CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2002-00561-01(26096)-2005

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN – Accede y revoca / APELACIÓN DE AUTO – Contra auto que declaró nulidad de todo lo actuado por razón de competencia

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Presupuestos /

ENTIDAD ESTATAL – Concepto / CONTRATO ESTATAL – Concepto / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sobre el particular, lo primero que debe advertir la Sala es que de conformidad con el numeral 1º literal a) del artículo 2o de la ley 80 de 1993, se denominan entidades estatales “la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. (…). Ahora bien, el inciso primero del artículo 32 del mismo estatuto dispone claramente que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades allí referidas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la

autonomía de la voluntad, entre otros, como el de obra que celebraron las partes en esta controversia. Con base en esos parámetros, para decidir en cuál jurisdicción recae la competencia para resolver la demanda que la sociedad Mercados de Armenia S.A. “MERCAR S.A.” ha promovido contra el consorcio Toro y San Juan, es del caso establecer si una de tales personas se encuentra dentro de la descripción de entidad estatal a que se refiere el artículo 2º de la ley 80 de

1993. Para el efecto, basta referir al certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Armenia que obra a folios 31 a 37 del cuaderno 2, para afirmar que la sociedad Mercados de Armenia S.A. “MERCAR S.A.” tiene naturaleza jurídica estatal, habida cuenta que, de una parte, se trata de una sociedad de economía mixta y, de otra, porque en su composición accionaria la participación estatal es del 92.8%, requisitos éstos exigidos por el artículo 2º del estatuto contractual para que este tipo de personas jurídicas adquieran tal naturaleza. Tal afirmación encuentra respaldo probatorio no sólo con el certificado de existencia y representación a que se hizo referencia, sino también a las certificaciones allegadas al expediente por el apoderado de la parte demandante, la primera de ellas expedida por el Subdirector Administrativo de la entidad demandante donde hace un detallado resumen de su composición accionaria que evidencia el predominio estatal, así como de la expedida el 9 de octubre de 2003 por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en donde se precisa que esa entidad posee en Mercados de Armenia, a 30 de septiembre de 2003, el 82.892% del capital suscrito y pagado.

(fls. 436 y 441 respectivamente). Las razones que se acaban expresar son suficientes para concluir que el contrato celebrado por las partes es de naturaleza estatal, hecho que, en consecuencia, impone la revocatoria del auto censurado, para en su lugar, ordenar que el Tribunal Administrativo del Quindío siga conociendo de este asunto, sin que sea necesario hacer más consideraciones sobre el tema.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 LITERAL A NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00561-01(26096)

Actor: MERCADOS DE ARMENIA S.A.

Demandado: CONSORCIO TORO Y SAN JUAN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el proveído del 3 de septiembre de 2003, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad de todo lo actuado en este proceso a partir del auto admisorio de la demanda y, en su lugar, por razones de competencia, ordenó remitir las diligencias a la oficina de reparto de la ciudad de Armenia para lo de su competencia. (fls. 431 y 432 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite a) Mediante escrito presentado ante la Oficina Judicial de Reparto de la ciudad de Armenia el 21 de mayo de 2002, la sociedad demandante, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales a que alude el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda en contra del consorcio Toro y San Juan, con domicilio en la ciudad de Armenia, con el fin de que se declare la nulidad del acta de liquidación final del contrato de obra No. 002 de febrero 5 de 1998, fechada el 22 de mayo de 2000, suscrita de consuno entre los representantes legales de las partes en contienda, así como la nulidad del convenio y acuerdo de pago realizado por mutuo acuerdo el 23 de agosto de 1999 entre las mismas partes.

Como consecuencia de la nulidad deprecada y a manera de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al consorcio Toro y San Juan restituir a favor de MERCAR S.A. los valores pagados fuera de lo legalmente pactado, los cuales estima en la suma de $48’976.363, conforme a la auditoría que al citado contrato efectuara la Contraloría General de la República. Dijo que el contrato de obra a que alude la demanda es el distinguido con el No. 002, suscrito por los representantes legales de dichas partes el 4 de febrero de 1998, cuyo objeto, según la cláusula primera, era la construcción del Edificio de Administración de MERCAR S.A. para la central mayorista ubicada en el kilómetro 2 vía Armenia-Montenegro en la ciudad de Armenia, el cual tuvo un valor de $335’463.258,93 y para su ejecución se fijó un

plazo de 150 días, de acuerdo con las cláusulas cuarta y séptima respectivamente. (fls. 128, 134 y 135 cdno. 2). b) Admitida la demanda y luego de que se surtiera la notificación de ésta al consorcio demandado, el tribunal decidió en los términos de la providencia recurrida, concluyendo que ninguna de las partes del referido contrato de obra tenía la naturaleza de entidad estatal, luego la jurisdicción competente para resolver el presente conflicto era la ordinaria civil.

Sobre el particular indicó: “(...) 3. Según se desprende del certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de esta ciudad, la entidad demandante en este caso, es una sociedad anónima, denominada MERCADOS DE ARMENIA SOCIEDAD ANÓNIMA (FLS. 31.37), entidad jurídica de carácter particular.

4. Ahora bien, de conformidad con los documentos que obran a folios 38 y 39, se desprende que la entidad demandada es UN CONSORCIO, persona jurídica de carácter particular”.

2. El recurso de apelación Fue interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte actora y tiene como finalidad que la citada providencia sea revocada y, en su lugar, el tribunal siga conociendo del proceso.

En apoyo de esa pretensión señaló que la sociedad Mercados de Armenia S.A. “MERCAR S.A.” es una sociedad de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y con domicilio en la ciudad de Armenia – Quindío, y su naturaleza es del orden estatal porque la participación de sus accionistas es mayoritaria en cuanto tiene

que ver con socios pertenecientes al Estado, como lo es el hecho de que el Ministerio de Agricultura tenga en dicha sociedad el 82.892% de las acciones de la empresa, siendo el mayor accionista. Asimismo, los otros accionistas estatales, aunque tienen una participación minoritaria, esa participación suma para totalizar un 92,8% de las acciones pertenecientes al Estado. (fl. 433). Para fundamentar la afirmación en tal sentido, hizo la siguiente discriminación de la participación accionaria de la sociedad demandante: “ACCIONISTAS CLASE ‘A’ (ESTATALES).- -MINISTERIO DE AGRICULTURA 82.892% -DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 4.276% -MUNICIPIO DE ARMENIA 2.816% -EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA 1.877% -LOTERIA DEL CENTENARIO 0.939%

TOTAL ACCIONES DEL ESTADO 92.800% ACCIONISTAS CLASE ‘B’ (PARTICULARES).-

7.200%

TOTAL ACCIONES DE MERCAR S.A. SUMADAS ESTATALES

MAS PARTICULARES 100.000%”.

(fl. 433 – mayúscula, subrayado y negrilla del original). Adicionalmente, con el escrito de sustentación del recurso acompañó el certificado expedido el 10 de septiembre de 2003 por el Coordinador Administrativo de la sociedad Mercados de Armenia S.A., en donde se deja expresa constancia sobre la composición accionaria de la citada sociedad, la que coincide en un todo con lo afirmado por el recurrente. (fl. 436).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo a los hechos que quedaron expuestos, en el asunto

bajo estudio debe establecerse si la jurisdicción competente para resolver la demanda promovida por la sociedad MERCADOS DE ARMENIA S.A. “MERCAR S.A.” contra el consorcio Toro y San Juan, con motivo de la celebración del contrato de obra cuyo objeto y aspectos más importantes ya fueron consignados es la de lo contencioso administrativa o la ordinaria civil. Sobre el particular, lo primero que debe advertir la Sala es que de conformidad con el numeral 1º literal a) del artículo 2o de la ley 80 de 1993, se denominan entidades estatales “la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. (destaca la Sala). Ahora bien, el inciso primero del artículo 32 del mismo estatuto dispone claramente que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades allí referidas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, entre otros, como el de obra que celebraron las partes en esta controversia. Con base en esos parámetros, para decidir en cuál

jurisdicción recae la competencia para resolver la demanda que la sociedad Mercados de Armenia S.A. “MERCAR S.A.” ha promovido contra el consorcio Toro y San Juan, es del caso establecer si una de tales personas se encuentra dentro de las descripción de entidad estatal a que se refiere el artículo 2º de la ley 80 de 1993. Para el efecto, basta referir al certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Armenia que obra a folios 31 a 37 del cuaderno 2, para afirmar que la sociedad Mercados de Armenia S.A. “MERCAR S.A.” tiene naturaleza jurídica estatal, habida cuenta que, de una parte, se trata de una sociedad de economía mixta y, de otra, porque en su composición accionaria la participación estatal es del 92.8%, requisitos éstos exigidos por el artículo 2º del estatuto contractual para que este tipo de personas jurídicas adquieran tal naturaleza. Tal afirmación encuentra respaldo probatorio no sólo con el certificado de existencia y representación a que se hizo referencia, sino también a las certificaciones allegadas al expediente por el apoderado de la parte demandante, la primera de ellas expedida por el Subdirector Administrativo de la entidad demandante donde hace un detallado resumen de su composición accionaria que evidencia el predominio estatal, así como de la expedida el 9 de octubre de 2003 por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en donde se precisa que esa entidad posee en Mercados de Armenia, a 30 de septiembre de 2003, el 82.892% del capital suscrito y pagado. (fls. 436 y 441 respectivamente).

Las razones que se acaban expresar son suficientes para concluir que el contrato celebrado por las partes es de naturaleza estatal, hecho que, en consecuencia, impone la revocatoria del auto censurado, para en su lugar, ordenar que el Tribunal Administrativo del Quindío siga conociendo de este asunto, sin que sea necesario hacer más consideraciones sobre el tema. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : PRIMERO: REVOCASE el auto apelado, esto es, el proferido el 3 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, se dispone que esa corporación siga conociendo del presente asunto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA