CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2009-00027-01(42283)-2018

REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: El 25 de abril de 2005, la Defensora de Familia de Calarcá denunció al Demandante, por haber abusado sexualmente de su sobrina menor de edad, por lo cual fue capturado y condenado a pena de prisión en sentencia primera instancia por el delito de acto sexual con menor de 14 años, posteriormente en sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Armenia fue exonerado en virtud del principio de in dubio pro reo. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Regulación normativa / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADReiteración sentencia de unificación jurisprudencial [C]uando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, se configuraba un evento de detención injusta y, por tanto, procedía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. Así, casi que bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento impuesta se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño

producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto del presente año , la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición y dispuso que en aquellos casos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sin importar la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, se torna imprescindible para el juez verificar, aún de oficio, si quien fue privado de la libertad incidió en la generación del daño alegado, por haber actuado con culpa grave o dolo, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. En caso de no haber sido así, se debe hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, se debe evaluar la antijuridicidad del daño. Para el efecto, la Sala acudió al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que dispone que el daño “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la

exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto, en tal caso, se entiende que es esa conducta la determinante del daño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Requisitos para su procedencia / PROCESO PENAL - Ciudadano acusado del delito de acto sexual con menor de 14 años / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES / DETENCIÓN PREVENTIVA - Medida pertinente por la gravedad del delito presuntamente cometido el Juzgado Segundo Penal Municipal del Circuito de Calarcá, para la imposición de la medida de aseguramiento, verificó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 del C. de P.P. (…) el escrito de acusación presentado por la Fiscalía reúne las exigencias del artículo 337 del C. de P.P., esto es, contiene la individualización del acusado, la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes (la menor -de 9 años de edadfue objeto de abuso sexual por parte del acusado, su tío, quien ejecutó sobre ella en diferentes oportunidades maniobras de tipo erótico sexual), los datos de la defensa y, para efectos del descubrimiento probatorio, la relación de las siguientes pruebas: a) declaración del investigador Jhon Jairo Muñoz, de la menor ofendida, de tres trabajadoras del ICBF, de la profesora de la Escuela María Auxiliadora, de la abuela de la menor y de la médica Lina María Echeverry y b) documental: formato

único de noticia criminal, registro civil de nacimiento de la menor, entrevista realizada a la menor el 13 de abril [no se indica el año], reconocimiento médico legal del 14 de abril de 2005, formato del investigador de campo, entrevista hecha a la señora Amanda Parra Porras, informe psicológico del 23 de mayo de 2005, entre otros (…) la medida de aseguramiento de detención preventiva y la acusación proferidas en contra del acá demandante se avinieron a los requisitos contemplados por los artículos 308 y 336 del C. de P.P., sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó (actos sexuales con menor de 14 años) contemplaba una pena de prisión entre 48 y 90 meses, la cual, como se vio, se incrementa de una tercera parte a la mitad cuando existen circunstancias de agravación, como en efecto ocurrió en este caso, aquéllas eran las medidas procedentes.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 308 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 337 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 336

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configura / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva /

[L]as decisiones y medidas proferidas en contra de José Gersain Cuenca Cárdenas -incluida la detención preventivano fueron injustas y, por el contrario,

fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. Ahora, es cierto que, posteriormente, el juez penal profirió sentencia absolutoria a su favor -por aplicación del principio in dubio pro reoy ordenó su libertad, pero también es cierto que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo causarse al señor Cuenca Cárdenas con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no puede predicarse antijuricidad alguna, teniendo en cuenta las razones que vienen de explicarse. En este punto, conviene recordar que “los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo 44 de la Constitución Política y (sic) en esa medida, resulta imperativo para las autoridades del Estado proteger sus derechos fundamentales y garantizar su desarrollo armónico e integral” , de modo que era lógico que el ente investigador y el juez competente procedieran, con base en la información suministrada en un principio por la víctima, a solicitar e imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante la gravedad de la denuncia y el relato de la menor, dado que, como lo dispone el artículo 308 del C. de P.P., esa determinación cabe para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, lo mismo que cuando éste represente peligro para la seguridad de la víctima, circunstancias que acá tenían aplicación, teniendo en cuenta que el investigado era tío de la menor y que ambos vivían en la misma casa.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 308 /

CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00027-01(42283)

Actor: JOSÉ GERSAIN CUENCA CÁRDENAS Y OTRO

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 16 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así (se transcribe textualmente): “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y culpa de terceros formuladas por la Nación (Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación), por las razones expuestas en la parte motiva. “SEGUNDO: Declarar administrativamente responsable a la Nación (Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación), por el daño antijurídico ocasionado con la privación injusta de la libertad del señor José Gersain Cuenca Cárdenas. “TERCERO: En consecuencia, condenar a la Nación (Rama Judicial y Fiscalía General

de la Nación) a pagar a título de indemnización, en las proporciones indicadas ut supra: “- Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de cinco millones cuarenta y tres mil setecientos sesenta y siete pesos ($5.043.767) a favor de José Gersain Cuenca Cárdenas. “- Por concepto perjuicios morales, la suma de diecinueve (19) salarios mínimos legales mensuales a favor de José Gersain Cuenca Cárdenas. “- Por concepto de perjuicios morales, la suma de nueve (9) salarios mínimos legales mensuales a favor de Argemira Cárdenas de Cuenca. “- Por concepto de daño a la vida de relación, la suma de diecinueve (19) salarios mínimos legales mensuales a favor de José Gersain Cuenca Cárdenas. “- Por concepto de daño a la vida de relación, la suma de nueve (9) salarios mínimos legales mensuales a favor de Argemira Cárdenas de Cuenca” (folio 311, cuaderno principal).

I. ANTECEDENTES El 4 de agosto de 2008, José Gersain Cuenca Cárdenas y Argemira Cárdenas de Cuenca, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima José

Gersain Cuenca Cárdenas.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a las demandadas a pagar: i) por perjuicios morales, 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $3.767.200 para el directamente afectado y iii) por daño a la vida de relación, 100 SMLMV para cada uno de los señores José Gersain Cuenca Cárdenas y Argemira Cárdenas de Cuenca.

1. Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que: 1.1 El 16 de febrero de 2006, José Gersain Cuenca Cárdenas fue capturado por miembros del CTI, en cumplimiento de la orden de captura 43495, emitida por el Juzgado Segundo de Garantías de Calarcá (Quindío), sindicado del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 1.2 La audiencia de legalización de captura fue realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Garantía de Calarcá (Quindío), el 17 de febrero de 2006. 1.3 En la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 20 de junio de 2006 ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, la Fiscalía 13 Seccional

[no se indica de dónde] manifestó que José Gersain Cuenca Cárdenas abusó sexualmente de su sobrina menor de edad Jessica Alejandra Cuenca Ceballos. 1.4 El 15 de agosto de 2006, se celebró la audiencia preparatoria y, en esa oportunidad, el acusado se declaró inocente de los cargos que se le imputaron.

1.5 En la audiencia pública de juicio oral celebrada el 7 de septiembre de 2006, a pesar de que no habían pruebas contundentes y de las dudas respecto de la culpabilidad, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó al señor Cuenca Cárdenas. 1.6 El 23 de noviembre de 2006, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, “en consideración a la duda que emerge en pro del acusado”1, revocó la sentencia de primera instancia, absolvió a José Gersain Cuenca Cárdenas del delito que se le imputó y dispuso su libertad inmediata. 1.7 El señor Cuenca Cárdenas estuvo privado de la libertad desde el 16 de febrero hasta el 23 de noviembre de 2006.

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante auto del 6 de febrero de 20092, providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1 La Fiscalía General de la Nación manifestó que, como su actuación estuvo ajustada a la Constitución Política (artículo 250) y a las normas sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, no era viable predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ningún tipo de error, ni una privación injusta de la libertad.

Sostuvo que para dictar la medida de aseguramiento y la resolución de acusación no era necesario que, para ese momento, existieran pruebas que demostraran con certeza la responsabilidad penal del sindicado, pues ese grado de convicción solo es necesario para proferir sentencia condenatoria.

1 Folio 3, cuaderno 1. 2 El apoderado de la parte demandante adicionó la demanda, para vincular como demandada a la Fiscalía General de la Nación y agregar un antecedente jurisprudencial al acápite de fundamentos de derecho de las pretensiones (folios 165 a 174, cuaderno 1). Mediante auto del 4 de mayo de 2009, el Tribunal admitió la adición de la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. Señaló que José Gersain Cuenca Cárdenas fue absuelto del delito que se le imputó por la duda que existía de su responsabilidad (principio de in dubio pro reo). Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que fue el juez de control de garantías quien decretó la medida restrictiva de la libertad que afectó al señor Cuenca Cárdenas y ii) “culpa excluyente de un tercero”3, ya que éste fue vinculado al proceso con base en las declaraciones de la menor y de Amanda Parra. 2.2 La Nación - Rama Judicial contestó la demanda extemporáneamente.

3. Vencido el período probatorio, el 26 de agosto de 2010 el Tribunal corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto4. 3.1 La parte demandante señaló, en síntesis, que estaban probados los hechos de la demanda y citó una providencia del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado, cuando la absolución de una persona deviene de la aplicación del principio in dubio pro reo.

3.2 La Nación - Rama Judicial afirmó que el hecho de que se dictara un fallo absolutorio a favor del demandante en aplicación del principio in dubio pro reo no significaba que él fuera inocente, sino que por falta de pruebas se debía absolver. Manifestó que la orden de captura se emitió porque se cumplían los requisitos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y que, según el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación debía investigar -de oficio o por denuncialos delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley penal ante los juzgados y tribunales competentes, para lo cual debía adoptar las medidas conducentes. Dijo que las decisiones del juez de conocimiento estuvieron debidamente fundamentadas y acordes con el ordenamiento procesal y que la detención no fue injusta, pues “la actuación se cumplió atendiendo únicamente los 3 Folio 199 del cuaderno 1. 4 Folio 242 del cuaderno 1. presupuestos mínimos legales, el debido proceso y las pruebas existentes dentro de la investigación”5. Indicó que, como José Gersain Cuenca Cárdenas fue sindicado de cometer el ilícito, tenía la obligación de soportar la carga de la investigación. Agregó que actuó de conformidad con la Constitución Política y la Ley. 3.3 La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e indicó que no hubo deficiencias, negligencias, omisiones o errores de su parte, que produjeran una falla o falta en la prestación

del servicio de justicia. 3.4 El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 16 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación y las condenó en los términos indicados al inicio de esta providencia.

Como fundamento de esa decisión, sostuvo (se transcribe textualmente): “Para Tribunal no hay duda que en el sub judice, las actuaciones tanto de la Fiscalía General de la Nación como de los diferentes despachos judiciales encargados del proceso penal que se adelantó en contra del señor José Gersain Cuenca Cárdenas, fueran las que conllevaron a que se produjera la privación injusta de la libertad de éste. “Tal como quedó pergeñado en los acápites anteriores, el demandante fue objeto de detención en establecimiento carcelario por un período de 9 meses y 7 días, en razón a que por medio de una denuncia fue vinculado al proceso penal como el presunto autor del punible de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, ejerciendo la acción penal la Fiscalía Trece Seccional de Calarcá (Q), quien a lo largo del mismo hizo las diferentes solicitudes con base en determinados elementos materiales probatorios, y posteriormente el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá profirió sentencia condenatoria, providencia que fue apelada y en segunda instancia fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala de Decisión Penal, ordenando la absolución del procesado por aplicación del principio

de in dubio pro reo. “Ahora bien, en la contestación de la demanda tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial proponen como causal exonerativa de responsabilidad la culpa de terceros fundamentándola en que los únicos responsables de los presuntos perjuicios endilgados al señor José Gersain Cuenca Cárdenas, son exclusivamente las personas que lo vincularon al proceso y quienes lo señalaron como autor del ilícito. 5 Folio 262 del cuaderno 1. “Considera esta Corporación que esta excepción no está llamada a prosperar pues las entidades demandadas no pueden tratar de eximirse de responsabilidad, al argumentar que el proceso penal que se adelantó en contra del señor José Gersain Cuenca Cárdenas se debió a terceras personas que lo señalaron como presunto autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, debido a que la instrucción penal no versa sobre aquellos delitos que requieren querella, sino que corresponde a la Fiscalía la investigación de oficio, y al juez adoptar las decisiones que imponen la medida de precautelativa. “Por lo tanto se denegará la excepción propuesta. Y se procederá a declarar la responsabilidad de la Nación (Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación) por la privación injusta de la libertad que padeció el demandante y que no se encontraba en la obligación de soportar” (folios 303 y 304, cuaderno principal).

III. RECURSOS DE APELACIÓN

1. La Fiscalía General de la Nación reiteró algunos argumentos expuestos en la

contestación de la demanda e indicó que los elementos materiales probatorios y la evidencia física que presentó permitieron solicitarle al Juez Penal Municipal de Control de Garantías, en audiencia de legalización de captura, la imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Cuenca Cárdenas. Adujo que era al juez con función de control de garantías a quien le correspondía decretar la medida de aseguramiento, luego de valorar las pruebas presentadas para el efecto. Insistió en que como el señor Cuenca Cárdenas fue absuelto por la duda que había sobre su responsabilidad, mas no porque se hubiera demostrado con certeza su inocencia, no podía hablarse de una detención injusta.

2. La Nación - Rama Judicial reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de primera instancia y agregó que los jueces de control de garantías no se pronuncian sobre la responsabilidad penal del sindicado y que los jueces de conocimiento tienen la facultad de proferir la decisión que de por terminado el proceso.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 22 de septiembre de 2011, el Tribunal concedió los recursos de apelación y, mediante auto del 4 de noviembre del mismo año, se admitieron en esta

Corporación.

1. En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2. Las demás partes y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que,

de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 20086, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

2. Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos7, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-8. En este caso, la sentencia del 23 de noviembre de 2006, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, por medio de 6 Expediente 2008-00009. 7 Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998. 8 Entre otras, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011

(expediente 21.801). la cual se absolvió a José Gersain Cuenca Cárdenas, se notificó por estrados ese mismo día9, de modo que cobró fuerza ejecutoria al día siguiente, es decir, el 24 de noviembre de 200610; así las cosas, la demanda debía instaurarse hasta el 25 de noviembre de 2008 y, dado que esto último ocurrió el 4 de agosto de este último año, no hay duda de que aquélla se presentó dentro del término previsto en la ley.

3. Responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables a este caso, es necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, por razón de la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor José Gersain Cuenca Cárdenas, entre febrero y noviembre de 2006, cuando fue exonerado de responsabilidad, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron en vigencia de la Ley 270 de 199611, que

establece: “ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. “En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. “(…) “ARTÍCULO 68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado

injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. En atención a las normas transcritas, la Sala consideró en varias oportunidades que cuando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, se configuraba un evento de detención injusta y, por tanto, procedía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. Así, casi que bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para 9 Según acta visible a folios 148 y 149, cuaderno 1. 10 Contra esa decisión no se interpuso recurso extraordinario de casación, según documento visible a folio 152 del cuaderno 2. 11 La Ley 270 de 1996 entró en vigencia el 7 marzo de 1996. que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento impuesta se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto del presente año12, la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición y dispuso que en aquellos

casos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sin importar la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, se torna imprescindible para el juez verificar, aún de oficio, si quien fue privado de la libertad incidió en la generación del daño alegado, por haber actuado con culpa grave o dolo, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. En caso de no haber sido así, se debe hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, se debe evaluar la antijuridicidad del daño. Para el efecto, la Sala acudió al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que dispone que el daño “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto, en tal caso, se entiende que es esa conducta la determinante del daño. Por último, dijo la Sala Plena de la Sección en la citada sentencia del 15 de agosto de 2018, que para hacer el análisis de responsabilidad a la luz del artículo

90 de la Constitución Política el juez puede acudir, en virtud del principio iura novit curia, al título de imputación que estime más pertinente al caso concreto. En consecuencia, la Sala pasa a estudiar, de acuerdo con el material probatorio válidamente aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños 12 Expediente 46.947. causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue objeto José Gersain Cuenca Cárdenas.

4. Caso concreto Está acreditado que, el 25 de abril de 2005, la Defensora de Familia de Calarcá denunció a José Gersain Cuenca Cárdenas, por haber abusado sexualmente de su sobrina menor de edad. En el formato de noticia criminal, se lee (se transcribe textualmente): “El día 13 de abril llego un informe de la Comisaria de Familia de Barcelona al ICBF, el cual fue presentado por la doctora DORA LYDA HURTADO RESTREPO quien llego en compañía de la menor … de 9 años de edad quien presenta indicios de haber sido abusada sexualmente por parte de su tio JOSE GERSAIN CUENCA. La menor presenta un retardo mental leve. Según el informe, ella vive con la abuela y este caso se conoció ya que la profesora del colegio donde la niña estudiaba dijo que noto a la niña caminando muy abierta hasta que le pregunto y la niña manifestó que el tio se le pasa a la cama, se le monta encima, que el mete algo muy grande y grueso y que ella trata de defenderse metiéndole patadas ella trata de llamar a la abuela pero el

le tapa la boca” (folio 14, cuaderno 1). El 6 de julio de 2005, el Juzgado 2 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Calarcá ordenó la expedición de orden de captura contra José Gersain Cuenca Cárdenas, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, bajo las circunstancias de agravación previstas en los artículos 209 y 211, numerales 2 y 4, del Código Penal (folios 22 y 23, cuaderno 1). El 25 de noviembre de 2005, el Juzgado 2 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Calarcá declaró persona ausente al señor Cuenca Cárdenas (folios 32 a 34, cuaderno 1). El 13 de febrero de 2006, el Juzgado 2 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Calarcá llevó a cabo la audiencia preliminar, en la cual le formuló imputación al señor Cuenca Cárdenas, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, bajo circunstancias de agravación, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Además, ordenó la prórroga de la orden de captura contra dicho s