CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2009-00104-01(43986)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por muerte de uniformados en emboscada guerrillera / EMBOSCADA GUERRILLERA - Contra miembros de grupo contraguerilla del Ejército Nacional en el sector de Las Camelias del municipio de Córdoba, departamento del Quindío / DAÑO ANTIJURÍDICOMuerte de uniformados pertenecientes al pelotón Cóndor 3 cuando desarrollaba una misión oficial operación Sócrates para dar captura a integrantes de un grupo al margen de la ley Se encuentran acreditadas en el plenario las muertes de César Augusto Moncada Marín, Wilson Andrés Agudelo Posada, Julio César Gutiérrez Patiño, Jhon Wilson Ortegón Castañeda, Jhonatan Marín Correa, Helvert René de Dios Triana, Jorman de Jesús Moreno Rojas, Willinton Osorio Hurtado, Jhon William Bayona y Aldemar Ariza Ariza, ocurridas el 2 de septiembre de 2007, según consta en sus respectivos registros civiles de defunción. (…) El pelotón “Cóndor 3”, al que pertenecían los uniformados fallecidos, tenía la misión de “esfuerzo de apoyo desde el sector de la CIMA, pasando por el sector Alto el Castillo, El Berrión, Las Camelias, hasta llegar al sector de la Siria, municipio de Pijao y Córdoba, coordenadas 04 23 39 – 75 37 47, donde permanecen para servir de apoyo a la operación y se mueven de acuerdo como determine el Comando de la Unidad Táctica”. PRELACIÓN DE FALLO - Decisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO

• Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre graves violaciones de derechos humanos En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales se considere la posible violación grave de derechos humanos. Además, se observa que mediante auto del 24 de octubre de 2016 este despacho concedió la prelación en el fallo del presente asunto, solicitada por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 16

DAÑOS A PERSONAS QUE EJERCEN FUNCIONES DE ALTO RIESGO - No comprometen responsabilidad patrimonial del Estado / INDEMNIZACIÓN A FORT FAIT - Cubre los daños ocasionados a quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado en virtud de su vínculo contractual / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE POR DAÑOS CAUSADOS A LA FUERZAS MILITARES - Falla del servicio o título de imputación objetivo En casos como el examinado, esta Sala de Subsección ha reiterado

recientemente, que tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por agentes de seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, en principio, aquella no se ve comprometida, dado que como tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación. Por tanto, solo habrá lugar a una reparación cuando los daños reclamados se hubieren producido por una falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se debe aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). NOTA DE RELATORIA: Referente al régimen de responsabilidad aplicable a quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado, consultar sentencia del 08 de febrero de 2017, Exp. 05001-23-31-000-2006-01088-01(39725), CP. Hernán Andrade Rincón. FALLA DEL SERVICIO - Inexistente. No se tiene certeza de la ocurrencia de un error táctico que provocara las muertes de los uniformados

[E]s claro que hubo un fracaso de la operación, pero ello no significa per se, la ocurrencia de un error táctico cuya definición tampoco fue establecida en el plenario, pues lo que “tal vez” serían decisiones discutibles de los comandantes de la tropa, quienes murieron en combate, según las apreciaciones del Juez 55 de Instrucción Penal Militar y del Comandante de la Octava Brigada del Ejército Nacional como instructor disciplinario, estas no pudieron determinarse exactamente como errores tácticos, dado que los testimonios de quienes participaron en la operación son disímiles al respecto y tampoco se demostró una desatención por parte de los suboficiales de lo previsto en la orden de operaciones, dado que la tropa se desplazó y arribó al lugar que estaba indicado en ella. De ahí que, a pesar de lo dicho por la justicia penal militar ello no es suficiente para probar la falla en el servicio, dado que la Sala no encuentra verificada con certeza la ocurrencia de un error táctico que provocara las muertes de los uniformados, pues las distintas versiones de quienes participaron en el suceso no fueron determinantes para arribar a tal conclusión. Siendo así, las dudas frente a la ocurrencia de una falla en el servicio por un error táctico de los comandantes de la tropa a la cual pertenecían las víctimas hacen forzoso concluir que tal falla no se encuentra probada, pues esta no puede presumirse dado que la imputación de la misma a la entidad accionada exige certeza. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS PROFESIONALES - Inexistente. No se probó la configuración

de un riesgo excepcional ni de una falla del servicio / MUERTE DE MILITARES - Consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembros de un grupo de contraguerilla del Ejército Nacional / DAÑOS A SOLDADOS PROFESIONALES - Compensados a través de las prestaciones sociales por muerte que les fueron otorgadas a sus respectivos beneficiarios De ahí que lo que se probó en el sub judice fue que los familiares de los demandantes perdieron la vida ante la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembros de un grupo de contraguerilla del Ejército Nacional, el pelotón “Cóndor 3”, en un enfrentamiento armado con un grupo ilegal, en desarrollo de la operación Sócrates, mientras se encontraban en las coordenadas que la misma les indicaba, riesgo del cual fueron debidamente advertidos como militares profesionales antes del inicio de la misión, el cual fue asumido de manera voluntaria por los hoy occisos. En concordancia, como los uniformados asumieron de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conllevaba, los daños sufridos como consecuencia de los mismos, inherentes a su actividad, les fueron compensados a través de las prestaciones sociales por muerte que les fueron otorgadas a sus respectivos beneficiarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00104-01(43986)

Actor: HERSILIA DE JESÚS MARÍN HENAO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS PROFESIONALES / muerte de soldados profesionales por fallas en la ejecución de operativo militar – no fueron sometidos a riesgo excepcional ni se presentó falla en el servicio / Daños causados a quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del estado con ocasión de la relación laboral, procede la indemnización a forfait.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 2 de agosto de 2006, se demandó en ejercicio de la acción de reparación directa a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por las muertes de los militares César Augusto Moncada Marín, Wilson Andrés Agudelo Posada, Julio César Gutiérrez Patiño, Jhon Wilson Ortegón Castañeda, Jhonatan Marín Correa, Helvert René de Dios Triana, Jorman de Jesús Moreno Rojas, Willinton Osorio Hurtado, Jhon William Bayona y Aldemar Ariza Ariza, en hechos ocurridos el 2 de

septiembre de 2007, en la vereda “El Berrío”, sector de “La Cuchilla de las Camelias”, jurisdicción del municipio de Córdoba, Quindío1. Los grupos familiares demandantes están conformados por las siguientes personas: 1) Los señores Hersilia de Jesús Marín Henao y Joaquín Emilio Moncada Pérez, quienes actúan en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad David Dorenzo y Erika Johana Moncada Marín; así como los señores María Elena, Blanca Aurora, Luz Maritza y Julián Emilio Moncada Marín. 2) Las señoras María Consuelo Posada Cano, Leidy Johana Posada y Luz Miriam Cano Posada. 3) Los señores María Otilia Patiño Otálvaro, Uriel de Jesús Gutiérrez Gutiérrez, Jhon Fredy Gutiérrez Patiño, Luz Dary Gutiérrez Patiño, Román de Jesús Gutiérrez Patiño, Rubén Darío Gutiérrez Patiño, Víctor Alfonso Gutiérrez Patiño, Giovanny Andrés Gutiérrez Patiño; así como la señora Diana María Quiroga Torres, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Karen Valentina Gutiérrez Quiroga. 4) Los señores Luz Dary Castañeda Gómez, Blanca Lilia Ortegón Castañeda, María Cielo Ortegón Castañeda, Dignora Ortegón Castañeda, Didier Alberto Ortegón Castañeda, Mario Henao Castañeda; la señora Francis Janeth Ardila Bedoya, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Jhon Wilson y José Miguel Ortegón Ardila; así como la

señora Luz Stella Cardona, quien actúa en representación de su hijo menor de edad Yeison Estiven Ortegón Cardona. 5) José Omar Marín, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Isabel Cristina Marín Pimentel; los señores José Urley Marín Correa, José William Marín Correa, José Omar Marín Correa, Martha Verónica Marín Pimentel, María Angélica Marín Pimentel, Luz Mery Marín Pimentel, José Omar Marín Pimentel, Javier Enciso Correa, María de la Luz Marín Pimentel y Jorge Eliécer Marín Pimentel; así como la señora Alba Yaneth Cardona, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Santiago y Sebastián Marín Cardona. 1 Fls. 790 a 923 c 11. 6) La señora María Magola Triana, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Neila Andrea Gómez Triana y los señores July Carolina de Dios Triana, Jolmar Enrique Gómez Triana y Francisco Gómez Pachón. 7) Los señores Alfonso Moreno Arenas, Ana de Dios Rojas Vásquez, Ana María Flórez Quintero, Jazmín Liliana Moreno Rojas, Elkin Fernel Moreno Rojas, Jackson Alfonso Moreno Rojas, Fredy Alexander Moreno Rojas, Margarita Vásquez de Rojas y Carmen Elisa Arenas. 8) Los señores Gladis Hurtado Gaviria y José Iván Osorio Agudelo, quienes actúan en sus propios nombres y en representación de sus hijos menores Erika Alejandra, Natalia y Walter Osorio Hurtado; así como las señoras Adriana María Osorio Hurtado y María Bertilda Agudelo Acevedo.

1. Isolina Bayona, Miguel Bonilla Chogo, Viviana Bayona; así como la señora María Maritza Flórez Celis, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Allan Joshep Bayona Flórez. 10) Los señores Aldemar Ariza Ariza, Blanca Nieves Ariza Bonilla, Wilmer Alexander Ariza Ariza y Diana María Rodríguez Varón; así como la señora Deisy Colo Conde, quien actúa en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Jenniffer Tatiana Ariza Colo. 2.- Las pretensiones Por perjuicios morales se solicitó la cantidad de 6.000 gramos de oro para cada uno de los accionantes, que a la fecha de presentación de la demandan equivalían a la suma de $405’502.200, dado que el tope de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes no es inmodificable y “está empobreciendo más a las víctimas”.

Igualmente, solicitaron las siguientes medidas de reparación: 1) Que la demandada adelante una investigación penal integral para que las víctimas conozcan la verdad de lo ocurrido, quiénes fueron los autores de la violación y cuál fue su responsabilidad. 2) Que la demandada pida perdón a los demandantes en un acto público en las instalaciones del Concejo Municipal de Armenia, con la asistencia de las autoridades locales y de las víctimas, a quienes sufragará los gastos de traslado y alojamiento. 3) Que la demandada brinde asistencia médica y sicosocial a todos los demandantes, a fin de que se recupere su salud síquica y moral, la cual debe ser proporcionada por personal e instituciones especializadas en trastornos

postraumáticos, tratamiento que deberá suministrarse todo el tiempo que sea necesario, incluidos los medicamentos, previa evaluación individual. 4) Que la demandada publique en los diarios de circulación nacional que “los militares fueron masacrados por los grupos al margen de la ley, debido a una falta por omisión”. Así mismo, se solicitó el reconocimiento de lucro cesante consolidado y futuro para cada uno de los grupos familiares, sobre el salario que devengaba cada uno de los militares fallecidos. 3.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El Comandante del batallón de Alta Montaña No. 5, General Urbano Castellanos Castillo, expidió la orden de operaciones “Sócrates”, a ejecutarse desde la 1:00am del 30 de agosto de 2007 hasta el 2 de septiembre del mismo año, la cual sería desarrollada por el pelotón “Cóndor 3” y el grupo especial “Centella” de la Octava Brigada, en el sector de “Las Camelias”, jurisdicción del municipio de Córdoba, Quindío. El objeto de la orden de operaciones era el de infiltrar y dar golpe a 50 guerrilleros de las FARC y a integrantes de bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico, para lo cual se debían emplear maniobras de combate irregular con “movimientos ocultos, asaltos con el máximo poder de fuego y de choque disponible”. Según la orden de operaciones, los movimientos debían ser en horas de la noche, “por ningún motivo se debían efectuar en el día, excepto que la cubierta y protección del terreno lo permitiera”.

En la fecha del desplazamiento la luna llena permitía la visibilidad a larga distancia, lo que indicaba que las tropas debían tener especial cuidado de no ser visualizados. Las tropas se desplazaron hasta el sector “Las Camelias” pero lo hicieron durante el día y no en la noche como era la orden y se acantonaron en una hondonada escarpada, “donde podían ser blanco fácil de la guerrilla”. Los militares se dividieron en tres escuadras, la primera, al mando del Cabo Moreno; la segunda, a órdenes del Sargento Banguero, quien, además, era el Comandante del pelotón, y la tercera, bajo el mando del Cabo Bayona y se ubicaron a una distancia de 30 metros la una de la otra. “Cometieron el gravísimo error de colocar un centinela por cada escuadra desconociendo el tipo de misión y la zona roja en donde se encontraban”. El objetivo principal era hacer contacto con 50 guerrilleros de las FARC y con integrantes de bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico, para ello contaban con el apoyo de aviones fantasmas y de otro destacamento de militares, “pero, desafortunadamente, por errores tácticos, fueron detectados cuando estaban ‘cambuchando’”. Al momento de llegar al lugar donde iban a acampar, varios de los militares le sugirieron al Comandante Luis Banguero Sambony que era mejor hacerlo en la parte alta de la montaña, para tener pleno dominio en caso de contacto con el grupo subversivo, pero el suboficial hizo caso omiso de sus subalternos y ordenó hacerlo en aquel lugar, “colocando en gravísimo riesgo a la totalidad de la tropa”.

El lugar era abierto, sin vegetación, con imposibilidad para cubrirse y protegerse del enemigo, pero los militares procedieron a armar los vivac en forma triangular, “en un exceso de confianza debido a las órdenes del Sargento Comandante Banguero Sambony”. Los únicos centinelas eran los soldados Gustavo Guillermo Velásquez y Óscar Eduardo Vélez; solo el primero de ellos percibió a dos guerrilleros y pretendió activar la alarma, pero solo alcanzó a gritar: “la guerrilla, la guerrilla” cuando recibieron un fuero arrasador, sin que la tropa pudiera reaccionar, razón por la cual fueron “masacrados inmisericordemente por el grupo subversivo”. El servicio de centinela fue tan deficiente, que Óscar Eduardo Vélez, el segundo soldado que tenía a su cargo ese deber, dijo que uno de los guardias vio sombras pero sin prestarle la debida atención y al darle aviso al Cabo Bayona y tratar de reaccionar, “se les atascó el fusil”. La tropa recibió el ataque cuando se encontraba en descanso, entre la 1:30 y las 3:15 horas y se ejecutó a unos 25 metros de distancia hacia las tres escuadras, pero la segunda fue el blanco más fácil por su ubicación y la que recibió una nutrida línea de fuego. Además, el radio operador no entró en contacto y el material de guerra fue insuficiente, pues contaban con una sola ametralladora M-60 para un operativo de tal magnitud, como era enfrentar al entonces grupo armado FARC. “Desde luego que al encontrarse la tropa en descanso y bajo la vigilancia de dos o

tres centinelas sin comandante de guardia el caos fue total, se presentó una pérdida total de mando, no hubo reacción, simplemente hubo una ejecución”. El avión fantasma, que era el apoyo, no hizo su aparición y el pelotón de soldados ubicado en Córdoba escuchó el combate pero el suboficial no comunicó al Comandante del Batallón, bajo el argumento de que esperaría el reporte de “Condor 3”, es decir, “que las tropas se quedaron sin ningún tipo de apoyo”. El Comandante del Batallón Cisneros apenas tuvo conocimiento hacia las 5:00 horas del 2 de septiembre de 2007, es decir, cuando la mascare ya había culminado, los heridos se desplazaban por las montañas hacia el pueblo más cercano y el resto de la tropa huía para salvar sus vidas. Solo a esa hora se informó al Jefe del Estado Mayor que dispuso el envío del pelotón “Cóndor 2”, el cual arribó al lugar dos horas más tarde y encontró un panorama desolador: el campamento destruido y el personal disperso por todo el sector. Por estos hechos se adelantó investigación disciplinaria en contra de varios soldados profesionales y un Sargento, por no informar sobre la situación de las Unidades, pero la actuación se archivó en su favor. 4.- La oposición La Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas. Defendió su actuación señalando que la Administración no podía ser declarada responsable, debido a hechos generados por un riesgo propio de la actividad desempeñada por los soldados profesionales.

Indicó que las investigaciones penales y disciplinarias sí se adelantaron, las cuales no configuraban una violación a los derechos humanos. Sostuvo que en desarrollo de operaciones militares como la orden “Sócrates”, cuando resultaba herido o muerto un soldado profesional, se materializaba un riesgo propio del servicio, razón por la cual el Estado solo debía responder por las prestaciones legales, mas no por una alta indemnización judicial. Propuso las excepciones de hecho de un tercero y no imputabilidad del hecho2. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 23 de febrero de 2012, negó las pretensiones de la demanda. El a quo encontró probado que la tropa sí registró el sector en el cual acamparon, pero los subversivos pudieron recibir la colaboración de informantes, infiltrados o milicianos del sector, que permitieron la ubicación de los integrantes del Ejército Nacional. Igualmente, que la contundencia del ataque a la tropa hizo que para esta no fuera posible avisar del mismo o comunicarse rápidamente con otros miembros de la fuerza pública, tanto así que los militares manifestaron que el radio de comunicación se averió al momento del ataque. También señaló, que entre los soldados se presentó exceso de confianza, desorden, falta de liderazgo y de compañerismo al interior de la tropa en el momento de los hechos, lo cual conllevó a que fueran más vulnerables al fuerte ataque de los insurgentes. Consideró que no podía hablarse de un error táctico de la tropa, pues quien comandaba a los militares, el Sargento Luis Banguero Sambony, fue uno de los

2 Fls. 937 a 944 c 11. primeros en morir, de modo que no pudo escucharse su versión sobre las razones por las cuales ordenó a los hombres bajo su mando pernoctar en el lugar en donde fueron atacados. Así mismo, el Tribunal a quo resaltó que el ataque sufrido por los militares fue intempestivo, las condiciones de visibilidad del lugar eran bastante adversas, el radio de comunicaciones se averió con el ataque y los soldados fueron superados en número por los subversivos, situaciones que llevaron a que la tropa fuera vulnerable y se presentaran las lamentables bajas que sufrió, pero que no podían endilgarse como falla táctica o falla del servicio, pues fueron circunstancias inherentes a la actividad riesgosa que desempeñaban los uniformados. Igualmente, señaló que los soldados que perdieron la vida no fueron expuestos a un riesgo excepcional, al que normalmente se encontraban obligados a soportar por la naturaleza de sus funciones. Concluyó que lo que sí quedó probado fue que los militares fallecieron por un acto propio del servicio, al sufrir un severo ataque armado por parte de un grupo subversivo cuando la mayoría de los militares dormía, lo que impidió su capacidad de reacción, a lo que se sumaron las condiciones desfavorables del clima, del terreno y un mayor número de subversivos que en pocos minutos dieron muerte a once militares e hicieron huir a los demás del lugar, todas situaciones que no podían ser atribuidas a la entidad demandada3. 6.- Objeto de la apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera

instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído. Consideró que el a quo incurrió en una grave omisión en la valoración probatoria, dado que solo relacionó algunos apartes de la prueba testimonial, sin apreciarla en su conjunto, y no estimó la prueba documental aportada, conformada por la misión táctica, la orden de operaciones, el informe de patrullaje y el informe de lecciones aprendidas. 3 Fls. 1177 a 1201 cuaderno principal. Sostuvo que los militares fueron sometidos a un riesgo que había sido previsto desde que fue expedida la orden de operaciones y la misión táctica, pues su objetivo era contactar y sorprender al enemigo y los comandantes debieron adoptar medidas de seguridad para la tropa, de modo que el ataque que sufrieron no fue imprevisible como lo señaló el a quo. Aseveró que el “Sargento comandante Banguero por su cansancio y desinterés no tuvo en cuenta ni obedeció las órdenes militares que lo obligaban a seleccionar un lugar brindando seguridad a la tropa, incurriendo en gravísimas omisiones que sirvieron de caldo de cultivo a la guerrilla para sorprenderlos y asesinarlos cuando descansaban”. Agregó, que si bien el día de los hechos en el sector existía nubosidad y escasa visibilidad, ese factor debió hacer que el comandante de la tropa optara por medidas diferentes a la de acampar en el lugar para luego inspeccionar; además, en el sector fueron encontradas latas de atún y de sardinas frescas, lo que hacía suponer que la guerrilla estaba cerca y vigilante de los movimientos del Ejército.

Insistió en que el servicio de centinela fue deficiente, pues no produjo la alarma, y que las tropas no tenían armas de acompañamiento, dado que únicamente contaron con una ametralladora M-60 sin suficiente munición y un mortero, los cuales no estaban cargados, de ahí que no pudieron ser utilizados para la defensa de la patrulla militar. Igualmente, advirtió que la falta de apoyo a la tropa se debió a la inercia de los comandantes, como quedó consignado en el informe del 4 de septiembre de 2007 suscrito por el Comandante del batallón de Alta Montaña No. 5, General Urbano Castellanos Castillo. Así mismo, señaló que, a diferencia de lo sostenido por el a quo, sí se presentó un error táctico en el desarrollo de la operación, como lo indicó el suboficial de operaciones en su informe de patrullaje4. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Fls. 1203 a 1302 cuaderno de segunda instancia. La parte actora presentó escrito en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación5. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 8.- Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público consideró que se debía confirmar el fallo apelado, dado que los militares debían soportar los daños sufridos como consecuencia del ejercicio de sus funciones, por el peligro que estas entrañaban; además, señaló que el Estado no debía responder patrimonialmente, debido a que el daño fue causado por un grupo al margen de la ley.

Sostuvo que los soldados fallecidos, cuya vinculación al Ejército fue voluntaria, asumieron los riesgos propios de ese oficio, por lo que solo era posible imputar responsabilidad del Estado por sus muertes si se demostraba una falla en el servicio como la causa eficiente del daño. Señaló que el Ejército no incumplió ningún deber legal, como tampoco incurrió en omisión alguna que evitara el ataque subversivo que sufrieron los militares fallecidos; estimó que el pelotón al que pertenecían los occisos cumplió las funciones que le fueron asignadas, con la artillería y el apoyo pertinentes6. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la prelación del fallo; 3) la oportunidad de la acción; 4) la legitimación en la causa; 5) caso concreto: el daño fue causado por el riesgo propio de la función militar que voluntariamente asumieron las víctimas: a) el daño; b) sobre la imputación fáctica y jurídica 6) decisión sobre costas. 1.- Competencia 5 Fls. 1313 a 1344 cuaderno de segunda instancia. 6 Fls. 1346 a 1353 cuaderno de segunda instancia. Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 20097. Dado

que en la demanda se solicitaron $405’502.200 por concepto de daño moral para cada uno de los actores, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto. 2.- Prelación del fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales se considere la posible violación grave de derechos humanos. Además, se observa que mediante auto del 24 de octubre de 2016 este despacho concedió la prelación en el fallo del presente asunto, solicitada por la parte demandante8. 3.- La oportunidad de la acción El sub judice funda su causa petendi en las muertes de los militares César Augusto Moncada Marín, Wilson Andrés Agudelo Posada, Julio César Gutiérrez Patiño, Jhon Wilson Ortegón Castañeda, Jhonatan Marín Correa, Helvert René de Dios Triana, Jorman de Jesús Moreno Rojas, Willinton Osorio Hurtado, Jhon William Bayona y Aldemar Ariza Ariza, las cuales ocurrieron el 2 de septiembre de 2007 y se observa

que la demanda fue interpuesta el 28 de mayo de 2009, esto es, dentro del plazo de dos años previsto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo. 7 El salario mínimo para el año 2009 fue de $496.900, por lo que 500 SMLMV equivalía a la suma de $248’450.000. 8 Fls. 1378 a 1379 cuaderno de segunda instancia. 4.- La legitimación en la causa Los demandantes se encuentran legitimados para actuar en su calidad de padres, hermanos, abuelos, hijos y cónyuges de las víctimas, de conformidad con los registros civiles de nacimiento y de matrimonio allegados al expediente9. En cuanto a las señoras Diana María Quiroga Torres, Alba Yaneth Cardona y Deisy Colo Conde, quienes demandan en calidad de compañeras permanentes de los fallecidos Julio César Gutiérrez Patiño, Jhonatan Marín Correa y Aldemar Ariza Ariza, respectivamente, la Sala entrará a verificar si tal condición se encuentra acreditada. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que la calidad de compañero permanente no se encuentra sujeta a formalismos, sino que basta con la intención, singularidad y compromiso de una persona para constituir una comunidad de vi