CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2009-00142-01(41608)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la Imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DESPLAZAMIENTO FORZADO / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

INDIVIDUAL / AMENAZAS / DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA - El sindicado no cometió el delito / PRINCIPIO DE

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD

[E]l Juzgado Promiscuo Municipal de Salento Quindío, actuando como Juzgador de Garantías, impuso a (…) medida de aseguramiento consistente en detención intramural por los punibles de desplazamiento forzado en concurso con amenazas. (…) [E]n Audiencia de Juicio Oral (…) el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Quindío, absolvió a la [demandante] (…) de los delitos de Desplazamiento Forzado y Amenazas imputados, en aplicación del principio de presunción de inocencia. (…) [L]a señora (…) fue privada injustamente de su libertad, (…) en virtud de un proceso penal en el cual resultó absuelta de los cargos imputados. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA En fallo de primera instancia el A-quo condenó a las entidades demandadas al

pago (…) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en favor de la víctima directa; habida cuenta que ésta última, en su recurso de apelación no alegó inconformismo por el valor otorgado en la indemnización respecto de éste perjuicio, la Sala procederá a actualizar este valor.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE

LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No procede / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - No se acreditó que sus decisiones hayan sido causa de la privación / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[R]especto a la representación de la Nación por las entidades demandadas, esta Sala debe expresar que a la Fiscalía General de la Nación no le resulta atribuible el daño alegado por la parte actora, pues, analizado el trámite procesal, en la participación de dicha entidad no logró evidenciarse una vulneración de los derechos de la parte demandante, puesto que no existen pruebas que demuestren que sus decisiones hayan sido la causa de la privación injusta de la señora (…), comoquiera que si bien el ente acusador puso a disposición del Juez de Control de Garantías el material probatorio y su teoría del caso; fue este último quien conforme a las facultades que le otorga la normatividad y en ejercicio de la sana

critica, quien consideró prudente imponer la medida de aseguramiento contra la mencionada señora (…); por ende la condena será impuesta únicamente en contra de la Rama Judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00142-01(41608)

Actor: FERNELLY ARIAS ARISTIZABAL Y OTROS

Demandado: NACION - RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA

NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que acogió las pretensiones de la demanda, en cuanto solamente se condena a la Rama Judicial, y se varía el monto de la indemnización por perjuicios morales en aplicación de los lineamientos dispuestos en las sentencia de unificación. /Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – Esl derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Quindío, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. En demanda presentada el 13 de agosto de 20072, se solicita a favor de Fernely Arias Aristizábal y otros, se declare a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Arias Aristizábal por el periodo de (3) meses y (3) días, comprendido entre 27 de abril – 17 de agosto de 2006; y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de los perjuicios materiales y morales causados, tasados en 1.100 smlmv o lo que resultaré probado.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La accionante, Fernelly Arias Aristizábal fue capturada el 27 de abril de 20063 por miembros del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S, en virtud de orden librada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento - Quindío, como consecuencia de la denuncia penal instaurada por la señora Luz Adriana Toro Salazar, quien hacía alusión a las continuas amenazas que recibía por parte de la señora Arias Aristizábal, y como consecuencia de las cuales se había producido su desplazamiento forzoso.

Seguidamente, el 28 de abril del 2006, el Fiscal Primero Especializado delegado ante los jueces penales del circuito especializados de Armenia, puso a la accionante a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal de Salento, Quindío, despacho que actuaba como Juez de Garantías; a fin de que se celebrara

audiencia preliminar de legalización de captura; en esta diligencia se le impuso a Arias Aristizábal medida de aseguramiento consistente en detención intramural por los punibles de desplazamiento forzado en concurso con amenazas4. Posteriormente, en Audiencia Pública celebrada 17 de agosto de 20065, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Quindío, en aplicación del principio de presunción de inocencia, decidió absolver a FERNELLY ARIAS ARISTIZABAL de los delitos de Desplazamiento Forzado y Amenazas, pues consideró que existen dudas en cuanto la veracidad de la ocurrencia de los delitos que se le endilgaban. 2 fls 1-17 C1 3 Fls 34-36 C1 4 Fls 41-42 C1 5 FLS 57-63 C1 Inconforme con la decisión, el Fiscal Delegado se alzó en recurso de apelación contra la sentencia absolutoria emitida el 17 de agosto de 2006, alzada que fue resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Sala de Decisión Penal de Quindío, que confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que no se había tipificado la conducta imputada a la demandante.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiados los demandados de la existencia del proceso en auto emitido por el Tribunal Administrativo del Quindío el 10 de agosto de 20096, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio7 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas y practicadas las pruebas, se corrió traslado en auto del 2 de

noviembre de 20108 para que las partes allegaran los alegatos de conclusión por el término de (10) días, los que fueron presentados por el apoderado de la parte demandante el 8 de noviembre de 20109, el 9 de noviembre de 2010 por la Fiscalía General de la Nación10 y 17 de noviembre 2010 por la Rama Judicial11 .

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 17 de febrero 201112, notificado por edicto el día 22 de octubre de 200913, el Tribunal Administrativo del Quindío decidió acoger las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El A-quo consideró que el régimen aplicable al caso concreto debería ser el de responsabilidad objetiva; lo anterior, dado que al analizar la providencia en la cual se absolvió al demandante de los cargos imputados, había observado que la 6 Fl 146-147 C1 7 -Rama Judicial, en memorial del 19 de octubre de 2009 (Fls 173-179 C1) - Fiscalía General de la Nación, en escrito del 14 de octubre de 2009 (Fls 181-188 C1) 8 Fl 216 C1 9 Fls 217-219 C1 10 Fls 220-230 C1 11 Fls 231-234 C1 12 Fls 250-263 CP 13 Fl 276 CP misma se emitió porque el Juzgador había concluido que las pruebas recaudadas en la etapa de investigación, no generaron indicios a partir de los cuales se pudiese imponer una condena; razón por la cual, este había concluido “la privación de la libertad de que fue objeto la demandante FERNELY ARIAS

ARISTIZABAL, fue injusta.”, otorgándole la libertad inmediata al demandante; todas estos, motivos suficientes para que el Tribunal determinara que la privación de la libertad que había sufrido el demandante tuviese la connotación injusta. Así mismo, expuso que la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, habían incurrido en detención injusta de la libertad de la accionante a la luz del artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, circunstancias estas, por las que consideró que la perjudicada directa y los familiares reclamantes, debían ser indemnizados en virtud del daño antijurídico que les fue ocasionado. Finalmente advirtió, que el término en que estuvo privada de la libertad la recurrente había sido entre el 30 de abril al 2 de agosto del 2006. Respecto a las excepciones incoadas por las entidades demandadas se dijo:

1. A propósito de la Falta de legitimación en la causa, expresó que no prosperaba porque: “se probó la participación material de los dos entes demandados en el daño que hoy se indemniza” … “es claro que fue un Juez de Garantías quién ordenó, a través de una medida preventiva, su detención. Sin que pueda pasarse por alto, que dicha medida fue decretada a solicitud de la Fiscalía”.

2. En relación con Culpa de Tercero, dijo que tampoco estaba llamada a prosperar porque: “como quiera que dichas personas únicamente narraron una versión de los hechos, sin que ello pueda conducir a error al ente investigador máxime si se tiene que su principal tarea consiste en valorar las pruebas”.

Por último, manifestó que la excusa de la inexistencia de falla de servicio o error

judicial no exoneraba de responsabilidad, toda vez que el presente caso se analizaba bajo el régimen objetivo de responsabilidad, de acuerdo con el cual sólo libera de tal responsabilidad la causa extraña, en especial la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, y a juicio del fallador de primera instancia éstas no operaban en el presente caso. En consecuencia, declaró la responsabilidad e impuso a las demandadas la obligación de indemnizar perjuicios morales a la victima directa por el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales; al compañero permanente, los hijos y la madre la persona privada de la libertad la suma equivalente a 8 salarios mínimos legales mensuales; y a los hermanos con 4 salarios mínimos legales mensuales. En cuanto a los perjuicios materiales se impuso como indemnización a la victima directa la suma de $2.058.957.66.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzaron la parte demandante, el 9 de marzo de 2011; la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, el 10 de marzo siguiente.

El apoderado de la parte demandante presentó escrito sustentando el recurso de apelación, en este impugnó la indemnización otorgada en el fallo de primera instancia por concepto de perjuicios morales y materiales; pues, a su juicio, se encontraba por debajo de lo pretendido en la demanda. En consecuencia solicitó que se condenara a las siguientes sumas: - Para Fernelly Arias Aristizábal, víctima directa, (100 smlmv). - Para los demás demandantes (50 smlmv) .

Por otro lado, la Rama Judicial, en su escrito de apelación afirmó que si bien el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías, realizó la audiencia de legalización de captura de la señora Arias Aristizábal, la misma había sido solicitada por la Fiscalía Primera Especializada de Quindío, y que conforme a lo expuesto por ésta última se había concluido la imposición de medida de aseguramiento conforme a los lineamiento legales14. También arguyó la entidad, que analizado el proceso, consideraba que el juez de control de garantías cumplió con los requerimientos para decretar la medida de aseguramiento; lo anterior, al contar con la denuncia penal impetrada contra la señora Arias Aristizábal, más la correspondiente indagación preliminar del ente acusador, previa identificación e individualización de la indiciada y el recaudo probatorio que consolidaron la teoría del caso, elementos de juicio suficientes para 14 Artículo 306308 de la ley 906 de 2004 que el ente acusador acudiera ante el juzgador a solicitar la respectiva medida de aseguramiento, que en tal momento se estimó oportuna. Añadió, que en la etapa de legalización de captura no se discutían las pruebas recaudadas, tan sólo se verificaba el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículos 306 del código de procedimiento penal, examinando los elementos del caso, que para el sub judice, era únicamente la denuncia penal instaurada contra la accionante, y con ello, juez determinó la viabilidad de la medida. Por último alegó, que la actuación del Juez Penal del Circuito Especializado,

estuvo sometida a los lineamientos legales, sin haberse cometido algún tipo de violación de los derechos de la recurrente; Además, recalcó que si fuere cierto la presencia de alguna omisión, ésta hubiese sido alegada o expresada por los funcionarios investigadores, las personas que señalaron a la señora Arias Aristizábal de los punibles, así como la sindicada de los delitos endilgados. Por último, la Fiscalía General del Nación, en su escrito de apelación expresó, que conforme a los elementos materiales probatorios y a la evidencia física presentada por ésta ante el Juez de Control de Garantías en audiencia de legalización de captura, permitieron inferir razonablemente a este último la procedencia de la medida de aseguramiento contra la señora Fernelly Arias Aristizábal, que efectivamente fue librada. Alegó, que pese a que la medida de detención preventiva dictada contra la demandante hubiese sido a solicitud de la Fiscalía Delegada, ello no implicaba que necesariamente el juez debía acceder a la aplicación de la misma, pues de acuerdo a las nuevas funciones atribuidas a la Fiscalía General de la Nación, como ente acusador, no es su responsabilidad la decisión de imponer la medida de aseguramiento; puesto que tal imposición es del resorte exclusivo del Juez de Control de Garantías, quien es el encargado de valorar las pruebas presentadas, y a partir de las mismas adoptar la decisión que a su juicio corresponda. Por último, resaltó esta entidad demandada que la reforma del sistema penal acusatorio implicó para la Fiscalía General de la Nación, la concentración de sus funciones de investigación y acusación, quedando las funciones judiciales

reducidas a unas pocas, tales como el archivo de diligencias y excepcionalmente órdenes de captura, allanamiento, interceptación de comunicaciones y vigilancia y seguimiento de personas. Y en cuanto a la cantidad de facultades de las que disponía el ente acusador durante el proceso penal, estas se habían limitado al punto de sólo poder presumir de ella en situaciones de terminación anticipada del proceso ya sea por preclusión, aplicación del principio de oportunidad, de tal manera, que es al juez a quien corresponde dentro del sistema actual la decisión de aceptar o descartar la imputación.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, el 2 de julio de 2014, aportó concepto N° 138 / 2014, analizando el caso en concreto, respecto del cual expresó que, conforme a las consideraciones expuestas en las sentencias de primera y segunda instancia, se lograba evidenciar que las mismas habían estado sustentadas en la “existencia de duda respecto del delito (sic) desplazamiento forzado y atipicidad frente al delito de Amenazas”, y conforme a ello, considera el Ministerio Público que debe aplicarse el régimen de responsabilidad objetiva, y descartó la presencia de elementos de los cuales se pueda deducir una falla en el servicio.

Basado en lo anterior, estimó el Ministerio, que recaía sobre la Rama Judicial la responsabilidad frente al daño que sufrió la accionante, por haber sido aquella entidad la que ordenó la privación de la libertad con la medida de aseguramiento, que se mantuvo hasta la audiencia del 2 de agosto del 2006, cuando pronunció el

sentido del fallo absolutorio. Y recalcó, que la Fiscalía General de la Nación no estaría llamada a responder, por cuanto no adoptó ninguna decisión determinante para la imposición de la medida de privación. Agregó, que en el sistema penal acusatorio, la Fiscalía General de la Nación es parte en el proceso penal, y por ende no toma decisiones, siendo exclusivamente competentes para tomar la decisión de privar de la libertad los jueces de Control de Garantías y de Conocimiento, quienes tras exhaustiva valoración de los medios de prueba y de las argumentaciones de los intervinientes, deciden la imposición o no, de las medidas restrictivas de libertad de la imputada. Con base en las anteriores razones concluyó que la responsabilidad por la privación injusta de la libertad de la señora Fernelly Arias Aristizábal, resultaba imputable solamente a la Rama Judicial.

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la Imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. que debe contribuir con un efecto preventivo16 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial17.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”18. 16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que