CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-1998-00519-01(17706)-2007

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[L]a Sala infiere que, como la demandante no acreditó uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición como es el pago efectivo de la condena impuesta, habrán de negarse las pretensiones propuestas. NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P. y 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades : (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; (iii) el pago realizado por parte de ésta; y (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal. Dichos elementos deben estar debidamente acreditados por el actor [...].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CARACTERÍSTICAS DEL PAGO / COMPROBANTE DE PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y quien está obligado a probarlo es quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha. El pago, como elemento de prosperidad de la acción de repetición, debe acreditarse en forma concurrente con los restantes. Así lo dijo la Corte Constitucional al tratar los presupuestos de la responsabilidad personal del

agente, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada respecto del numeral 9 del artículo 136 del C. C. A. sobre la caducidad de la acción de repetición. En dicha providencia se explicó la importancia del pago como elemento de la acción y se describió cómo debe hacerse, pues al estar a cargo de entidades públicas, no puede ser inmediato, toda vez que debe atenderse a lo dispuesto por las normas presupuestales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 63001-23-31-000-1998-00519-01(17706)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Demandado: MAURO LEÓN ORTIZ PABÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Quindío (Sala de Decisión) el 22 de septiembre de 1999, por la cual negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la entidad demandante.

I. Antecedentes

1. Demanda

Fue presentada ante el Juzgado primero Civil del Circuito de Armenia el día 17 de marzo de 1995, bajo el trámite de proceso ordinario de mayor cuantía, por el Instituto de Seguros Sociales contra el médico Mauro León Ortiz Pabón (fols. 38 a 43 c. 1). 1.1. Pretensiones: - Que se condene al señor Mauro León Ortiz a pagar $24’169.152,oo a favor del ISS por concepto de capital pagado por la entidad demandante a los señores Mario Guaydia Reyes y Yolanda Carrillo Lozano. - Que se condene al señor Ortiz a pagar los intereses bancarios causados sobre la anterior suma de dinero desde la fecha del pago, 20 de mayo de 1994, hasta el pago total. - Que se condene en costas al demandado (fol. 41 c. 1). 1.2. Hechos - El señor Mauro León Ortiz Pabón prestó sus servicios al ISS – Quindío desde el 2 de mayo de 1988 hasta el 12 de junio de 1992, como médico especialista, gineco – obstetra y pediatra en la Clínica San José de Armenia. - En ejercicio de sus funciones, el médico demandado atendió de forma negligente a la señora Yolanda Carrillo Lozano, en el área de gineco – obstetricia, al devolverla a la casa sin percatar su estado de embarazo y la post – maduración del feto, situación que produjo la muerte de éste último. - El médico del ISS fue objeto de investigación disciplinaria que concluyó con sanción en su contra, consistente en 10 días de suspensión en el cargo.

• Los señores Mario Hernán Guaydia Reyes y Yolanda Carrillo Lozano demandaron al ISS en ejercicio de la acción de reparación directa, proceso que concluyó con sentencia condenatoria. - En cumplimiento de la condena impuesta, el ISS pagó el 20 de mayo de 1994 la suma de $24’169.152,oo a favor de los señores Guaydia y Carrillo. - La conducta del médico Ortiz generó la falla en la prestación del servicio médico debido a que no valoró suficientemente a la señora Carrillo en la consulta, no la hospitalizó y no acató las recomendaciones pertinentes en la elaboración de las historias clínicas y en el diagnóstico frente a éste tipo de pacientes, previamente definido en reunión de gineco – obstetras (fols. 38 a 41 c. 1).

2. Trámite 2.1. Luego de la admisión de la demanda y vencido el período probatorio, el Juzgado Primero Civil del Circuito declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, mediante providencia del 19 de marzo de 1998, y ordenó la remisión del expediente a la jurisdicción contencioso administrativa (fols. 142 a 148 c. 1). 2.2. El Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda por auto del 13 de abril de 1998, que fue notificado personalmente al señor Agente del Ministerio Pú- blico el 29 de julio siguiente, y al demandado el 14 de agosto de ese mismo año

(fols. 9 y 22 c. 2). 2.3. Al contestar la demanda, Mauro León Ortiz se opuso a las pretensiones de la misma y propuso a título de excepciones los siguiente hechos:

(i) Ausencia de culpa: Dijo que su conducta como profesional de la salud se debe valorar al momento de la prestación del servicio médico y no bajo la muerte del feto, que fue posterior, con el fin de verificar los acontecimientos posteriores al examen realizado a la señora Carrillo. Explicó que en el examen aplicó todos los conocimientos científicos universalmente aceptados para tratar el caso de la post – maduración del feto que describió así: “al encontrarla el 27 de octubre de 1990 en la semana 41 de embarazo normal, con feto vivo, fetocardia normal y sin trabajo de parto, la llamó para control a los cuatro días, o sea para antes de cumplir las 42 semanas, teniendo en cuenta que un feto se estima post – maduro después de este último término, cumplido el cual debe inducirse al parto; además se le indicó a la futura madre que si sentía alguna molestia se presentara inmediatamente, para ser atendida, y que al cumplir las 42 semanas, si no se había producido el parto debería internarse de todas manera para terminar el embarazo, induciendo el parto, lo que se ajusta a los conocimientos científicos vigentes y celo previsivo pertinente” Agrego que, de acuerdo con el anterior procedimiento, queda totalmente demostrada la ausencia de culpa pues cuando no se observa estado anormal en el embarazo antes de la semana 42, lo mejor es esperar al nacimiento natural, sin inducción, pues éste último procedimiento implica un mayor riesgo para el feto que en lo posible es preferible no asumirlo. (ii) No darse las condiciones legales para repetir lo pagado: Adujo que para la configuración de la culpa grave de un médico es necesario que se

demuestre la ignorancia o aplicación negligente de principios elementales y universalmente aceptados en la ciencia médica; que en el caso de la paciente Carrillo se habría presentado una conducta gravemente culposa si el demandado hubiera estimado innecesaria la inducción al parto a pesar de haberla examinado en la semana 42 del embarazo. Resaltó que en caso de que se determine culpa del médico demandado, ésta es leve como lo reconoció la entidad demandante en las resoluciones por las cuales terminó la investigación disciplinaria que en sus considerandos calificó la culpa como leve y en consecuencia le impuso al médico una sanción de suspensión de 10 días en el ejercicio de su cargo. (iii) Caducidad de la acción: Consideró que la demanda fue admitida cuando ya había caducado la acción con base en los siguientes argumentos: “La remisión del proceso a la jurisdicción contencioso administrativa por parte de la justicia ordinaria o civil es manifiestamente ilegal, para la época en que se realizó si se considera: El Capítulo II, arts. 140 y siguientes del C. P. C. sobre nulidades, no contiene norma que diga lo que debe hacerse con el expediente o proceso cuando se declara una nulidad por falta de jurisdicción, por lo cual deben aplicarse las normas del mismo código que regulen materias semejantes, como es el numeral 7º del art. 99 referente a la excepción previa de falta de jurisdicción, que, en caso de prosperar trae como consecuencia declarar terminado el proceso y, como secuela, el archivo del expediente. Lo anterior se corrobora leyendo el numeral 8º de ese

artículo, que dispone el envío del proceso al funcionario respectivo, SOLO cuando se declare probada la excepción de FALTA DE

COMPETENCIA.

Para la época en que se envió el proceso a su Despacho, regía el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el De. 2304, art. 26, que determinaba en el inciso cuart que ‘En caso de falta de competencia se ordenará enviar el expediente al competente,....’, lo que indica que tal envío no era procedente cuando se trataba de falta de jurisdicción, hecho confirmado por lo que a ese respecto vino a establecer la ley 446/98, QUE SOLO ENTRÓ EN VIGENCIA CON POSTERIORIDAD A LAS PROVIDENCIAS COMENTADAS y por tanto no aplicable al caso que nos ocupa. La demanda debió presentarse personalmente ante el secretario del Tribunal Administrativo (art. 142 del C. C. A.). El envío por la justicia civil a la justicia administrativa es ilegal, como se deja demostrado, y, en consecuencia, la presentación ante aquella no es válida para efectos de interrumpir el término de caducidad que contempla la ley. La caducidad se produce al cumplirse dos años desde la fecha en que el demandante pagó la indemnización, por lo cual, al admitirse la demanda, por haber llegado de otro despacho judicial sin que tenga presentación personal ante el secretario del Tribunal, ya habían transcurrido más de dos años desde el pago de esa indemnización como aparece demostrado con el recibo de pago acompañado a la demanda” (fols. 39 a 45 c. 2). En escrito separado, Mauro León Ortiz propuso la excepción previa de ineptitud

de la demanda por falta de requisitos formales bajo los mismos argumentos con los que propuso la excepción de caducidad de la acción en su escrito de contestación de la demanda (fols. 46 a 47 c. 2). 2.4. El A Quo dictó auto el 14 de enero de 1999 para complementar el decreto de pruebas realizado ante la jurisdicción ordinaria (fol. 49 c. 2), y al vencimiento de dicho período, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales, mediante providencia del 29 de abril siguiente (fol. 52 c. 2). (i) El ISS recalcó la negligencia del médico demandado y dijo que está debidamente probada dicha conducta con los actos administrativos por los que se concluyó que no valoró suficientemente a la paciente Yolanda Carrillo, y reiteró sus anteriores argumentos (fols. 54 a 56 c. 2). (ii) El Procurador 13 Judicial Administrativo de Armenia, Quindío, consideró que no se presentó el fenómeno de la caducidad de la acción, pues la entidad demandante presentó oportunamente la demanda ante la jurisdicción ordinaria y solicitó que se condene al demandado porque su conducta en la atención médica fue negligente “hasta el punto de haber sido calificado como se anotó, por la Comisión de Ética Médica del Instituto del Seguro social como ‘una conducta de naturaleza grave’” (fols. 57 a 60 c. 2).

3. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones y condenó en costas a la entidad demandante.

En relación con las excepciones propuestas por el demandado dijo que no estudiaría la de inepta demanda debido a que en el proceso contencioso administrativo únicamente es procedente proponer excepciones de fondo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 del C. C. A. y, consideró que no se presentó la caducidad de la acción con base en jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, en los casos de nulidad por falta de jurisdicción, el asunto debe enviarse al juez competente para que avoque y continúe el trámite, siempre que la acción se hubiera ejercido dentro del término legal ante el juez que conoció en primer término el asunto. En cuanto al fondo del asunto, el A Quo estimó que no se probó uno de los elementos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición como es la condena judicial impuesta a la entidad pública. Explicó que la entidad demandante sólo aportó la sentencia de segunda instancia, documento que no resulta suficiente “pues resulta ausente precisamente el acto mediante el cual se decretó la condena. Distinto hubiera sido si la sentencia de primera instancia no hubiere acogido las pretensiones y la de la segunda la hubiese revocado, para en su lugar acogerlas y hacer las declaraciones y condenas pertinentes, pues en tal eventualidad la condena estuviera únicamente en el fallo de segunda instancia” y agregó que el actor además de incumplir esa carga, no la solicitó y cuando fue decretada de oficio, no hizo lo necesario para que se evacuara (fols. 63 a 69 c. ppal). Uno de los Magistrados del Tribunal, Dr. Humberto Quintero Herrera salvó el voto porque consideró que debió aplicarse el principio de prevalencia del derecho sustancial y en virtud de él, se logró demostrar con la sentencia de segunda instancia la condena impuesta a la entidad pública en la primera instancia, máxime cuando el fallo del Consejo de Estado transcribió textualmente la parte resolutiva de la providencia que se reclama. Estimó que el actor probó la condena, el pago y la conducta gravemente culposa del médico, razón por la cual se debieron acoger las pretensiones de la demanda (fols. 70 a 73 c. ppal).

4. Recurso de apelación El ISS alegó que sí probó la condena judicial que le fue impuesta al aportar la sentencia que profirió el Consejo de Estado en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa. Manifestó que también están acreditados el pago y la conducta gravemente culposa del médico demandado, a quien le fue impuesta una sanción disciplinaria por su negligencia y deficiencia al atender a la paciente Carrillo, por no prever lo que le era previsible como médico especialista y no hacer nada para evitar el resultado dañino. Añadió: “quedó demostrado plenamente que el demandado ORTIZ PABÓN no prestó a la paciente embarazada la atención que exigía su estado de salud, dados los antecedentes de la historia clínica de la misma, quien presentaba síntomas que demandaban de manera perentoria una atención inmediata, eficiente e idónea, caso en el cual sucedió lo contrario, el donde la atención médica prestada por el profesional ORTIZ PABÓN fue ineficiente hasta el punto de haberse calificado por la Comisión de Ética Médica del ISS como una conducta de naturaleza grave” (fols. 75 a 78 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia El recurso se admitió el 18 de febrero de 2000, y mediante providencia del 17 de marzo siguiente, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales (fols. 84 y 86 c. ppal). El ISS insistió en que el fallo proferido por el Consejo de Estado que resolvió la segunda instancia del proceso de reparación directa resulta suficiente para acreditar la condena impuesta en su contra como consecuencia de la conducta gravemente culposa del médico demandado. Recalcó que dicha providencia transcribió textualmente la parte considerativa y resolutiva del fallo de primera instancia y solicitó tener en cuenta los argumentos esbozados por el Magistrado Quintero Herrera en su salvamento de voto

(fols. 87 a 91 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el ISS contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Quindío el 22 de septiembre de 1999, de acuerdo con lo previsto en el artículos 129 y 132, numeral 10 del C. C. A., y para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P. y 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición

los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades1: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, 1 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440. Demandante: Nación, Ministerio de Justicia. Demandados: Herbert H. Mendoza y otros. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 22.099. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 22.121. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Demandado: Ricardo Villamil Hernández. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 24.310. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Esteban Martínez Salazar. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.; 27 de noviembre de 2006. Exp: 26.171. Demandante: Contraloría de Bogotá D. determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; (iii) el pago realizado por parte de ésta; y (iv) la calificación de dolosa

o gravemente culposa del agente estatal. Dichos elementos deben estar debidamente acreditados por el actor y, por lo tanto, se verificará si están debidamente demostrados en el caso concreto.

1. Calidad del demandado y conducta La actora acreditó que Mauro León Ortiz Pabón estaba vinculado a la Clínica ISS de Armenia para la época de los hechos, en calidad de médico especialista gineco-obstreta clase III, grado 38, dedicación parcial 6 horas, de especialidades y que atendió en consulta médica a la señora Yolanda Carrillo el día 27 de octubre de 1990 (resolución 06288 de 1991, documento público aportado en copia autenticada, fols. 66 a 70 c. 3).

2. Existencia de condena judicial a cargo de la entidad pública El ISS demostró la condena que le fue impuesta al aportar, en copia autenticada, el fallo que profirió el Consejo de Estado el 4 de noviembre de 1993, que confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 19 de octubre de 1992.

A través de dicha providencia se observa que, tanto en primera como en segunda instancia, se declaró responsable al I.S.S. por la muerte prenatal del hijo de los señores Mario Hernán Guaydía Reyes y Yolanda Carrillo Lozano y que, en consecuencia, se condenó a ese Instituto a pagar a favor de cada uno de los demandantes 1.000 gramos oro. El Tribunal Administrativo del Quindío y la Sección Tercera del Consejo de Estado encontraron acreditada la falla del servicio en dicho proceso, con fundamento en lo

siguiente:

C. Demandado: Carlos Ariel Sánchez Torres. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp: 29.441. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandado: María Isabel Aramburo Restrepo. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de

2006. Exp: 29.659. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandada: Clara Esperanza Salazar Arango. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Demandante: Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Demandado: Paúl Bromberg Zilberstein y otra. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. “Dentro del marco anterior se impone concluir que se dio la falla del servicio, sin que sea necesario hacer divagaciones de alcance científico, como lo hace el apoderado de la parte demandada, para buscar el nexo causal en la circunstancia de si se ha debido INDUCIR O NO EL EMBARAZO. La falla en la prestación del servicio quedó bien definida en la Resolución No. 06288 de 27 de noviembre de 1991, originaria de la Dirección General del ISS. Su universo jurídico surge por no ‘HABERSE VALORADO SUFICIENTEMENTE EN LA CONSULTA A LA SEÑORA YOLANDA CARRILLO LOZANO’, por haber omitido ‘DEJARLA HOSPITALIZADA’; por la conducta del profesional de la medicina ‘…AL NO

ACATAR RECOMENDACIONES PERTINENTES TANTO EN LA

ELABORACIÓN DE LAS HISTORIAS CLÍNICAS COMO EN EL

DIAGNÓSTICO ADECUADO DE LAS PACIENTES QUE CONDUZCA A LA

APLICACIÓN DE LAS NORMAS QUE PARA ESTE EFECTO HABÍAN DEFINIDO EN REUNIÓN DE GINECO – OBSTETRAS (norma = desembarazar paciente con embarazo mayor a 41 semanas), como se lee en el fallo del Consejo Ético Científico. (…) Realidades como las que se dejan transcritas son las que llevan al sentenciador a no valorar en todo su temperamento los registros que él hizo, pues con su conducta negligente sembró el camino de incertidumbre, que sólo al ente demandado perjudica. La Corporación recuerda que por mandato de los artículos 33 y siguientes de la Ley 23 de 1981, las prescripciones médicas se deben consignar por escrito, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. La historia clínica, reza el artículo 34 del citado estatuto, ‘…es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley’”. (fols. 2 a 25 c.1). 2.3 Pago de la condena por parte de la entidad pública Revisado el expediente, la Sala advierte que el demandante no acreditó el pago de la condena judicial impuesta, pues sólo aportó los documentos que se relacionan a continuación: - Orden de Pago 2019 del 20 de mayo de 2004 por valor de $24’169.152, emanada de la Sección de Cuentas del Instituto de Seguros Sociales a favor de Mario Hernán Guaydia y Yolanda Carrillo Lozano (documento público aportado en

copia autenticada, fols. 26 c.1). - Certificado expedido por la Coordinadora de Tesorería del ISS el 10 de marzo de 1995, en que informa: “Con la presente me permito certificar que de conformidad con la orden de pago No. 2019 de fecha 20 de mayo de 1994, por valor de $24’169.152,oo, al señor MARIO HERNÁN GUAYNIA REYES y YOLANDA CARRILLO LOZANO, y girados a JAIME ZULUAGA JARAMILLO mediante cheques Nos. 399149 y 399750 de Colpatria. Por concepto de sentencia condenatoria impuesta al ISS, por el Conseo de Estado” (documento público aportado en original, fol. 28 c. 1). A juicio de la Sala, los documentos relacionados no resultan suficientes para demostrar su cumplimiento efectivo. En efecto, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente2 es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago, consignación, transferencia3 y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y quien está obligado a probarlo es quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos

no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha. El pago, como elemento de prosperidad de la acción de repetición, debe acreditarse en forma concurrente con los restantes. Así lo dijo la Corte 2 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas. 3 Cuando el pago se haga mediante transferencia, la parte interesada debe aportar el correspondiente recibo que acredite la respectiva operación electrónica. Constitucional4 al tratar los presupuestos de la responsabilidad personal del agente, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada

respecto del numeral 9 del artículo 136 del C. C. A. sobre la caducidad de la acción de repetición. En dicha providencia se explicó la importancia del pago como elemento de la acción y se describió cómo debe hacerse, pues al estar a cargo de entidades públicas, no puede ser inmediato, toda vez que debe atenderse a lo dispuesto por las normas presupuestales. La providencia en mención, señaló: “( ) el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales”. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala infiere que, como la demandante no acreditó uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición como es el pago efectivo de la condena impuesta, habrán de negarse las pretensiones propuestas. Finalmente la Sala llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición, como lo manifestó la Sala en sentencias del 31 de agosto

de 20065: “Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta tanto el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar 4 Sentencia C – 832 que dictó la Corte Constitucional el 8 de agosto de 2001. Exp. D – 3388. Actor: Andrés Caicedo Cruz. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 5 Sentencias que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006: Exp. 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel de Jesús Guerrero Pasichana.

Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; Exp. 28.448. Actor: Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”. Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció fu