CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-1997-04547-01(15737)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS / FALLA

EN EL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO – Urología / RESPONSABILIDAD

MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / INEXISTENCIA

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO DEL ORDEN NACIONAL La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido contra el Instituto de Seguros Sociales, que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente y vinculada al entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con el Decreto 2148 de 1992.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2148 DE 1992

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DICTAMEN MÉDICO La disfunción eréctil del demandante se encuentra acreditada en el proceso, con el dictamen médico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez-Seccional Quindío, aportado en original, rendido el 18 de mayo de 1998 por los Doctores […] y en el cual se concluyó como diagnóstico de la situación de salud del señor […],

entre otras que la víctima padece: “3) disfunción eréctil severa” […]. Este mismo informe da cuenta que el paciente ha perdido el 31.03% de su capacidad laboral […]. VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DEL DOCUMENTO – Historia clínica / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La prueba de las intervenciones quirúrgicas se encuentra en la historia clínica aportada por el parte demandante al proceso, la cual será valorada no obstante obrar en copia simple, por las razones que a continuación se señalan. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, por regla general las pruebas del proceso deben ser aportadas al mismo en original o copia auténtica, de acuerdo con lo establecido por el artículo 254 del C.P.C., aplicable a los procesos que son de competencia de esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 168 de C.C.A., salvo en los casos en los cuales se verifique que la parte en quien reposa el documento auténtico actuó con renuencia y negligencia al aportarlo, cuando fue debidamente solicitado en la demanda o en su contestación y fue debidamente decretada en el auto que abre a pruebas el proceso. […] [E]s claro que la entidad demandada actuó con negligencia al no remitir la historia clínica en las condiciones anotadas y ante la imposibilidad de que el demandante aportara en original o copia auténtica dicho documento, debe darse el valor probatorio pertinente a la copia simple allegada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 2007, exp. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG), C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168

IMPUTACIÓN DEL DAÑO / FALLA MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA Por tratarse de la imputación del daño a una falla médica, considera la Sala procedente realizar una breve exposición de la jurisprudencia actual sobre el régimen de responsabilidad bajo el cual debe examinarse, en particular para establecer cuáles eran las cargas probatorias de las partes. Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Presunción de la falla En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado

en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. […] FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / CARGA DE LA PRUEBA - Carga dinámica de la prueba [L]a Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. […] Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente. Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria. Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, exp, 11878 y, en el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp. 12792.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Acreditación del daño / PRUEBA DEL

DAÑO - Presunción de la falla del servicio médico / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – Distribución de la carga de la prueba en las partes del proceso [R]ecientemente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor preponderante. La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos

para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, que se erigen sobre la historia clínica y la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Su valoración se somete a las reglas de la sana crítica y la experiencia En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella que señala que en condiciones normales un daño sólo puede explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del paciente, daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica. FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Prueba del nexo causal / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrograda. Si se observan los

casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, han estado fundadas en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes. Dentro de este proceso de evolución jurisprudencial que se viene reseñando, la Sala, en punto de la prueba del vínculo causal, ha considerado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” , es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios. Vale señalar que en materia de responsabilidad estatal por el acto médico, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser ésta su causa

adecuada. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Pérdida de oportunidad / PÉRDIDA DE OPORTUNIDADDefinición [H]a señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales. Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una

mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. PRUEBA DEL NEXO CAUSAL / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO En el caso concreto la Sala concluye que si bien no existe prueba directa de dicho nexo causal el mismo se encuentra acreditado por la vía indiciaria. El indicio es o constituye un hecho que se encuentra debidamente acreditado en el proceso y del cual se infiere otro desconocido. En este sentido “por así decirlo, un hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.” El artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, señala que para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar plenamente acreditado en el proceso y el 250 de dicha codificación establece que el juez los apreciará en conjunto teniendo en cuenta la gravedad, concordancia y relación con las demás pruebas que obren en el proceso. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza del indicio y los elementos que lo componen, cita, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 19286, C. P. Ruth Stella Corres Palacio.

RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / DERECHOS DEL PACIENTE - Dignidad humana, autonomía y

la libertad Es deber legal de los médicos brindar información a las personas sobre los procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir (Ley 23 de 1985, artículo 15), deber que implica que los profesionales de la ciencia médica sólo puedan proceder a la realización de dichos procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus representantes, brinden su consentimiento de manera libre, con las salvedades que más adelante se señalarán. Ese deber de los médicos y su correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se fundamenta, de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una relación profesional, en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la Dignidad Humana (art. 1º), la Autonomía (art. 16) y la Libertad (art. 28) de los pacientes que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida .

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1985 – ARTÍCULO 15

DERECHOS DEL PACIENTE – Derecho a disponer de su propia salud El derecho a disponer de su propia salud, como una manifestación del derecho a la autonomía personal, que a su vez constituye una manifestación del derecho a la libertad, ha sido destacado por la Corte Constitucional en numerosas sentencias, de las cuales se destaca lo dicho en la Sentencia C-401 de 1994, […].

RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO

INFORMADO – Requisitos [P]ara que haya lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño que supone una intervención médica sin el consentimiento informado del paciente, se requiere el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 90 de la Constitución, esto es: (2.1.1.) que el médico haya omitido el deber que le impone la ley, bien porque: (i) haya omitido el deber de informar al paciente sobre los efectos, consecuencias y, en su caso, alternativas de tratamiento (ii) haya brindado la información de manera defectuosa; (iii) o habiendo suministrado de manera correcta toda la información a que haya lugar, no pida el consentimiento al paciente o sus parientes, salvo los eventos de estado de necesidad; (2.1.2) que se cause un daño, y (2.1.3) que ese daño sea imputable a la entidad demandada, por existir nexo causal entre la falta del consentimiento informado y el daño. CONSENTIMIENTO INFORMADO – Calidad de información [L]a información que se suministre debe ser razonable, adecuada, suficiente, comprensible, esto es, accesible al paciente y no una explicación exhaustiva de ciencia médica; la necesaria para que el consentimiento sea libre. Se deben informar todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, su utilidad, las alternativas de ese tratamiento, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento”. No obstante, se advierte que la determinación de lo que deba entenderse por razonable, adecuado y suficiente no está sujeta a ningún criterio

determinado y dependerá de las circunstancias de cada caso, que deberán ser valoradas adecuadamente, sin perder de vista ese derecho del paciente, ni los efectos adversos de una sobre-información. El grado de información estará siempre modulado en consideración no sólo a factores subjetivos del paciente, como su grado cultural, o sus condiciones emocionales, sino también a factores objetivos, como la gravedad de la enfermedad; la urgencia y necesidad del tratamiento; la mayor o menor exposición a riesgos graves; si se trata de un procedimiento novedoso o que ya ha sido experimentado de manera reiterada, con buenos resultados. CONSENTIMIENTO INFORMADO – Capacidad para otorgar el consentimiento Una vez se brinde al paciente (o su representante) la información “adecuada y suficiente”, éste deberá emitir su consentimiento. En este punto el problema está relacionado con la capacidad para otorgar ese consentimiento, o la imposibilidad de hacerlo en un momento determinado, por hallarse el paciente en estado de inconsciencia o afectación psíquica o emocional, eventos en los cuales deberá lograrse el “consentimiento sustituto”. Ante la imposibilidad de obtener el consentimiento, el médico debe realizarse los procedimientos necesarios para evitar complicaciones graves, o someter al paciente a una nueva cirugía. Si juzga que el tratamiento es necesario, el médico debe tratar de disuadir, pero no de forzar, al paciente para que éste acceda a recibirlo, toda vez que una indebida coacción ejercida contra el mismo puede viciar su consentimiento y de esta forma comprometer la responsabilidad de la entidad demandada. CONSENTIMIENTO INFORMADO – Forma como debe darse el

consentimiento En cuanto a la forma cómo debe brindarse el consentimiento, vale destacar que no se requiere necesariamente que conste por escrito, puede expresarse en forma verbal, o inclusive tácita, lo cual puede inferirse por ejemplo de la aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales conoce los riesgos a los que se expone. El hecho de que el consentimiento no conste por escrito genera dificultades probatorias para la entidad que prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el consentimiento del paciente, pero no lo hace inexistente. Se considera, además, que el documento por excelencia para instrumentalizar el consentimiento es la historia clínica. DERECHO A LA REPARACIÓN POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / DAÑO MORAL Para efectos de determinar el derecho a la reparación por la falta de consentimiento informado, debe establecerse cuál es el daño que se causa a la persona interesada. La tendencia jurisprudencial y doctrinaria ha sido la de considerar que el daño que se indemniza es el derivado de la materialización del riesgo que no fue dado a conocer al paciente, siempre que se trate de los riesgos típicos del tratamiento o de la intervención, es decir, el daño corporal que se produce como consecuencia de la materialización del riesgo latente en la intervención o tratamiento. A juicio de la Sala, no es acertado considerar que el daño que se causa como consecuencia de la omisión del consentimiento informado del paciente para aplicarle un tratamiento o intervenirlo quirúrgicamente sea la materialización del riesgo propio de ese tratamiento o intervención, porque no existe nexo de causalidad entre dicha omisión y el daño corporal. Con o sin

consentimiento, el riesgo al cual se exponía el paciente hubiera sido el mismo, es decir, dicho riesgo no se hubiera suprimido o agravado porque el paciente hubiera consentido o no el acto médico. Por lo tanto, el daño corporal que se causa al paciente con el acto médico es imputable a la entidad que le prestó el servicio cuando el mismo se hubiera producido como consecuencia de una falla, pero no por la falta de consentimiento del paciente. […] [E]l daño que se causa a una persona cuando en procura de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y conciente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte. Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que implican graves riesgos para su vida o su salud y no se cuenta con su consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño que se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento del derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su propia vida y de su integridad física o mental. DERECHOS DEL PACIENTE / PROTECCIÓN DEL PACIENTE - Obligación de procurar la salud del paciente / DIGNIDAD DEL PACIENTE [S]i bien la ética del médico, o en su caso, la obligación de la institución médica,

les obliga a procurar la salud del paciente, utilizando todos los recursos disponibles, o de que se deba disponer conforme a la ley, la decisión del profesional no puede superponerse al proyecto vital del paciente, o de quienes deban consentir por él, quienes son los llamados a elegir hasta dónde deba someterse el paciente a los riesgos y sufrimientos que demanden una alternativa terapéutica, mediante la cual se busque el mejoramiento de salud o simplemente la prolongación de su existencia, pero a riesgo de ver empeorada su situación. DAÑO CAUSADO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO El daño que sufre el paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos típicos que no consintió, constituye un daño diferente al que se cause como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico, daños que podrán coexistir, en tanto el primero constituye una falla del servicio que afecta la autonomía del paciente, que es diferente al de la prestación misma del servicio terapéutico y el segundo una falla del servicio médico que afecta la salud e integridad física del paciente a quien se causa un daño como consecuencia de una práctica médica errada. DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO - Cuantificación del daño moral / NEXO CAUSAL [L]a medida del daño moral en los eventos de falta de consentimiento informado deberá establecerse en relación con el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el “carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal” ; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros

factores que deben servir al juez para establecer la cuantía de la indemnización. Desde esa perspectiva, el nexo de causalidad se establece entre la omisión de la institución médica de advertirle al paciente la existencia de un riesgo que finalmente se materializó y le generó un daño corporal y el sufrimiento moral que ese resultado causó al mismo por haberse practicado la intervención sin su consentimiento. Se insiste: no se trata de una relación entre la intervención y el daño corporal, porque es claro que en general, la falta de información no es la causa de daño, sino que el mismo se deriva las condiciones intrínsecas del organismo, o de los riesgos de la intervención, los cuales serían idénticos con o sin información previa. INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL Para determinar el fundamento de la indemnización por la omisión del consentimiento informado frente a los riesgos en las intervenciones terapéuticas, se han ensayado diferentes criterios, como aquel que considera que cuando la entidad médica no informa al paciente de la existencia de dichos riesgos y estos se materializan, se produce una “transferencia de riesgos” , es decir, que la entidad al no tomar el consentimiento informado del paciente asume los riesgos y, por lo tanto, debe reparar el daño causado al paciente. OMISIÓN DE PEDIR CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE / FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – Daño por pérdida de oportunidad También se ha considerado que la entidad médica es responsable del daño que se cause al paciente por la omisión de pedir su consentimiento para una intervención, porque esa omisión no le dio al paciente la oportunidad de evitar los

daños que la misma le causó. En otros términos, la entidad médica es responsable del daño moral sufrido por el paciente como consecuencia de los daños corporales derivados de la materialización de los riesgos típicos de las intervenciones médicas, porque esa omisión privó al paciente de la posibilidad de rechazar el tratamiento, es decir, lo privó de la oportunidad de “optar por someterse o rehusar la intervención médica…, de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no”. Se plantea así la falta de consentimiento como un daño derivado de una pérdida de oportunidad. Esta posición ha sido criticada por otro sector de la doctrina, por considerarla inconsistente, habida consideración de que: o existe relación causal entre la intervención y el daño y, en tal caso habría que condenar a la entidad a pagar la totalidad de la indemnización, o no existe esa relación causal y, en consecuencia, las pretensiones deben negarse, sin que el problema se solucione al crear un nuevo tipo de perjuicio denominado probabilidad de sanar.

DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Configuración

[S]e ha señalado que el criterio de pérdida de oportunidad, sólo daría lugar a la indemnización en los eventos de daños corporales, cuando existiera la posibilidad de elegir entre distintos tratamientos, porque en el evento de que la intervención fuera la única alternativa para recuperar o mejorar su estado de salud, no podría hablarse de la pérdida de una oportunidad. Frente a esta última crítica, vale reiterar que lo que se pierde al no pedir el consentimiento del paciente para exponerlo a los riesgos de una intervención, no es la oportunidad de recuperar la

salud con la aplicación de un tratamiento, sino la de que sea el paciente quien decida si prefiere que se busque ese fin con un tratamiento en el cual los resultados pueden llevarlo a un estado menos favorable que aquel en el que se encuentra, o si prefiere esperar a que su salud se restablezca sin intervención médica, o que simplemente la enfermedad o lesión produzcan por sí mismas sus resultados. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO – Intervención médica no consentida [P]ara que se genere la obligación de reparar el daño causado por una intervención médica no consentida, no se requiere que dicha intervención cause al paciente un daño corporal. La materialización o no de los riesgos propios de la intervención de que se trate, cuando éstos debieron y pudieron haber sido advertidos al paciente, constituye un asunto marginal en este tipo de daño, porque el mismo se causa con la sola omisión del deber de obtener el consentimiento informado del paciente, o