CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-1997-04398-01(15201)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICOAccede FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Deber del demandante / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Excepcional / EQUIDAD / CRITERIO AUXILIAR DE LA

JUSTICIA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD

[L]a demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte demandante, a menos que aquélla, dadas las circunstancias científicas y técnicas comprometidas, resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, consultar sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / PRESUNCIÓN DEL NEXO

DE CAUSALIDAD - Improcedente / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL

SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / APLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA El análisis de la causalidad debe preceder, por regla general, al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está. Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos. NOTA DE RELATORÍA: Al

respecto, consultar sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P. María Elena Giraldo Gómez. ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO A MENOR DE EDAD / ENFERMEDAD EN MENOR DE EDAD / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / DAÑO MORAL / DAÑO A LA VIDA EN

RELACIÓN

[S]e concluye que J. A. L. R. y su familia padecieron un daño antijurídico, que no tenían el deber de soportar, como quiera que todos ellos se vieron afectados por el dolor moral del sufrimiento al que fue sometido con ocasión de la enfermedad padecida y, de otra parte, el daño a la vida en relación que implica quedar con las secuelas del síndrome del Stevens Johnson, principalmente a nivel de la epidermis (piel). RELACIÓN DE CAUSALIDAD - Concepto / NEXO DE CAUSALIDADImputación de un resultado La relación causal es aquel vínculo fáctico - jurídico que conecta la producción del daño con determinado hecho generador o productor del mismo. Dicha correspondencia se erige como una relación material que liga a determinada acción un preciso resultado generado en el mundo exterior (modificación en el mundo externo); en otras palabras, el nexo de causalidad permite atribuir o imputar a alguien un determinado resultado o efecto como consecuencia de un preciso comportamiento activo u omisivo.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - A la entidad demandada / INDICIOS / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / REQUISITOS DE LA

PRUEBA INDICIARIA

La Sala concluye que, el daño es atribuible fáctica y jurídicamente a la actuación médica del CAB Sur del ISS, como quiera que, existen suficientes indicios contingentes, concurrentes y convergentes que acreditan, con la suficiente probabilidad determinante y necesaria, dicha inferencia lógica. (…) la doctrina ha señalado una serie de requisitos para que los indicios puedan conducir a un hecho inferido con el grado lógico suficiente, que permita conducir al juez por los senderos de la probabilidad determinante o la certeza. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO - Acreditada / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIALPor omisión en la realización de las pruebas de sensibilización alérgica de medicamento / DAÑO A MENOR DE EDAD [C]oncluye la Sala que se produjo una evidente omisión por parte del personal médico del CAB Sur del ISS de la ciudad de Armenia, en cuanto no obró con la debida diligencia en la realización de las pruebas de sensibilización alérgica de penicilina. (…) la falla del servicio se deriva de la actuación, sin lugar a dudas, imprudente de la entidad demandada, en tanto que la ausencia de prueba de sensibilización a la penicilina o sus derivados implicó aumentar el riesgo J. A. en relación con una posible reacción alérgica de su organismo al señalado medicamento. Esa omisión de la entidad demandada, se traduce en un

comportamiento que claramente desconoce los postulados médicos y científicos en relación con el debido cuidado y diligencia que deben ofrecer los profesionales de la medicina a nivel de diagnóstico y tratamiento; lo anterior, por cuanto, en el asunto sub judice, es contundente que se incurrió en una falla del servicio médico asistencial cuando era evidente la necesidad de descartar la posible reacción alérgica a un medicamento que, farmacológicamente hablando, tiene una alta probabilidad de derivar en el síndrome padecido por J. A. L.

DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN - Probado / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A

LA VIDA EN RELACIÓN

[E]n relación con el daño a la vida en relación la Sala accederá a las pretensiones deprecadas en la demanda, por consiguiente, condenará a la entidad demandada a cancelar la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes ya que es evidente del acervo probatorio allegado al expediente que el daño padecido por J. A., e imputable al ISS, altera sus condiciones de goce y disfrute de la vida, así como la relación con el entorno físico y social que lo circunda, como quiera que quedó limitado, dada la hipersensibilidad a la luz, así como por las consecuencias permanentes que quedaron en su piel que, se constituyen en factor de aislamiento frente al exterior. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 10 de julio de 2003, Exp. 14083, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 63001-23-31-000-1997-04398-01(15201)

Actor: NESTOR JAVIER LOPEZ ZAPATA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 7 de mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la cual se decidió lo siguiente: “Primero: Niéganse las súplicas de la demanda. “Segundo: Condénase en costas a los demandantes. “Tercero: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución a los demandantes del remanente, si lo hubiere, de la suma consignada para gastos del proceso.” C.C.A.” (fls. 158 cdno. ppal. 2ª instancia).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 13 de enero de 1997, Néstor Javier López Zapata y Rubiela Rojas López, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jaime Andrés, Sandra Milena, Ana Lucía y Francisco Javier López Rojas, solicitaron, por intermedio de apoderado judicial, que se declarara patrimonialmente responsable al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, por los daños causados a Jaime Andrés López Rojas, al serle formulado y aplicado el medicamento denominado “amoxicilina” sin habérsele realizado la prueba de

reacción, de manera previa. Como consecuencia de la anterior declaración, reclamaron que se condenara a la demandada a pagar las siguientes sumas de dinero: a. Para Jaime Andrés López Rojas 800 gramos de oro a título de daño moral objetivado, 1.000 gramos de oro por el daño moral subjetivado, y la suma de $20.000.000,oo m/cte a causa del perjuicio fisiológico. b. Para los padres del menor afectado, un total de 1.000 gramos para cada uno de ellos, a título de perjuicio moral. c. Para los hermanos un total de 500 gramos de oro, como consecuencia del perjuicio moral padecido (fl. 15 cdno. ppal. 2a instancia). En apoyo de sus pretensiones narraron que, el 28 de noviembre de 1995, Jaime Andrés López Rojas, de 7 años de edad, fue atendido en el CAB del Sur del ISS de la ciudad de Armenia a causa de una afección respiratoria, motivo por el cual se le medicó con fenobarbital, acetaminofén y penicilina, dándosele de alta el 29 de los citados corrientes. El 4 de diciembre del mismo año, en horas de la noche, se quejó de dolor en la garganta, por lo que, al día siguiente, fue valorado en consulta externa médica por la doctora Luz Stella Murillo Wills, quien le diagnosticó amigdalitis, recetándole amoxicilina x125 en suspensión – es decir, vía oral-. Ya en la casa, en cumplimiento de las disposiciones médicas, Jaime Andrés empezó a presentar salpullido en la totalidad del cuerpo, conjuntivitis y, adicionalmente, se le reventaron los labios.

El 10 de diciembre de 1995, fue llevado al CAB del ISS, en donde fue asistido por el doctor Luis Fernando Brito, quien le diagnosticó el síndrome de Stevens Johnson y le comunicó a la madre que el mismo se produjo como consecuencia de una intoxicación por el suministro de algún medicamento. El menor fue atendido por varios médicos hasta el 28 de diciembre siguiente en que fue dado de alta. A consecuencia de la enfermedad, el menor quedó con secuelas permanentes en la piel y con hipersensibilidad a la luz solar (fls. 1 a 5 cdno. ppal. 2ª instancia).

2. La demanda fue presentada originalmente ante los Jueces Civiles del Circuito de Armenia, correspondiéndole por reparto al Juez Segundo de esa ciudad, quien mediante providencia de 4 de febrero de 1997, la rechazó de plano por falta de jurisdicción y, así mismo, ordenó su remisión al Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 21 y 22 cdno. ppal. 2ª instancia). El Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda a través de auto de 1º de abril de 1997 (fls. 40 y 41 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Notificado el auto admisorio de la demanda, el ISS procedió a contestarla (fls. 55 a 62 cdno. ppal. 2ª instancia) para oponerse a las pretensiones formuladas en aquélla y, de otra parte, llamó en garantía a la doctora Luz Stella Murillo Wills (fls. 63 a 65 cdno. ppal. 2ª instancia).

4. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto de 11 de agosto de 1997, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 122 a 127 cdno. ppal. 2ª instancia y 140 cdno. ppal. 2ª instancia).

La parte actora presentó sus alegatos de conclusión de forma extemporánea, mientras que la demandada guardó silencio; de otra parte, el agente del Ministerio Público emitió concepto en el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el menor sufrió un daño antijurídico que, si bien no fue ocasionado por una falla del servicio, no tenía la obligación de soportar (fls. 142 a 144 cdno. ppal. 2ª instancia)

1. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 7 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo del Quindío desestimó las pretensiones de la demanda. En criterio de la corporación, en el asunto sub examine, debía darse aplicación al régimen de falla presunta del servicio, con base en el cual señaló que la parte actora no acreditó que el daño reclamado fue producido por la formulación y suministro del antibiótico amoxicilina.

Como consecuencia directa de lo anterior, no hizo ninguna manifestación en relación con la llamada en garantía y, de otra parte, condenó en costas a la parte actora sin señalar los motivos precisos para adoptar dicha determinación (147 a 158 cdno. ppal. 2ª instancia).

2. Recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la anterior sentencia (fls. 163 y 166 cdno. ppal. 2ª instancia); este último fue admitido mediante providencia de 6 de agosto de 1998 (fl. 171 cdno. ppal. 2ª instancia), y sustentado oportunamente dentro del término legal (fls. 172 a 175 cdno. ppal. 2ª instancia); en el traslado para presentar alegatos, las partes y el ministerio público guardaron silencio (fl. 204 cdno. ppal. 2ª instancia). Los fundamentos de la impugnación (fls. 194 a 196 cdno. ppal. 2ª instancia), de manera concreta, fueron planteados a través del siguiente razonamiento: a. Si al menor le fue inicialmente suministrada penicilina cristalina vía intravenosa y no presentó la reacción alérgica al citado medicamento, es lógico concluir que la medicina que desencadenó el síndrome de Stevens Johnson, no es otra que la amoxicilina. b. En esa medida, se equivocó el tribunal cuando concluyó que, en el caso concreto, no se encuentra acreditado el hecho dañoso.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) Observaciones iniciales sobre la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, 2) los hechos probados, y 3) valoración probatoria y conclusiones frente al caso concreto.

1. Observaciones iniciales sobre la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados en el proceso acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad: “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos1, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández2, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.3

Expresó la Sala en esa oportunidad: “…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos

científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan…”. En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación 1 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. expediente 5902. actora: María Helena Ayala de Pulido. 2 Expediente 6897. 3 De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992. expediente 6754. actor Henry enrique Saltarín Monroy. procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidadha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico

asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. (...)”. (Se subraya). Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte demandante, a menos que aquélla, dadas las circunstancias científicas y técnicas comprometidas, resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente

el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial4. Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. Refiriéndose a este tema, la Sala 4 Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002. expuso lo siguiente, en sentencia del 14 de junio de 2001 (expediente 11.901): “Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones. “Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, está Sala manifestó: “En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el

daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” (Cfr. Ricardo De Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 77), es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad.” (ibídem, p. 77). Al respecto ha dicho la doctrina: “En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a

demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”. (Ibídem, p. 78, 79)...”.5 “En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala expresó que, “...aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente –indiciariamente–...”6. Y en el mismo sentido, precisó posteriormente lo siguiente: “...de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, 5 Expediente 11.169. 6 Expediente 12.655. cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia”.7 “Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión –ni siquiera eventual– del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los

hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. “En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios médicos. “Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que –salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado– los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquéllos. Al respecto, considera la Sala acertadas las siguientes observaciones formuladas por el profesor Alberto Bueres: “...creemos que el mero contacto físico o material entre el actuar profesional y el resultado, no siempre ha de ser decisivo para tener por configurada la relación causal, pues en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). En rigor, a partir de la evidencia de

que el enfermo acude al médico por lo común con su salud desmejorada, a veces resulta difícil afirmar que existe un daño y, en otras oportunidades, los tropiezos se localizan en el establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 340. Sobre las causas concurrentes y la concausa, y la factibilidad de interrupción del nexo causal, ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 267 a 269). “Esta última afirmación nos conduce de la mano a reiterar que en tema de responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite 7 Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 13.284. indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios... Frente al daño médico, es muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto que el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del profesional o por una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo – amén de los supuestos de hecho (o culpa) de éste último–...”8 (...)”. (Subrayado de la Sala). Sólo resta advertir –como también lo hizo la Sala en el fallo que acaba de

citarse– que el análisis de la causalidad debe preceder, por regla general, al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está.9 Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.

2. Los hechos probados 8 BUERES, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 312, 313. 9 Teniendo en cuenta observaciones similares, la Sala ha hecho afirmaciones como estas, en fallos anteriores: “Lo que interesa para los efectos de resarcimiento, y naturalmente, de la estructuración de la responsabilidad es, ante todo, la posibilidad de imputación o reconducción del evento dañoso al patrimonio de quien se califica preliminarmente responsable; esto ha de aparecer acreditado

cabalmente, para no descender inoficiosamente al análisis culpabilístico” (sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente 12.655). “Ni aún en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría lugar a declarar la responsabilidad del estado mientras el vínculo causal no hubiera sido establecido, al menos como probable” (sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 12.843). El examen del acervo probatorio allegado al expediente, es demostrativo de la ocurrencia de los siguientes hechos: a) Obra a folios 101 a 166 del cuaderno número 2, copia de la historia clínica del menor Jaime Andrés López Rojas, elaborada en el CAB Sur del ISS de la ciudad de Armenia, centro éste en el que fue atendido y del cual se extraen las siguientes conclusiones: - El 25 y 26 de noviembre de 1995, el menor fue valorado y atendido a causa de un cuadro febril