CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2002-00849-01(27998)-2005

RECURSO DE APELACION - Auto que niega pruebas / AUTO QUE NIEGA PRUEBAS - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - Incidente / INCIDENTE - Recurso de apelación El Consejo de Estado observa que si bien se trata de un auto dictado dentro del trámite de un incidente y que, según el Código de Procedimiento Civil, sólo podría apelarse si se recurre la providencia que resuelve el incidente, lo cierto es que el Código Contencioso Administrativo tiene disposición especial que prevalece sobre aquella normativa al disponer, de una parte, que el C. P. C. es aplicable en lo compatible siempre y cuando el C. C. A. no regule el punto y, de otra parte, que el artículo 181 del C. C. A. hace apelable el auto interlocutorio dictado por un Tribunal de esta jurisdicción, cuando niegue pruebas. Además tal disposición del

C. P. C., como pasa a explicarse, ha sido objeto de reparos en decisiones judiciales civiles y en la doctrina, por quebranto al derecho del debido proceso.

DICTAMEN PERICIAL - Conducencia / DICTAMEN PERICIAL - Concepto / DICTAMEN PERICIAL - Objeción por error grave / OBJECION POR ERROR GRAVE - Dictamen pericial Ahora, para determinar si la negativa de decreto de dictamen pericial, dentro del incidente de objeción por error grave, es indispensable recordar que el dictamen pericial es un medio probatorio que procede para verificar los hechos que interesan al proceso y que requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de auxiliares de la justicia, quienes realizan un examen personal de las cosas o personas objeto del mismo, a través de experimentos e

investigaciones. Del contenido del artículo 237 del C.P.C. se deduce, claramente, que para que se pruebe un hecho mediante dictamen pericial (conducencia) es necesario que el mismo requiera para su verificación, de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y que son indispensables para lograr la apreciación, deducción y entendimiento de ciertos hechos o sucesos de naturaleza “especial”. En este sentido la doctrina, con base en la ley, enseña que el dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versada en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de ciencia, ya sea técnica, científica o artística, es decir, que la prueba no recae sobre puntos de derecho (num. 1 art. 236 C. P. C). En cuanto a la objeción del dictamen por error grave la ley faculta a las partes que lo objetan para solicitar las pruebas que estimen convenientes para demostrar la ocurrencia del error y el juez decretará las que considere necesarias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00849-01(27998)

Actor: EMPRESA VILLALIGIA E. U.

Demandado: RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL Y OTROS

Referencia: APELACION AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Red de Solidaridad Social, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, el día 30 de abril de 2004, mediante el cual, negó el decreto y práctica de un nuevo dictamen pericial, dentro del incidente de objeción a la experticia.

II ANTECEDENTES PROCESALES:

A. La EMPRESA VILLALIGIA E. U. demandó en ejercicio de la acción de reparación directa a la Nación (Presidencia de la República, Red de Solidaridad Social) y a la Fiduciaria “La Previsora S. A.” para que se les declare responsables por los daños causados por la imposibilidad de construir y ejecutar un proyecto urbanístico y, en consecuencia, se les condene a indemnizar los perjuicios materiales y morales, los respectivos intereses y a pagar las agencias en derecho

(fols. 76 a 92 c. ppal).

B. Luego de la etapa para contestación de la demanda, el Tribunal abrió el proceso a pruebas y decretó la práctica de un dictamen pericial para avaluar los perjuicios ocasionados a la parte actora, entre otros. El auxiliar de la justicia designado para tal efecto, rindió la experticia y concluyó que los valores que se deben reconocer y pagar a la parte demandante, en caso de un eventual fallo condenatorio son los siguientes: ) $411’431.000,oo por daño emergente; ) $2.703’294.000,oo por administración y utilidades: ) $428’546.529,60 por

rendimiento del daño emergente; y ) $2.212’375.809,60 por rendimiento del lucro cesante. Explicó que para llegar a esa conclusión se fundamentó en las pruebas documentales aportadas por las partes y en otros documentos que no obran en el expediente pero que pudo examinar durante su visita al predio Villaligia; que para la elaboración del dictamen pericial contó con la ayuda de dos profesionales del derecho y de un topógrafo (fols. 509 a 527 c. 1).

C. Dentro del término de traslado del dictamen, la Red de Solidaridad Social y la parte demandante lo objetaron por error grave. En su escrito, la Red de Solidaridad Social solicitó al Tribunal que, en caso de que lo estime necesario, nombre a un profesional o a una entidad con experiencia en materia de construcción de proyectos de vivienda, para la práctica de un dictamen técnico dirigido al análisis de la propuesta presentada por la sociedad demandante y en concordancia con las pretensiones de la demanda; y agregó: “( ) se desprende del dictamen pericial que ni siquiera se analizó la propuesta que realmente contiene la utilidad que para la constructora representa la expectativa de ganancia o pérdida que hubiera podido reportarle el proyecto, es decir que al valor total de la propuesta debió descontarse los costos directos e indirectos que se le generarían a la constructora en la ejecución de las viviendas en las condiciones ofrecidas y el valor restante sería la utilidad que tendría la empresa ( )” Solicito que de considerarse necesario por el Honorable Tribunal, se nombre un profesional o entidad de reconocida experiencia en materias de construcción de proyectos de vivienda, para que

emita un dictamen técnico encaminado a analizar la propuesta presentada en concordancia con las pretensiones de la demanda” (fols. 558 a 565 c. 1).

D. El A Quo, al abrir a pruebas el incidente de contradicción del dictamen pericial, negó el decreto y práctica de una experticia porque la Red de Solidaridad Social “no precisa los puntos del mismo, los cuales obrarían como prueba de las objeciones, tal como lo establece la última parte del numeral 5 del artículo 238 del

C. P. C.” (fols. 699 a 700 c. ppal).

E. Y la Red de Solidaridad Social apeló esa decisión porque en el escrito de objeción sí precisó y claramente que el error del dictamen consiste en el cálculo del lucro cesante y que con la solicitud del análisis de la propuesta pretende demostrar dicho error, razón por la cual es necesario tomar como base el costo del proyecto, de acuerdo con la propuesta presentada por la empresa Villaligia (fols. 702 a 704 c. ppal).

F. Concedido el recurso y una vez admitido por el Consejo de Estado el día 4 de marzo de 2005, se puso a disposición de la parte contraria el memorial que lo contiene, pero se guardó silencio (fol. 125 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Red de Solidaridad Social, contra el auto que negó el decreto de un nuevo dictamen pericial, dentro del trámite incidental de objeción al dictamen pericial.

A. El Consejo de Estado observa que si bien se trata de un auto dictado

dentro del trámite de un incidente y que, según el Código de Procedimiento Civil, sólo podría apelarse si se recurre la providencia que resuelve el incidente, lo cierto es que el Código Contencioso Administrativo tiene disposición especial que prevalece sobre aquella normativa al disponer, de una parte, que el C. P. C. es aplicable en lo compatible siempre y cuando el C. C. A. no regule el punto y, de otra parte, que el artículo 181 del C. C. A. hace apelable el auto interlocutorio dictado por un Tribunal de esta jurisdicción, cuando niegue pruebas. Además tal disposición del C. P. C., como pasa a explicarse, ha sido objeto de reparos en decisiones judiciales civiles y en la doctrina, por quebranto al derecho del debido proceso. En efecto: El Código de Procedimiento Civil regula el trámite de los incidentes y frente a la posibilidad de recurrir las providencias que se dicten dentro del mismo prevé: “ARTÍCULO 137. Los incidentes de propondrán y tramitarán así: …

5. Sobre la procedencia de las apelaciones que se interpongan en el curso de un incidente, se resolverá en el auto que conceda la apelación que se interponga contra el auto que decida el incidente.

Si no se apela éste, aquellas se tendrán por no interpuestas”. La jurisprudencia civil1 ha señalado que la decisión final del incidente depende, exclusivamente, de las pruebas que se recauden dentro del mismo: “En el presente caso, el auto objeto de apelación, fue el proferido dentro del trámite de un incidente de regulación de honorarios de apoderado y que dispuso entre otros proveimientos, denegar el decreto y práctica de

unas pruebas testimoniales solicitadas por la parte incidentada, providencia apelable en el efecto devolutivo, según los artículos 351 - 1 y 354 numeral 3º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. No obstante que como lo advirtió la Magistrada Ponente, en el auto suplicado, el artículo 137 citado, dispone que tales apelaciones se decidirán en la del auto que resuelva el respectivo incidente, dentro del cual se conceden, no debe olvidarse que la finalidad del procedimiento civil es la de garantizar la efectividad de los derechos sustanciales, y que las dudas que surjan en relación con la interpretación de tales normas, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes (art. 4º ibídem). ( ). Llegando con lo anterior al caso sub lite, queda claro que resulta al menos ilógico, que sobre la procedencia de unas pruebas pedidas en el trámite de un incidente, deba pronunciarse el juez ad quem, al decidir la apelación del auto que decida el incidente respectivo. A más de ello, en materia de pruebas, puede llegarse a violentar los principios de igualdad de las partes, del debido proceso y del derecho a la defensa, que al juez corresponde preservar”. Pero además, teniendo en cuenta que el C. C. A. contiene disposición especial, en el numeral 8 del artículo 181, que consagra que es apelable el auto que deniega pruebas, el Consejo de Estado sí es competente para conocer del

asunto.

B. Ahora, para determinar si la negativa de decreto de dictamen pericial, dentro del incidente de objeción por error grave, es indispensable recordar que el dictamen pericial es un medio probatorio que procede para verificar los hechos que interesan al proceso y que requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de auxiliares de la justicia, quienes realizan un examen personal de las cosas o personas objeto del mismo, a través de experimentos e investigaciones; así lo dispone el Código de Procedimiento Civil: 1 Auto dictado el 3 de abril de 1995 por el Tribunal Superior de Bogotá. Magistrado Ponente: Dra.

Inés Galvis Santofimio. “ARTÍCULO 237. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista otro que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión ( )”. Del contenido de esa disposición se deduce, claramente, que para que se pruebe un hecho mediante dictamen pericial (conducencia) es necesario que el mismo requiera para su verificación, de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y que son indispensables para lograr la

apreciación, deducción y entendimiento de ciertos hechos o sucesos de naturaleza “especial”. En este sentido la doctrina2, con base en la ley, enseña que el dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versada en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de ciencia, ya sea técnica, científica o artística, es decir, que la prueba no recae sobre puntos de derecho (num. 1 art. 236 C. P. C). En cuanto a la objeción del dictamen por error grave la ley faculta a las partes que lo objetan para solicitar las pruebas que estimen convenientes para demostrar la ocurrencia del error y el juez decretará las que considere necesarias. “ARTÍCULO 238. Para la contradicción de la pericia se procederá así: ( ) 5. En el escrito de objeción se precisará el error y ser pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare”. 2 Parra Quijano Jairo. Manual de Derecho Probatorio, págs 351352. Tercera Edición. Edición

Librería del Profesional Asimismo lo destaca la doctrina 3 al conceptuar que el error grave de una experticia es “el hecho de tomar como objeto de observación estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den u falsas las conclusiones que de ellos se deriven”.

C. En el caso la Sala observa que los hechos que se pretenden probar, dentro del incidente de objeción por error grave al dictamen pericial, no conciernen con puntos científicos, técnicos o artísticos, sino de derecho, pues el dictamen pedido por la Red de Solidaridad Social, tiene por objeto demostrar y avaluar los posibles perjuicios materiales por lucro cesante que aparentemente fueron causados a la empresa demandante, y lo cierto es que para dilucidar ese punto el juzgador está capacitado.

De lo anterior se concluye que el auto apelado se confirmará por razones diversas a las expuestas por el Tribunal, toda vez que no es cierto que la Red de Solidaridad no haya indicado el objeto de la prueba. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el día 30 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo del Quindío.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y

PUBLÍQUESE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez 3 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI ‘Pruebas Judiciales’. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2003. Pág. 286. German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra