CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2009-00013-01(42588)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Culpa exclusiva de la víctima / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por culpa grave del demandante que fue privado de la libertad, fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra [L]a Sala destaca que luego de la valoración de la prueba en su conjunto, y haciendo uso de las reglas de la sana crítica, encuentra acreditado que si bien el señor (...) no fue quien amenazó directamente al señor (...) éste sí se encontraba en compañía de quien cometió el hecho, y además huyó del lugar, una vez fracasado el intento de hurto; conductas éstas que configuran un culpa grave de la víctima en los términos del artículo 70 de la ley 270 de 1996. (...) Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad al aquí demandante el ente acusador contaba con indicios racionales que le indicaban que podía estar incurso en los delitos investigados, pues fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores. (...) aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. (...) En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las

pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas, esto es, por encontrarse configurada la culpa grave y exclusiva de la víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Guillermo Sánchez Luque. Las razones de la aclaración pueden consultarse en los Rad. 33870/16#1; Rad. 35796/16#2; Rad. 36146/15 y Rad.

37100/16.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00013-01(42588) Actor: ALIRIO DUQUE GARZÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Recurso de apelación Descriptor: Revoca la sentencia en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que se comprobó la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad / culpa exclusiva de la víctima.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Nación Rama

Judicial, contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 30 de julio de 2008 por los señores Alirio Duque Garzón, María Janeth Cuervo Buitrago, Ana Luisa Garzón Valencia, José Alirio Antonio Duque Montes, Paola Andrea Duque Garzón, Ana María Duque Garzón y Ana Félix Montes de Duque; mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, en la cual solicitó que se declarara a la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes, derivados de la privación injusta de la libertad del primero de ellos, y como consecuencia solicitó el pago, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 200 smlmv para el señor Alirio Duque Garzón, y 100 smlmv para cada uno de los demás demandantes; por concepto de daño a la vida de relación, solicitó el pago de la suma equivalente a 10 smlmv para todos y cada uno de los demandantes. El relación con los perjuicios materiales, solicitó en modalidad de lucro cesante el pago de $1634.304 para el señor Alirio Duque Garzón.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos que sirven de fundamento de las pretensiones, así: El 2 de febrero de 2007 el señor Alirio Duque Garzón fue detenido, sindicado del delito de hurto

agravado y calificado; posteriormente se le dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 19 de febrero siguiente, el ente investigador profirió escrito de acusación en contra del señor Duque Garzón. Finalmente, en audiencia de juicio oral, celebrada el 2 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío anunció que el sentido del fallo era absolutorio, dictando sentencia el 4 de mayo del mismo año.

3. El trámite procesal La demanda fue admitida contra la Nación - Rama Judicial en auto del 6 de agosto de 2008 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia1, acto seguido, se ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo del Quindío por competencia2; el Tribunal admitió la demanda en contra de la Nación Rama Judicial en proveído del 29 de enero de 20093, decisión que fue notificada a la entidad demanda el 22 de abril de 2009. En auto del 15 de enero de 2010, el A quo, en ejercicio de sus facultades de oficio, ordenó vinculación de la Fiscalía General de la Nación al proceso, ordenó la notificación de esta decisión, y la suspensión del proceso4.

La Nación – Rama Judicial5 y la Fiscalía General de la Nación6 descorrieron el traslado para contestar la demanda, y en sus escritos solicitaron que se negaran todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Decretadas y practicadas las pruebas7, se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente8. La cual fue aprovechada por las

partes y el Ministerio Público9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1 Fl 29 del C.1. 2 Fls. 33 a 37 del C.1. 3 Fls. 42 a 43 del C.1. 4 Fls. 99 a 103 del C.1. 5 Fls. 50 a 56 del C.1. 6 Fls. 107 a 120 del C.1. 7 Fl. 69 del C.1. 8 Fl. 72 del C1 9 Fls. 152 a 199 del C.1.

En fallo del 23 de junio de 2011 el Tribunal Administrativo del Quindío10 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, realizó un análisis sobre el régimen de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, a partir de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, la jurisprudencia de esta Corporación al respecto. Sobre la imputación de la responsabilidad a las entidades demandadas, sostuvo: “[…] De lo anterior podemos afirmar que, hay lugar a imputarle el daño a la Fiscalía General de la Nación, pues esta entidad participó durante todo el desarrollo del proceso penal que se adelantó en contra del señor Alirio Duque Garzón como ente investigador y acusador. Además, no obstante siendo indiscutible que la Fiscalía es quien hace la solicitud de la adopción de la medida de aseguramiento y el Juez es quien decide si la decreta o no, debe precisarse que es aquella a quien le corresponde investigar y allegar elementos materiales probatorios que conduzcan al convencimiento del Juez, por lo tanto si el

procesado es absuelto, hay lugar a que se indemnice por los perjuicios que se le ocasionaron por parte del Estado, toda vez que se produce un daño antijurídico por privación injusta de la libertad, el cual no está en la obligación jurídica de soportar, por consiguiente la fiscalía General de la Nación como ente investigador y acusador en representación de la Nación debe responder patrimonialmente por dichos perjuicios. […] Así las cosas se verificó en el informativo, que la privación de la libertad se produjo mediante decisión judicial que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Alirio Duque Garzón en establecimiento carcelario por el delio de hurto calificado y agravado, e igualmente se comprobó que posteriormente fue absuelto porque no existían medios de prueba que demostraran su responsabilidad en el punible. Por consiguiente hay lugar a imputar igualmente responsabilidad a la Nación (Rama Judicial) por el daño que se le ocasionó a la parte demandante. […]” En lo relativo a la liquidación de perjuicios, el Tribunal concluyó que debía ser asumida por la Nación – Rama Judicial en un 50%, y por parte de la Fiscalía General de la Nación en el 50% restante. Ordenó pagar la suma de $ 1614.633 por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante, el cual liquidó de conformidad con el salario mínimo mensual vigente en la fecha de la sentencia, sostuvo que toda vez que la solicitud de reconocer el tiempo en que una persona privada se demora en conseguir trabajo se realizó en el escrito de alegatos de conclusión, resolvió negar la misma; en cuanto a los perjuicios inmateriales, en su modalidad de

daño moral, otorgó el equivalente a 12 salarios mínimos mensuales vigentes para el señor Alirio Duque, 6 smlmv para la compañera permanente y sus padres, y 3 smlmv para sus hermanas y abuela paterna; reconoció, además, la suma equivalente a 12 smlmv para la víctima directa de la privación injusta de la libertad por concepto de daño a la vida de relación. 10 Fls. 203 a 229 del C.P.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzaron la parte actora, la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, acto seguido, mediante providencia del 14 de septiembre de 2011 el a quo resolvió negar el recurso interpuesto por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación por reunir el requisito de derecho de postulación del artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, y en el mismo auto fijó fecha para realizar audiencia de conciliación judicial11. Frente a la anterior decisión, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de reposición y subsidio el de súplica12, sobre los cuales el Tribunal resolvió no reponer y negar por improcedente, respectivamente, en auto del 27 de octubre de 201113.

Llegado el día fijado para llevar a cabo la audiencia de conciliación, la misma fue declarada fallida toda vez que no se presentó fórmula de arreglo por las entidades demandadas14. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó apelación adhesiva en contra de la sentencia de primera instancia15; los recursos de apelación de las entidades demandas y la

parte actora por parte de esta Corporación el 5 de diciembre de 201116. Para sustentar el recurso de apelación el apoderado de la parte actora17 atacó la liquidación de perjuicios realizada por a quo, para lo cual se limitó a transcribir apartes de alguna jurisprudencia de esta Corporación, atacó la decisión del Tribunal de negar el periodo en el cual una persona privada de la libertad se demora en conseguir trabajo, para lo cual se limitó a mencionar el principio de la reparación integral y transcribir otra jurisprudencia al respecto. Con base en lo anterior solicitó modificar la sentencia en relación con el quantum de la indemnización. Por su parte el apoderado de la Rama Judicial18 solicitó que el fallo impugnado sea revocado y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que la medida de aseguramiento dictada por el juez de Control de Garantías era necesaria y congruente, de conformidad con lo solicitado por la Fiscalía General de la Nación, y con las normas constitucionales y legales vigentes al momento de los hechos. 11 Fls. 257 a 259 del C.P. 12 Fls. 260 a 262 del C.P. 13 Fls. 277 a 281 del C.P. 14 Fls. 273 a 274 del C.P. 15 Fls. 282 a 285 del C.P. 16 Fl. 289 del C.P. 17 Fls. 231 a 240 del C.P. 18 Fls. 241 a 246 del C.P. En el recurso de apelación adhesiva19, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que con el cambio de sistema penal que se presentó en Colombia, esta entidad no tiene facultades jurisdiccionales, pues tan solo es una parte en el proceso, sin facultades que puedan

afectar derechos fundamentales; y sostiene que el señor Duque Garzón no interpuso recurso de apelación en contra de la providencia que ordenó la medida de aseguramiento, lo cual en los términos del artículo 70 de la ley 270 de 1996, constituye una culpa grave de la víctima, que exonera de responsabilidad al Estado. Mediante auto del 23 de enero de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, respectivamente20. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Este despacho fijó fecha para realizar audiencia de conciliación judicial en segunda instancia21, frente a lo cual el apoderado de la parte actora manifestó que no le asistía ánimo conciliatorio22.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público emitió concepto de viabilidad de la conciliación el 22 de julio de 201423, en el cual concluyó que el acuerdo conciliatorio era viable en la medida en que reconociera indemnización para los demandantes de conformidad con los parámetros establecidos por esta Corporación para indemnizar el daño moral, y de acuerdo con la liquidación del salario mínimo mensual vigente para la indemnización del daño material; sostuvo que el daño a la vida de relación debía tasarse según el arbitrio del juez.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 19 Fls. 282 a 274 del C.P. 20 Fl. 291 del C.P. 21 Fl. 299 del C.P.

22 Fl. 304 del C.P. 23 Fls. 312 a 329 del C.P. 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”24, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Alirio Duque Garzón, María Janeth Cuervo Buitrago, Ana Luisa Garzón Valencia, José Alirio Antonio Duque Montes, Paola Andrea Duque Garzón, Ana María Duque Garzón y Ana Félix Montes de Duque, quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial. Para determinar la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a la luz de la Ley 906 de 2004 deben preverse las competencias funcionales y la colaboración legalmente establecida entre estas entidades durante las dos fases del proceso penal, a saber, la fase de investigación e indagación a cargo de la Fiscalía General de la Nación25 y la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal.

Así, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito26-27 e, incluso, excepcionalmente conserva facultades para limitar derechos fundamentales mediante la orden de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones y capturas, aunque sus labores están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado. 24 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 25 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. 26 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004 27 Artículo 250 de la C.P. Ahora bien, debe preverse que en principio cuando la medida de aseguramiento o restricción de la libertad tenga lugar como resultado de las labores de la policía judicial, la responsabilidad recaerá sobre el ente que coordina y orienta su actuación, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la actividad Judicial refiere la intervención del Juez de Control de Garantías durante la etapa investigativa y el juez de conocimiento para la etapa de juzgamiento. Por lo expuesto, la Sala considera que en los eventos de privación injusta de la libertad, de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del extremo pasivo de la relación procesal. De manera que la actuación conjunta desarrollada en el proceso penal acusatorio, entre el juez y el fiscal, se desprende la responsabilidad solidaria que encuentra su fundamento legal en el

artículo 2344 del Código Civil28 y no en la teoría causal hipotética de equivalencia de las condiciones29. Ahora, esta regla general de legitimación debe revisarse en el juicio de imputación donde habrá de revisarse si la privación injusta de la libertad tuvo lugar como consecuencia del actuar u omisión negligente del Juez o el Fiscal del caso. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al 28 ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. 29 La jurisprudencia del Consejo de Estado, de vieja data ha señalado que “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño”. Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2001, Exp. 12.917. vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del

hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200130, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo31. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez32. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación33. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 10 de mayo de 2007 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 30 de julio de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 30 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la

solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza e l término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 31 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 32 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 33 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no

debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”34. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo35 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. 34 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 35 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una

institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial36.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”37. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido

secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. inferencias o conjeturas.”38 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,39-40 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error

jurisdiccional”41. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 39 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el

ejercicio de la acción penal, etc. 40 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 41 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva42. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los re