CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2009-00144-01(40707)-2016

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / REPARACIÓN DEL

DAÑO [L]a responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal (…) La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Corte Constitucional.

sentencia C-254 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy.

DERECHO A LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD /

DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / JUEZ

ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA PARA INDAGATORIA / ORDEN DE CAPTURA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA ORDEN DE CAPTURA / SINDICADO / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / MIEMBROS DEL GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / GUERRILLA / FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA DEL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA

DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO /

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDAGATORIA / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

/ INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN

DE LA JURISPRUDENCIA / REBELIÓN / CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO

ARMADO EN COLOMBIA / CONFLICTO ARMADO INTERNO / DAÑO CAUSADO A CIVIL DURANTE CONFLICTO ARMADO / DAÑO CAUSADO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO / DELITO EN CONFLICTO

ARMADO / VÍCTIMA DEL CONFLICTO ARMADO

[L]a limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. (…) En consecuencia, (…) una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a

las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. (…) Es conveniente precisar que, en este caso concreto, nos encontramos frente a una captura ordenada por autoridad competente, la sindicada fue escuchada en indagatoria, ordenándose su libertad inmediata, y luego se resolvió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de detención preventiva. (…) La captura tiene requisitos especiales, procede en los casos de flagrancia o cuando medie orden de autoridad competente como ocurrió en el sub lite, en que fue ordenada con el fin de escuchar en indagatoria a los ciudadanos sindicados de ser auxiliadores de la guerrilla, de manera que, en principio, la orden estuvo fundamentada en los testimonios de personas vinculadas a la guerrilla, quienes hicieron señalamientos de colaboración con la insurgencia, que debían ser investigadas por la Fiscalía, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. (…) En el sub judice, la captura se produjo durante el allanamiento practicado en la casa de la (…) el día (…) fecha en la que fue dejada a disposición de la Fiscalía. La indagatoria fue rendida el (…) del mismo año e inmediatamente fue puesta en libertad. La situación jurídica se resolvió mediante providencia del (…) por lo cual estuvo dentro de los términos de ley, ya que fueron capturadas varias personas y ello hizo que el término para definir la situación jurídica se ampliara en diez días, de manera que puede concluirse que la entidad demandada no cometió ninguna

irregularidad en este procedimiento y por ello no se configuró una falla en el servicio.(…) Las demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad por la privación injusta, con base en la aplicación de un régimen objetivo, teniendo en cuenta que finalmente la sindicada fue absuelta porque no cometió el delito por el cual estaba siendo investigada, pero este caso tiene particularidades especiales, toda vez que la privación de la libertad no fue producto de una medida de aseguramiento impuesta dentro de un proceso penal, sino de una captura con fines de indagatoria, procedimiento respecto del cual no se acreditó la existencia de una falla del servicio y aunque hubiera podido producirse un daño, este no tiene carácter de antijurídico. (…) De acuerdo con lo antes expuesto no es posible declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en este caso, por lo cual será revocado el fallo venido en apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado. Sección Tercera sentencia de 1 de octubre de 1992, exp.10923, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007,

exp.15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp.

10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2015; exp. 05001-23-31-000-1998-0266201(37123) C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, (E).

TIQUETE AÉREO / DEPORTACIÓN / ORDEN DE DEPORTACIÓN / VISA / CANCELACIÓN DE LA VISA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / DILACIÓN DEL PROCESO / DILACIÓN EN EL PROCESO PENAL / HECHOS

DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[L]a Sala considera necesario precisar que aunque se reclama el reconocimiento de los valores cancelados por concepto de tiquetes correspondientes a viajes de la demandante que se vieron frustrados porque fue deportada y se le canceló la visa para ingresar a los Estados Unidos, lo cierto es que dicho daño (en caso de haberse acreditado plenamente) se pudo producir como consecuencia de la investigación adelantada en su contra, pero de acuerdo con lo consignado en la demanda, lo que se pretendía únicamente era la declaración de responsabilidad por la privación injusta de la libertad y no por los daños derivados de presuntas irregularidades o dilaciones cometidas en la investigación penal, lo cual resulta relevante dado que, como lo ha sostenido esta Corporación (…) [los hechos son la

causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00144-01(40707)

Actor: MARTHA ELENA PALACIO JARAMILLO Y OTRO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Revoca sentencia de primera instancia por no encontrar configurada la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad/ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - inexistencia de la privación injusta en el caso concreto.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 2 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El día 4 de julio de 2007, las señoras Martha Elena Palacio Jaramillo y Ana Milena Londoño Palacio, mediante apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, solicitando que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas:

“Declárese a LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad de que fue objeto la señora MARTHA ELENA PALACIO JARAMILLO, entre los días 29, 30 y 31 de enero y 1 de febrero de 2005 en los calabozos de la Sijín Quindío, fecha última cuando la Fiscalía Especializada destacada ante la Dijín de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, Despacho 6, le concedió libertad inmediata e incondicional”. Como consecuencia de dicha declaración solicitaron el reconocimiento de perjuicios materiales por daño emergente por valor de cinco millones de pesos por el pago de honorarios profesionales de abogado para su defensa y el valor de 403 dólares por concepto de pasajes aéreos de la aerolínea Avianca para el trayecto Armenia – Bogotá – Miami ida y vuelta y 1257 dólares por el pago de un crucero de la naviera Royal Caribbean para el recorrido Puerto Rico – St. Tomas – St Martín y Nassau, tour de 7 días. Por concepto de lucro cesante, lo dejado de percibir en las actividades económicas que realizaba por las cuales devengaba un salario de seis millones de pesos, debidamente indexados con el IPC, intereses remuneratorios y moratorios causados por dicha suma y por perjuicios morales solicitaron el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada demandante. Solicitaron también que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 176 a 178 del C.C.A.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones.

1. La señora Martha Elena Palacio Jaramillo es propietaria de la finca Bella Aurora, ubicada en el municipio de Génova (Quindío), pero debido a los problemas de orden público en la zona, aproximadamente desde el año 2002 no visitaba su predio porque empezó a recibir llamadas extorsivas realizadas por miembros de las Farc.

2. El 22 de noviembre de 2004, el Jefe del Grupo Antiterrorista de la Sijín Quindío suscribió un informe dirigido a la Fiscalía Especializada adscrita a la Dijín, poniendo en conocimiento actividades desarrolladas por personas vinculadas con los frentes 21 y 50 de las Farc que operaban en el departamento del Quindío.

Dicho informe se basó en el testimonio de varios reinsertados que hicieron señalamientos contra varias personas, a quienes acusaron de ser colaboradoras de la guerrilla de las Farc,

3. Mediante auto del 22 de noviembre de 2004, la Fiscalía Especializada de la Dijín Bogotá, ordenó apertura de investigación previa contra 27 personas de varios municipios, entre ellas la demandante Palacio Jaramillo.

4. El día 29 de enero de 2005, se llevó a cabo el allanamiento de la residencia de la señora Martha Elena Palacio Jaramillo y durante esa diligencia fue capturada y puesta a disposición de la Fiscalía, quedando detenida en las instalaciones de la

Sijín en Armenia.

5. El 1 de febrero la señora Palacio Jaramillo fue escuchada en indagatoria por la Fiscalía Especializada Destacada ante la DIJIN, de la Unidad Nacional contra el

Terrorismo, Despacho 6 quien al no encontrar elementos probatorios suficientes que la vincularan a la comisión del delito que se le endilgaba ordenó su libertad inmediata y el 7 de febrero resolvió su situación jurídica absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra.

6. Surtidos los trámites del proceso penal por estos hechos, la Fiscalía 11

Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Armenia, mediante providencia del 2 de agoto de 2005, calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación contra la señora Palacio Jaramillo sindicada del punible de rebelión, por considerar que no cometió ningún delito.

7. Como consecuencia de la injusta acusación y detención, a la demandante se le causaron graves perjuicios entre otros porque debido a los señalamientos hechos en la prensa, se le canceló una tarjeta de crédito de que era titular hacía 10 años.

Además de ello, como no pesaba en su contra ninguna prohibición para salir del país, el 3 de septiembre de 2005 viajó a Miami en compañía de su hija con el propósito de tomar un crucero por el Caribe, pero al llegar al aeropuerto fue deportada y se le canceló su visa americana, perdiendo lógicamente la inversión hecha en los pasajes y el tour.

8. De acuerdo con estos hechos, “se reclaman los perjuicios materiales y morales causados por el error judicial en que incurrió la Fiscalía, en su modalidad de privación injusta de la libertad”.

3. Trámite procesal Mediante providencia del 6 de diciembre de 2007,el Juzgado Primero

Administrativo de Armenia inadmitió la demanda con el fin de que se allegaran los documentos necesarios para establecer la caducidad de la acción1, cumplido lo anterior admitió la demanda y ordenó su notificación y fijación en lista2. El 22 de enero de 2009, el Juzgado Primero Administrativo de Armenia al verificar que no era competente para conocer del proceso, lo remitió al Tribunal Administrativo del Quindío, que mediante providencia del 10 de agosto de 2009 avocó conocimiento de las mismas, admitió la demanda y ordenó su notificación personal3. La Fiscalía General se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que en este caso no hubo falla del servicio porque luego de escuchar en indagatoria a la señora Palacio Jaramillo se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en su contra porque no existía prueba suficiente para ello, y se ordenó su libertad inmediata, de modo que no puede afirmarse que hubo una 1 Fl. 168 y 169. 2 Fls.236. 3 Fl. 284 a 285. privación injusta cuando ella nunca existió y posteriormente se precluyó la investigación adelantada en su contra. Señaló que la captura para rendir indagatoria tuvo origen en un informe de reinsertados del grupo guerrillero de las Farc quienes para obtener beneficios rindieron testimonio contra varios personas de los municipios de Pijao, Génova, Armenia y Calarcá señalándolos de colaboradores de la guerrilla, ante lo cual la Fiscalía estaba en el deber de investigar e iniciar los trámites necesarios para establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, puesto que esa es la función que cumple dicha entidad.

Precisó que en este caso debía tenerse en cuenta la diferencia entre captura con fines de indagatoria y privación de la libertad porque ésta última se produce dentro del proceso, mediante decisión judicial y cuando se cumplen los requisitos señalados en la ley penal. Finalmente, manifestó que la actuación de la Fiscalía fue ajustada a la ley y a la Constitución y que la captura con fines de indagatoria era una carga que la asociada debía soportar4. Mediante providencia del 15 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Quindío decretó la práctica de las pruebas solicitadas por las partes5 y vencido el periodo probatorio, por auto del 18 de mayo de 2010, ordenó correr traslado para alegatos de conclusión6, término que fue aprovechado por la Fiscalía y la parte actora7.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la Fiscalía incurrió en una detención injusta ya que se demostró que la demandante fue privada de su libertad desde el 29 de enero hasta el 1 de febrero de 2005 y posteriormente se precluyó la investigación en su contra, lo que indica que el sustento de su detención no resultó ser real y por tanto se trató de una carga que no estaba en el deber de 4 Fls. 310 a 316. 5 Fls. 318 a 323. 6 Fl. 329. 7 Fl 332 a 366. soportar.

Señaló, que las decisiones judiciales proferidas no podían calificarse de ilegales pero surge la responsabilidad patrimonial “porque la preclusión de la investigación

evidencia per se el carácter injusto de la medida que tuvo que soportar en contra de su propia libertad personal”. Como consecuencia, reconoció una indemnización equivalente a 4 smmlv para la víctima directa y 1 para su hija. De igual forma, concedió indemnización por perjuicios materiales, en cuantía de $6.263.189 por daño emergente, correspondientes al pago de honorarios de abogado y negó los relacionados con el lucro cesante y el pago de los tiquetes aéreos y el tour contratado, por falta de nexo causal con la privación injusta y porque no se probó el menoscabo sufrido en la actividad agrícola que desempeñaba, como consecuencia de la detención8.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación y como se trataba de sentencia condenatoria, el Tribunal de primera instancia surtió el trámite previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, para lo cual citó a audiencia de conciliación, que fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de la Fiscalía9. Los recursos fueron admitidos, mediante auto del 30 de marzo de

201110. La parte actora se mostró inconforme con las condenas impuestas y solicitó el reconocimiento de perjuicio morales en cuantía de 100 salarios mínimos para cada una de las demandantes, liquidados con el salario mínimo actual y no el de la fecha de la providencia de primera instancia. De la misma manera, reclamó el pago de los tiquetes aéreos y del tour contratado por la actora, para lo cual adujo que no se requerían estudios profundos para inferir la relación de causalidad entre la privación de la libertad y la pérdida del

dinero invertido en los viajes y pasajes, lo mismo que el lucro cesante que no se reconoció11. 8 Fls. 370 a 392. 9 Fl. 416 a 420. 10 Fls 425. 11 Fl. 394 a 396. La Fiscalía manifestó su inconformidad con el fallo, por considerar que en este caso no hubo privación injusta de libertad, sino una captura, o acto material de aprehensión, de naturaleza distinta de la orden de privación de la libertad, de modo que la entidad no incurrió en ninguna irregularidad. Manifestó que en este caso no se decretó medida de aseguramiento, sino que, mediante orden judicial de autoridad competente, se produjo la captura de la señora Palacio Jaramillo, basada en los informes rendidos por funcionarios del CTI y por los señalamientos de varios ex miembros de la guerrilla, circunstancias que obligaban a la Fiscalía a adelantar las investigaciones pertinentes con el fin de establecer la existencia de los ilícitos denunciados. Adujo, que en este caso era claro que la detención fue fundamentada en los elementos de prueba, decisión en la cual se cumplieron los presupuestos establecidos en la ley, y por ello no podía considerarse como una privación injusta de la libertad. Mediante auto del 4 de mayo de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión, que transcurrió sin manifestación de las partes y del Ministerio Público12. Mediante auto del 18 de junio de 2014, se citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual no se llevó a cabo por expresa manifestación de las demandantes a quienes no les asistía ánimo conciliatorio13.

El Ministerio Público rindió concepto manifestando que la conciliación no era viable por cuanto la entidad demandada no incurrió en falla del servicio ya que la captura, la indagatoria y la definición de la situación jurídica se cumplieron dentro del marco legal y en tiempo oportuno y en consecuencia la restricción de la libertad no podía calificarse como injusta14.

IV. CONSIDERACIONES 12 Fl. 428. 13 Fls. 430 a 433. 14 Fl. 434 a 439.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo16 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial17.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”18. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.

Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”19 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,20-21 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”22

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 20 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 21 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables

que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la l