CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2010-00119-01(58091)-2018

AUTO QUE DECLARA NULIDAD PROCESAL / NOTIFICACIÓN DEL DEMANDADO – Presupuestos / EMPLAZAMIENTO – Normativa aplicable /

INDEBIDO EMPLAZAMIENTO – Publicaciones [E]ste Despacho no observa alguna irregularidad que pueda configurar nulidad procesal, toda vez que el Tribunal adelantó las actuaciones requeridas para surtir la notificación personal en el domicilio del demandado, sin obtener un resultado favorable. A pesar de que las actuaciones adelantadas por el Juzgado fueron declaradas nulas, también se evidencia que, en su oportunidad, intentó citar al demandado para que compareciera al proceso, sin éxito alguno. En consecuencia, si la parte demandante manifestó desconocer el paradero del demandado, resultó procedente el emplazamiento y la designación del curador, en los términos previstos en el artículo 207 del CCA. Ahora bien, mientras que el artículo 318 del CPC indica que la publicación del edicto emplazatorio se debía hacer en un listado por una sola vez, en un medio escrito de amplia circulación nacional, el numeral 3º del artículo 207 del CCA, que es aplicable por tratarse de un asunto que se tramita ante la jurisdicción contenciosa, ordena que el edicto se publique dos veces en días distintos dentro del mismo lapso, en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso (…) En consecuencia, este Despacho declarará probada la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, al configurarse el indebido emplazamiento del demandado. La actuación judicial del proceso no se surtió en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo, generando así la

vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa que le asisten al demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00119-01(58091)

Actor: ESE HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ Demandado: JORGE ENRIQUE GARCÍA ORTIZ El Despacho se pronuncia sobre el escrito de nulidad promovido por el Ministerio Publico, visible en los folios 258 a 260 del cuaderno principal.

ANTECEDENTES 1-. La Empresa Social del Estado –ESE– “Hospital La Misericordia” de Calarcá, Quindío, interpuso demanda en ejercicio de la acción de repetición1, el dieciséis (16) de agosto del dos mil dos (2002), con el fin de que se declare administrativamente responsable al señor Jorge Enrique García Ortiz, por la condena que fue impuesta al Hospital mediante sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. 2-. Surtido el trámite procesal correspondiente, por medio de sentencia del diecinueve (19) de agosto del dos mil dieciséis (2016)2, el Tribunal Administrativo del Quindío denegó las pretensiones de la demanda en razón a que el demandante no cumplió con la carga de la prueba. 3-. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de

apelación, al solicitar la revocación de la sentencia proferida por el Tribunal para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 4-. Concedido el recurso en el efecto suspensivo, en auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016), esta Corporación admitió el recurso de apelación promovido por la parte actora. 5-. La Procuraduría Primera Delegada para el Consejo de Estado solicitó la nulidad de lo actuado dentro del proceso al considerar que se presentaron una serie de irregularidades que impidieron surtir la notificación personal del auto admisorio de la demandada al demandado. 6-. La Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación corrió traslado a las partes de la nulidad planteada, el trece (13) de febrero del dos mil diecisiete (2017), con fijación en lista del proceso, por el término de tres (3) días, periodo en el que las partes guardaron silencio. CONSIDERACIONES Surtido el traslado de la nulidad, propuesta por el agente del Ministerio Público, procede el Despacho a pronunciarse sobre esta para lo que se hace necesario un recuento de las principales actuaciones surtidas. 1 Fols. 1 al 18 del cuaderno 1 2 Fols. 231 a 241 del cuaderno principal En el expediente se observa que el Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda y dispuso la notificación personal de la parte demandada, por medio de auto del doce (12) de diciembre del dos mil dos (2002). No fue posible notificar al señor García en su lugar de residencia, porque según se le informó por el portero

del edificio dicho señor no habitaba el inmueble y era más fácil ubicarlo en el Hospital de Calarcá sitio donde labora3. En virtud de lo anterior, el Tribunal ordenó, en auto del 18 de noviembre de 2004, realizar la notificación personal en los términos previstos en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 29 de la Ley 794 de 20034. En cumplimiento de lo dicho, libró el oficio No. 6063, del 31 de octubre de 2005, al demandado, Jorge Enrique García Ortiz, para que compareciera a notificarse del auto admisorio de la demanda proferido en su contra5. El demandado, Jorge Enrique García, el 14 de diciembre de 2005, envió comunicación al Tribunal, en los siguientes términos:

“(…) POR INFORMACIÓN TELEFÓNICA, ME HAN HECHO SABER DE

UNA NOTIFICACIÓN DE PRESENTACIÓN A DICHO DESPACHO

SOBRE EL PROCESO 0654 DEL 2002 POR ACCIÓN DE REPETICIÓN

DEL HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ CONTRA MÍ COMO

MÉDICO ANESTESIÓLOGO QUE DURANTE 22 AÑOS PRESTÉ ALLÍ

MIS SERVICIOS (…)”.

Por auto del 17 de abril del 2006, el Tribunal Administrativo respecto a la comunicación del demandado, en la que manifestó que se enteró telefónicamente de la citación para comparecer al Despacho, señaló que no podía entenderla como notificación por conducta concluyente, porque no reunía los requisitos del artículo 330 CPC. De otra parte en este mismo auto requirió a la entidad de correos para que allegara la constancia de entrega en el lugar de

destino del oficio 6063 del 31 de octubre de 2005, para, con posterioridad, practicar la notificación por aviso, en los términos del artículo 320 del CPC. 3 Folio 77, cuaderno 1. 4 Folio 81, cuaderno 1. 5 Folio 87, cuaderno 1. Allegada la constancia de envío del oficio de citación, el Tribunal Administrativo del Quindío fijó el aviso de notificación el veintitrés (23) de junio del dos mil seis (2006). El notificador del despacho de conocimiento dejó constancia el 19 de julio de 2006 de la imposibilidad de llevar a cabo la diligencia de notificación personal, porque, al dirigirse a la dirección aportada, fue informado, por el portero del edificio, que el señor García Ortiz no habitaba el inmueble y no tenía autorización para recibir ningún tipo de documento6. En virtud de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, el Tribunal del Quindío decidió, por auto del 19 de julio de 2006, remitir el expediente al Juzgado Administrativo del Circuito de Armenia (reparto) para que asumiera la competencia. Efectuado el reparto, el expediente fue entregado al Juzgado Primero Administrativo de Armenia, quien, mediante auto del 15 de marzo de 2010, ordenó citar al demandado para efectos de la notificación en la carrera 2A3, 7141 de San Andrés Islas, dirección que aparece como la del remitente en el sobre que contiene la comunicación suscrita por el demandante el 11 de diciembre de 2005 (fol. 90). En cumplimiento de esta orden, por secretaría se

libró el oficio No. 1095 y se remitió por correo 472. Este oficio fue devuelto con la constancia de que “no existe número”7. Por auto del veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), el Juzgado ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Quindío, al considerar, con fundamento en lo previsto en el artículo 7º de la Ley 678 de 2001, que dicha Corporación era la competente para conocer de la demanda que, en ejercicio de la acción de repetición, se presentó por parte del Hospital de la Misericordia de Calarcá8. Recibido el expediente, el Tribunal declaró, el once (11) de junio de dos mil diez (2010), la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 19 de julio de 2006, que ordenó remitir el expediente al Juzgado9. Al avocar el Tribunal la competencia, 6 Folio 101, cuaderno 1. 7 Folio 11 a 112, cuaderno 1. 8 Folio 113, cuaderno 1. 9 Folios 122 a 125, cuaderno 1. ordenó dar cumplimiento a lo dispuesto en auto del 17 de abril de 2006, en el que se requería a la parte demandante para que aportara la constancia de envió del oficio 6063 del 31 de octubre de 2005 y, por auto del cuatro (4) de octubre de dos mil diez (2010), puso en conocimiento de la parte demandante la constancia de devolución de la notificación del auto admisorio de la demanda para efectos de dar aplicación a lo previsto en el artículo 318 del CPC10.

La entidad demandante hizo llegar al Tribunal el oficio de traslado para notificación al demandado, razón por la que éste ordenó, en auto del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011), requerir a la ESE Hospital la Misericordia de Calarcá suministrar al despacho la dirección para notificación al demandado. En cumplimiento de lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora manifestó que desconoce el lugar donde puede ser notificado el señor García Ortiz, por lo que el Tribunal ordenó, por auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), el emplazamiento, por una sola vez, en día domingo y en un diario de amplia circulación nacional, del señor Jorge Enrique García Ortiz para que compareciera a notificarse del auto admisorio de la demanda proferida en su contra. Vencido el término del emplazamiento, por auto del cinco (5) de junio de dos mil doce (2012), se designó curador ad litem al demandado. El auto admisorio de la demanda fue notificado al curador designado según constancia visible al folio 182 del cuaderno 1, quien procedió a contestarla planteando la excepción de “inexistencia de la culpa grave atribuida”. El once (11) de abril del dos mil trece (2013), se abrió el proceso a pruebas por el término de treinta (30) días. Vencido el periodo probatorio, por auto del dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013), se corrió traslado para alegar de conclusión11 y, el seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014), se dispuso remitir el expediente a los Magistrados de Descongestión.

El Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia el 19 de agosto de 2016 denegando las pretensiones. Esta decisión fue apelada por la entidad y, por auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016), esta Corporación admitió el recurso. Por auto del treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis 10 Norma procesal vigente al momento en que se ordenó el emplazamiento. 11 Folio 214 cuaderno 1 (2016), se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión, y al Ministerio Público, para rendir concepto de fondo. El Ministerio Público, al rendir concepto, solicitó declarar la nulidad de lo actuado porque al efectuar una revisión de las actuaciones llevadas a cabo por el Tribunal antes de designar curador ad litem al demandado, evidencia que no fueron suficientes para lograr la notificación personal del auto admisorio al señor García Ortiz, lo cual, en su criterio, se traduce en desconocimiento del derecho de defensa. La petición la funda en lo previsto en el artículo 140 numeral 8 del CPC, y este Despacho procede a resolverla así: En primer término, y atendiendo al recuento de las actuaciones realizadas, tanto por el juzgado administrativo como por el Tribunal, en procura de lograr notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda, este Despacho considera que le asiste razón al a quo en afirmar que no se podía tener por notificado por conducta concluyente al demandado, en razón a que en la comunicación suscrita por este y remitida al Tribunal no se consigna

expresamente que conoce el auto admisorio de la demanda, lo que constituye presupuesto al tenor de lo previsto en el artículo 330 del CPC, en concordancia con el artículo 301 del Código General del Proceso-CGP-. En segundo término, el numeral 3º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo –CCA– consagra la procedencia del emplazamiento del demandado, cuando “no fuere posible hacer la notificación personal”, y, a su turno, el numeral 1º del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil –CPC-, por remisión del artículo 267 del CCA, establece un requisito adicional para la procedencia del emplazamiento en aquellos eventos en los que “la parte interesada en una notificación personal manifieste que ignora la habitación y el lugar de quien debe ser notificado”. Al respecto, este requisito fue satisfecho por la parte actora al momento de responder el requerimiento del Tribunal, al manifestar que desconocía el paradero actual del accionado. Conforme a las circunstancias fácticas, anteriormente descritas, este Despacho no observa alguna irregularidad que pueda configurar nulidad procesal, toda vez que el Tribunal adelantó las actuaciones requeridas para surtir la notificación personal en el domicilio del demandado, sin obtener un resultado favorable. A pesar de que las actuaciones adelantadas por el Juzgado fueron declaradas nulas, también se evidencia que, en su oportunidad, intentó citar al demandado para que compareciera al proceso, sin éxito alguno. En consecuencia, si la parte demandante manifestó desconocer el paradero del demandado, resultó procedente el emplazamiento y la designación del curador, en los términos previstos en el artículo 207 del CCA.

Ahora bien, mientras que el artículo 318 del CPC indica que la publicación del edicto emplazatorio se debía hacer en un listado por una sola vez, en un medio escrito de amplia circulación nacional, el numeral 3º del artículo 207 del CCA, que es aplicable por tratarse de un asunto que se tramita ante la jurisdicción contenciosa, ordena que el edicto se publique dos veces en días distintos dentro del mismo lapso, en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. El Tribunal Administrativo del Quindío procedió a ordenar el emplazamiento del señor Jorge Enrique García Ortiz por una sola vez, en auto del veintisiete (27) de octubre del dos mil once (2011), con fundamento en el artículo 318 del CPC, desconociendo que al tener norma expresa el procedimiento administrativo no es posible acudir a las normas del procedimiento civil. Así las cosas, la aplicación indebida de la norma llevó a que el Tribunal Administrativo del Quindío ordenara la publicación del edicto emplazatorio por una sola vez, cuando la norma pertinente, expuesta en el artículo 207 numeral 3º del CCA, es clara al ordenar que dicha publicación debe hacerse dos veces. Sobre el punto, esta Corporación se ha pronunciado defendiendo esta posición en distintas oportunidades, a saber: “Sin embargo, observa el Despacho que el auto por el cual se ordenó el emplazamiento se hizo con fundamento en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil y no conforme al artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, norma que se debía aplicar en virtud de su carácter de especialidad en esta jurisdicción. (Subrayado al texto).

Este yerro conllevó a que el edicto fuera publicado por la parte actora una sola vez en periódico de circulación nacional, y no que lo hiciese oficiosamente la Secretaría del Tribunal, la cual lo debía publicar en un diario de amplia circulación, no una vez sino dos veces, como lo establece el artículo 207 ibídem. Por consiguiente, el Despacho declarará la nulidad contemplada en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, comoquiera que dentro del expediente no obra una segunda publicación del edicto emplazatorio en diario de amplia circulación, por ello se concluye que esta actuación no se surtió en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo y el defecto que se configuró en el presente caso supone la vulneración del derecho al debido proceso del demandado, previsto por el legislador como una nulidad procesal.”. En consecuencia, este Despacho declarará probada la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso12, al configurarse el indebido emplazamiento del demandado. La actuación judicial del proceso no se surtió en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo, generando así la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa que le asisten al demandado. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 27 de octubre del 2017, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, mediante el que se ordenó el emplazamiento del demandado, señor Jorge Enrique García Ortiz.

SEGUNDO: En firme este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen para que se rehaga la actuación anulada.

Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS 12 Norma procesal que resulta aplicable por ser la vigente al momento de proferirse esta decisión.