CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-1998-00540-01(17033)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / ENFERMEDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / DIAGNOSTICO DEL

SOLDADO CONSCRIPTO / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE /

DICTAMEN MÉDICO / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL / INEXISTENCIA

DEL NEXO DE CAUSALIDAD / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DICTAMEN DE

MEDICINA LEGAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Según el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal, [la víctima] padece de un adenocarcinoma de recto (cáncer de recto) el cual le produjo una pérdida de capacidad laboral del 56% y una merma considerable en su expectativa probable de vida. Por lo tanto, es evidente que la enfermedad e incapacidad padecida por éste, representa para él y sus familiares un daño, pues afecta diferentes bienes jurídicos. (…) En cuanto a las causas del cáncer de recto que padece [la víctima], la Sala considera que no existe nexo causal entre ésta y la prestación del servicio militar obligatorio, como quiera que no obra en el proceso ninguna prueba que permita siquiera inferir que dicha enfermedad pudo tener origen en una acción u omisión de las autoridades militares, o en el desarrollo de actividades propias del servicio militar y, por lo tanto, que pudiera ser imputable a esa entidad. Al

respecto, debe anotarse que no se acreditó que hubieran tenido siquiera ocurrencia los hechos que pretendían presentarse como desencadenantes de la patología, según lo relatado en la demanda, esto es, los ejercicios que realizaba el soldado durante la instrucción militar y el consumo de agua y alimentos inadecuados durante la prestación del servicio militar obligatorio. Así las cosas, es evidente que no existe claridad alguna sobre las causas del tumor que padece el actor, pues conforme a las conclusiones del dictamen de Medicina legal, este tipo de enfermedades tienen su origen en distintas causas y las circunstancias establecidas en el proceso carecen de fundamento suficiente para demostrarlas. (…) no basta solamente acreditar el daño para tener por demostrada la relación de causalidad, pues ello supondría radicar en cabeza de la entidad demandada una obligación que sería de imposible cumplimiento, en la medida que so pena de ser declarado patrimonialmente responsable, debería precaver toda clase de enfermedades que pudieran afectar a los soldados en el desempeño de las actividades propias del servicio.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ENFERMEDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / DIAGNOSTICO DEL

SOLDADO CONSCRIPTO / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / ATENCIÓN MÉDICA A SOLDADO CONSCRIPTO DURANTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE POR DAÑO A SOLDADO CONSCRIPTO /

SERVICIO MILITAR

[E]n los asuntos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el

perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado durante el período de conscripción, pueden aplicarse, según el caso, los regímenes de responsabilidad objetivo, de riesgo excepcional y daño especial y el subjetivo de falla del servicio. (…) [E]stá acreditado que la entidad demandada le prestó atención médica a [la víctima], mientras estuvo vinculado al servicio militar y que no existe nexo causal entre el cáncer de recto que padece y la atención médica que recibió. (…) no existe nexo causal entre la enfermedad padecida por el actor y las actividades que realizaba durante la prestación de su servicio militar, y en segundo lugar, que la entidad demandada no incurrió en una falla del servicio, como quiera que la enfermedad que padece [la víctima] no se produjo por la atención médica que recibió, pues como se acreditó, el tumor cancerigeno se evidenció dos meses después de haber terminado su servicio militar.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la falla en el servicio médico en casos de conscriptos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 12488; del 2 de marzo de 2000, rad. 11401; del 18 de octubre de 1991, rad. 6667; del 8 de noviembre de 1991, rad. 6480; de 10 de agosto de 2000, rad. 11182 y de30 de noviembre 30 de 2000, rad. 12648.

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA / SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

[L]a Sala revocará la condena en costas impuesta por el a quo, como quiera que no se considera que los actores hayan actuado de manera temerario o con mala fe, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la condena en costas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, rad. 10775 y de la Corte Constitucional C - 530 de 1993, C - 024 de 1994, C - 473 de 1994 y C - 081 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 63001-23-31-000-1998-00540-01(17033)

Actor: JORGE AURELIO GUERRERO BENAVIDES Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 16 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del

Quindío, en la cual se decidió: “Primero: Niégase las súplicas de la demanda. “Segundo: Condénase en costas a los actores, las cuales serán liquidadas oportunamente por Secretaría” (folios 119 a 125, cuaderno 2).

I. ANTECEDENTES: El 20 de abril de 1998, los señores Jorge Arturo Guerrero Burgos, Jorge

Aurelio Guerrero Benavides, María Maximina Burgos Hernández, Hugo Herney Guerrero Burgos, Orlando Enrique Guerrero Burgos, Omar Ricardo Guerrero Burgos y Nury Amparo Guerrero Burgos, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara a la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos causados, con ocasión a la enfermedad padecida por Jorge Arturo Guerrero Burgos, contraída durante la prestación del servicio militar obligatorio y por la falta de tratamiento médico de la misma. (folios 21 a 27, cuaderno 1). Por concepto de perjuicios morales, los actores pidieron el equivalente en pesos a 900 gramos de oro, para el lesionado y para cada uno de sus padres y 700 gramos de oro para cada uno de sus hermanos; por daño fisiológico, el equivalente en pesos a 3.000 gramos de oro a favor del lesionado y por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $5’000.000 (folio 2, cuaderno 1). En respaldo de sus pretensiones narraron que Jorge Arturo Guerrero Burgos prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros, del 21 de julio de 1995 al 18 de julio de 1996.

El estado de salud de Jorge Arturo Guerrero era excelente antes de ingresar al ejército, era un buen deportista y en los dos primeros meses de su servicio militar demostró una adecuada condición física y excelente disposición hacia el servicio, destacándose como uno de los mejores soldados, por lo que fue distinguido con el grado de Dragoneante. Durante el tercer mes de su servicio militar comenzó a presentar sagrado por el recto, al comentar su estado de salud con los oficiales y suboficiales que estaban a su cargo, éstos comenzaron a increparlo y a tratarlo en términos desconsiderados. Después de referir varias veces malestar, le concedieron permiso para acudir al dispensario, allí sin examen físico alguno y con base en los síntomas que describió le dijeron que su enfermedad era producida por parásitos, por lo que le prescribieron medicina para ese efecto. Los medicamentos no produjeron ningún resultado positivo por lo que volvió al dispensario, donde le asignaron otro médico que le dio el mismo diagnóstico y tratamiento. Ante la ineficacia del tratamiento médico, solicitó una licencia por enfermedad, la cual se le concedió por 12 días, término en el cual se hizo un tratamiento en Ipiales con el Dr. Carlos Julio Guerrero, quien no lo pudo curar por falta de tiempo ya que el tratamiento era largo, por lo que regresó al batallón en las mismas condiciones. Al regresar de la licencia pidió permiso para presentarse nuevamente al dispensario y otra vez sin practicarle ningún examen médico, le recetaron nuevos medicamentos que tampoco produjeron ningún resultado positivo. Para el mes de

enero tenía debilidad y palidez y, sin embargo, el médico le siguió prescribiendo medicina contra parásitos, sin realizar ningún examen de laboratorio. Como su estado de salud se deterioraba, solicitó nuevamente una licencia de 12 días para acudir nuevamente donde el Dr. Carlos Julio Guerrero, quien le diagnosticó inflamación de colon y le indicó que debía realizarse un tratamiento complejo y le recetó otros medicamentos. Por su enfermedad, oficiales y suboficiales continuaron maltratándolo, manifestando que no quería trabajar por pereza y por ello lo asignaron a prestar su servicio militar como centinela de baño y alojamiento. Como cada día era mas crítica su situación, volvió al dispensario y allí se le ordenó que se practicara unos exámenes en el Hospital San Juan de Dios de Armenia, lugar donde tuvo que acudir por sus propios medios, dado que nunca se le proporcionó transporte en ambulancia militar. En ese centro médico le hicieron varios lavados y le ordenaron dieta liquida, el galeno que lo atendió le advirtió que no podía practicarle un examen que requería porque el sangrado que presentaba en el recto no lo permitía. Por no tener recursos económicos para volver al hospital, esperó que se cumpliera su servicio militar y para abandonar la unidad militar firmó un documento que certificaba que se encontraba en perfectas condiciones de salud, aunque era de conocimiento de sus superiores que se encontraba enfermo. Al culminar su servicio militar obligatorio, inició tratamiento médico en el Hospital de Ipiales, sin que hasta la fecha se haya recuperado, porque la enfermedad que padecía se dejó avanzar demasiado. La entidad demandada debe responder por los perjuicios a ellos causados,

pues existió una falla en la prestación del servicio, como quiera que no le prestó a Jorge Arturo Guerrero una atención médica adecuada, pues sin exámenes de laboratorio le recetaron medicamentos sin saber a ciencia cierta la enfermedad que lo aquejaba y lo licenciaron del servicio militar sin realizarle ningún tratamiento médico, siendo que la enfermedad la adquirió durante la prestación de su servicio militar obligatorio, por los ejercicios de arrastre bajo que realizaba, el agua y los alimentos que consumió durante su instrucción militar (folios 2 a 5 cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida el 5 de mayo de 1998 y el auto respectivo fue notificado debidamente a la demandada, quien se opuso a las pretensiones y solicitó la práctica de pruebas. Señaló que no existe ninguna prueba que comprometa su responsabilidad y que los actores carecen de derecho para reclamar indemnización al Estado, toda vez que no acreditaron la falla en la prestación del servicio (folios 54 a 58, cuaderno 1).

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 16 de febrero de 1999 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio de Público para que rindiera concepto (folio 101 cuaderno 1).

Los actores manifestaron que de conformidad con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, se podía concluir que existió falla del servicio en la atención médica que debía prestársele a Jorge Arturo Guerrero, como quiera que el daño padecido se produjo por la negligencia y descuido del personal que lo tenía a su cargo (folios 109 a 114, cuaderno 1).

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señaló que no existe ninguna prueba que acredite la responsabilidad de esa entidad, como quiera que no se demostró que el soldado Guerrero hubiera informado a sus superiores sobre las dolencias que soportaba y la enfermedad que padecía. (folios 105 a 108, cuaderno 1). La representante del Ministerio Público, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda, pues consideró que no existió nexo de causalidad entre la enfermedad que el actor padecía y el servicio público que prestó. Aunque el trato que se le brindó al conscripto no fue adecuado, esto no produjo su patología, como quiera que era probable que la misma ya hubiera existido antes de que ingresara a la institución militar. (folios 85 a 89, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En sentencia de 22 de junio de 1999, el Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no existió nexo causal entre el trato y la atención que se le brindó al actor durante su servicio militar y el cáncer intestinal que padecía.

Finalmente, el a quo concluyó: “De acuerdo con el dictamen médico-legal y tal como lo afirma el Ministerio Público, la enfermedad del soldado GUERRERO BURGOS se habría evidenciado en cualquier momento, con buenos o malos tratos físicos, con diagnóstico correcto o incorrecto de parte de las autoridades militares, porque sus causas se establecen en “los hábitos dietéticos, alguna tendencia hereditaria y su asociación con

pólipos intestinales y enfermedad inflamatoria intestinal”, razón por la cual se negarán las súplicas de la demanda y se condenará en costas a la parte demandante” (folio 119 a 125, cuaderno 1). Recurso de Apelación Los actores formularon recurso de apelación contra la sentencia anterior. Consideraron que el tribunal interpretó de manera equivocada el dictamen de Medicina Legal, como quiera que si bien allí se indicó que la enfermedad que padecía Jorge Arturo Guerrero no fue causada por ninguna lesión personal, lo cierto es que en el mismo se indicó que esa patología pudo ser producida por el cambio de los hábitos dietéticos y enfermedad inflamatoria intestinal. Jorge Arturo Guerrero se incorporó al Ejército Nacional en perfectas condiciones de salud, y su enfermedad se produjo por el cambio abrupto de costumbres dietéticas, pues durante su servicio militar consumía agua sin tratamiento de potabilización y alimentos en horarios completamente anormales, lo cual le produjo, en principio, diarrea, luego inflamación intestinal y, finalmente, un cáncer intestinal. Es evidente la falla en el servicio, toda vez que el actor estuvo sin tratamiento médico por más de 9 meses y, de haber existido un diagnóstico oportuno, se hubiera impedido el desarrollo de la enfermedad. Por ultimó, solicitaron que se condenara a pagar a la entidad demandada, por concepto de perjuicio moral, el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro a favor del afectado y de sus padres y 500 gramos de oro para cada uno de sus hermanos (folios 127 a 136, cuaderno 7).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:

El recurso se concedió el 21 de julio de 1999 y se admitió en esta Corporación el 15 de octubre siguiente. En el traslado para alegar de conclusión, la parte demandada solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia e insistió que no estaba demostrado el nexo causal entre la enfermedad del actor y la prestación del servicio (folios 149 a 152, cuaderno 1). Los actores y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de junio de 1999, proferida por el Tribunal

Administrativo del Quindío. Para el efecto, se procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los daños causados a los actores, con ocasión de la enfermedad de Jorge Arturo Guerrero Burgos, presuntamente contraída durante la prestación de su servicio militar obligatorio en el Batallón Cisneros de la ciudad de Armenia, y si existió una falla en el servicio por no brindarle la atención médica que requería. Con fundamento en los medios probatorios que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. Jorge Arturo Guerrero Burgos prestó su servicio militar en el Batallón Cisneros del 21 de julio de 1995 hasta el 12 de julio de 1996, según lo certificó el Ejecutivo y Segundo Comandante de esa unidad militar (folio 29 cuaderno 2).

2. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, en audiencia para reconocimiento de contenido y firmas de documento, certificó la autenticidad de

los documentos que dan cuenta que el 13 de abril de 1996, el Dr. Carlos Julio Guerrero le diagnosticó a Jorge Arturo Guerrero, una posible colitis ulcerativa crónica (folios 142,143 y 147 cuaderno 2).

3. El Personero Municipal de Pupiales, a través del oficio No 113, remitió la copia del concepto médico del director del Dispensario de la Octava Brigada, en el que indicó: “Paciente que consultare (sic) en las fechas y causas correspondientes que se relacionan a continuación. 19-MAR-96: Paciente con historia de Colitis amebiana a repetición, quien consulta por cuadro compatible con Diatenia Amebiana + Colitis Vicerativa, motivo por el cual se ordena Salazopirin V. o con control por servicio consulta externa, el cual incumplió en la fecha 26 –MAR96. 19-ABR-96: Consulta por cuadro clínico de hematoquezia diagnosticándose episodio de H.V.D.B. leve sin repercusión hemodinámica, el cual sede a la administración de Antiamenianos. “Sin encontrar signos o síntomas de patología al momento de la valoración clínica.” (folio 132 cuaderno 2)

4. En la historia clínica de Jorge Arturo Guerrero, remitida por el Hospital Civil de Ipiales, se consignó que estuvo hospitalizado del 4 al 9 de septiembre de 1996, porque presentaba palidez generalizada y sangrado en la materia fecal.

Respecto de su enfermedad se consignó: “Cuadro de evolución 1 año con deposiciones con sangre (rutilante); hace 6 meses palidez generalizada y mareos; continuando con

iguales deposiciones. Ha recibido múltiples tratamientos sin encontrar mejoría. “ANTECEDENTES PERSONALES Y/O FAMILIARES: ParasitosisColitis “I.D. Sangrado digestivo inferior a estudio sind. Anémico secundario”. El examen de Rectosigmoidoscópico practicado a Jorge Arturo Guerrero, dio por resultado: “ANO: De forma externa y tonalidades normales “RECTO: Se introduce el rectosigmiodoscópio y a 10 cmts del margen anal se observa masa tumoral de consistencia dura y fácilmente sangrante que cierra la luz intestinal en un 80% impidiendo el paso del aparato. De dicha masa se toman múltiples biopsias” (folios 33 a 60 cuaderno 2)

5. El señor William Enrique Bravo, compañero del servicio militar de Jorge

Arturo Guerrero, en su testimonio, relató: “Fuimos seleccionados y llevados al Batallón No. 8 Francisco Javier Cisneros, que queda en Armenia Quindío, allá llegamos y nos siguieron dando instrucciones, en esos momentos cuando ya juramos bandera, nos mandaron a la casa por doce días, luego de llegar acá de la casa al batallón, este Jorge Arturo Guerrero me comentó que se sentía mal de salud entonces según él me comentaba , pidió permiso para que lo llevaran al dispensario, pero no le querían creer y que daban permiso, y al (sic) sinceramente no le pararon muchas bolas sobre la enfermedad, sino que lo dejaron allí sin poderse curar hasta que de pronto le hicieron hacer unos exámenes, pero esos exámenes tenía que hacerlos por fuera del batallón y como allá sinceramente no tenía plata, como que alcanzó

a hacer uno, pero no más, en esos tiempos lo trataban mal, porque no podía cumplir con todo lo que le tocaba hacer allá. Una vez sí me di cuenta de que el teniente Barrera Díaz Huber, le dijo que estaba haciéndose el enfermo que era un vago y lo trató mal esa vez, y así día a día hasta que un día me comentó que estaba orinando sangre. Ahí como que lo mandaron al dispensario y en el dispensario solo le daban droga para parásitos, que solo era parásitos que no era nada, como tres veces que fue le dieron la misma droga. Hasta que después en el dispensario ya no le hicieron caso y le dijeron que no tenía nada, que estaba bien, pero el cada día iba empeorando, porque el color de su cara era blanco. “A lo último ya para salir le hicieron un exámen y él en el estado que estaba, le dijeron que estaba bien y le hicieron firmar un papel, que padecía (sic) que estábamos bien pero no nos hicieron un buen exámen sino medio medio” (folios 82 a 86 cuaderno 1).

6. El señor Miguel Fernando Moreno, en su declaración, rendida ante el Tribunal Administrativo del Quindío, señaló: “En primer lugar antes de ir al ejército lo conocí como una persona bien de salud, yo presté servicio militar con él en Armenia en el Batallón Cisneros, con Jorge Arturo Guerrero, mas o menos hasta el juramento de bandera el estaba en buenas condiciones y desde ese momento, después del juramento de bandera, me enteré o ya lo ví enfermo porque dormíamos en el mismo alojamiento, ya se lo miraba todo decaído, entonces le preguntamos que pasa, el decía que se sentía

mal, que le dolía el estomago… entonces algún compañero me contaba que había ido algunas veces a enfermería pero no le habían dado mucha importancia. “A mi lo que me consta es que verdaderamente estuvo enfermo y que no le dieron mucha importancia.., que durante el servicio no le tenían consideraciones si estaba enfermo o alentado, para todos era igual, debía hacer lo que los demás hacíamos, el permaneció ahí y a pesar de que estaba enfermo lo mandaban de centinela de baños, los superiores no le prestaban ninguna consideración. “El manifestaba su enfermedad, en dolores de estomago, fuertes diarreas y el estado de ánimo decaído, y los oficiales y suboficiales decían que era una enfermedad leve que eso le pasa a todo soldado y que ha de ver (sic) sido la comida, pero esto se le presentaba a él frecuentemente, por eso él permanecía siempre en el baño y por eso tal vez por maldad le dieron el cargo de centinela de baños y hasta que salió estuvo con (sic) centinela de baños, y así permaneció con esa enfermedad como nueve u ocho meses, después del juramento de bandera siguió mal, hasta que salió y sigue todavía con esa enfermedad” (folios 87 a 89 cuaderno 2)

7. Sobre los mismos hechos, Nixón Julio Coral Quiroz, manifestó: “Después de una instrucción de contraguerrilla a Sarxal (sic) y cuando JORGE ARTURO REGRESÓ de allá ya vino malo, entonces a penas empezamos a tener confianza, y decía que siempre tiene que ir al

baño… entonces este señor JORGE ARTURO GUERRERO BURGOS, ya me contó que estaba sangrando cada vez que iba al baño, los otros compañeros dragoniantes también lo sabían, el Comandante de la Compañía llamado BARRERA DIAZ HOBERTH, pero parecía que no le creían que eso era solo por hacer pereza, pero JORGE ARTURO les insistía en que estaba mal, fue al dispensario y específicamente no se que fue lo que le toco hacer allí , pero al principio le dieron unos remedios, que al parecer no le hicieron bien, ya que le contó a mi mayor Ortegón, y por esa razón le ayudó a que saliera a un hospital, pero el comandante de la compañía lo regañó por no haber seguido el conducto regular, le dijo que primero devería (sic) enterarse al comandante de la compañía y él decidir que era lo más conveniente, pero JORGE ARTURO salió al hospital y allá le estaban haciendo un tratamiento, pero en todo caso creo que empeso (sic) a complicársele porque el no tenía que costearse (sic) y como el no tenía plata no pudo seguir con el tratamiento. (fls. 114 a 122 cuaderno 2).

8. En el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Nariño, respecto de la salud de Jorge Arturo Guerrero Burgos, se consignó: “Se revisa historia clínica No. 176196 del Hospital Departamental de Nariño que en sus partes pertinentes dice: “Nombre: Jorge Arturo Guerrero Burgos. Fecha de ingreso: agosto 29/97. Fecha de Egreso:

Septiembre 5/97.

“Diagnóstico: Adenocarcinoma de recto por estudio histopatológico de octubre 10 de 1996. Recibió tratamiento de quimioterapia y radioterapia hasta septiembre de 1997. Posteriormente no ha asistido a controles. “DISCUSION: Siendo el adenocarcinoma de recto una enfermedad tumoral maligna, es decir un cáncer entre cuyas causas se establece los hábitos dietéticos, alguna tendencia hereditaria y su asociación con pólipos intestinales y enfermedad inflamatoria intestinal, no es posible establecer en el una relación de causaefecto entre algún tipo de lesión personal y el desarrollo posterior de esta enfermedad. Generalmente el cáncer de recto o colon existe durante un periodo de tiempo variable antes de que se produzcan síntomas clínicos. Sin embargo, antes del diagnóstico, durante meses o años el paciente puede presentar hemorragia oculta en heces con cambio en el ritmo intestinal, queriendo decir con esto que en la historia natural de la enfermedad no se ha establecido una lesión personal como desencadenante del proceso maligno. “De tal manera que para este caso no es posible establecer el elemento causal, ni incapacidad médico legal ni secuelas médico legales. “En cuanto al tratamiento médico a seguir, se recomienda volver al servicio médico de oncología del Hospital Departamental de Nariño o cualquier otra institución de salud que cuente con esta especialidad médica, quienes determinarán le (sic) inconveniencia o no de quimioterapia y/o radioterapia los ciclos que deba recibir y la periodicidad de los mismos. De cualquier manera el pronóstico de la

enfermedad es reservado, pues la sobrevida se ve altamente disminuida debido a la severidad del cáncer y, en términos generales, “la supervivencia a 5 años es del 35 al 49% (patología estructural y funcional. Robbins). “Valoración de la incapacidad Laboral: “Deficiencia: 35% Dada por Adenocarcinoma del recto. “Discapacidad: 6% Dada por discapacidades de una determinada aptitud (2%) Nivel complementario de Gravedad (2%), nivel complementario de pronóstico (2%). “Minusvalía: 15% Dada por minusvalías ocupacional (9%), de integración social (1,5%), de autosuficiencia económica (2%), en función de la edad (2,5%). “CONCLUSION: Con base en el Decreto 692/95, Manual Único Para la Calificación de Invalidez, se establece que el señor Jorge Arturo Guerrero Burgos tiene una pérdida de su capacidad laboral del 56% (cincuenta y seis por ciento), catalogada como Invalidez” (Folios 182 y 183 cuaderno 2) (Resalta la Sala). Revisadas las pruebas que obran en el proceso, la Sala considera Según el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal, Jorge Arturo Guerrero padece de un adenocarcinoma de recto (cáncer de recto) el cual le produjo una pérdida de capacidad laboral del 56% y una merma considerable en su expectativa probable de vida. Por lo tanto, es evidente que la enfermedad e incapacidad padecida por éste, representa para él y sus familiares un daño, pues afecta diferentes bienes jurídicos.

Ahora bien, constatada la existencia del daño, la Sala aborda el análisis de causalidad dirigido a establecer si el mismo es imputable a la entidad demanda. Analizada la demanda, se advierte que el daño causado a los actores, se imputa a la demandada, así: i) Jorge Arturo Guerrero Burgos, adquirió el cáncer de recto durante la prestación del servicio militar obligatorio, como consecuencia de la mala alimentación que se le proporcionaba y los ejercicios que realizaba, y ii) la atención médica que le proporcionó la entidad demandada no fue correcta y oportuna. En cuanto a las causas del cáncer de recto que padece Jorge Arturo Guerrero, la Sala considera que no existe nexo causal entre ésta y la prestación del servicio militar obligatorio, como quiera que no obra en el proceso ninguna prueba que permita siquiera inferir que dicha enfermedad pudo tener origen en una acción u omisión de las autoridades militares, o en el desarrollo de actividades propias del servicio militar y, por lo tanto, que pudiera ser imputable a esa entidad. Al respecto, debe anotarse que no se acreditó que hubieran tenido siquiera ocurrencia los hechos que pretendían presentarse como desencadenantes de la patología, según lo relatado en la demanda, esto es, los ejercicios que realizaba el soldado durante la instrucción militar y el consumo de agua y alimentos inadecuados durante la prestación del servicio militar obligatorio. Así las cosas, es evidente que no existe claridad alguna sobre las causas del tumor que padece el actor, pues conforme a las conclusiones del dictamen de Medicina legal, este tipo de enfermedades tienen su origen en distintas causas y

las circunstancias establecidas en el proceso carecen de fundamento suficiente para demostrarlas. Por lo anterior, es claro que no basta solamente acreditar el daño para tener por demostrada la relación de causalidad, pues ello supondría radicar en cabeza de la entidad demandada una obligación que sería de imposible cumplimiento, en la medida que so pena de ser declarado patrimonialmente responsable, debería precaver toda clase de enfermedades que pudieran afectar a los soldados en el desempeño de las actividades propias del servicio. Ahora bien, con el fin de aclarar algunos planteamientos expuestos por el fallador de primera instancia y de los intervinientes, es importante precisar que la Sala de manera general, ha señalado que en los asuntos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado durante el período de conscripción, pueden aplicarse, según el caso, los regímenes de responsabilidad objetivo, de riesgo excepcional y daño especial y el subjetivo de falla del servicio. En consideración a que en el sub lite se atribuye responsabilidad a la e