CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2011-00077-01(45509)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de acto sexual abusivo en menor de catorce años / DAÑOS CAUSADOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Caso: Persona sindicada del delito de acto sexual abusivo en menor de catorce años / DELITO DE ACTO SEXUAL ABUSIVO EN MENOR DE 14 AÑOS / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA - En primera instancia / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - En segunda instancia. No se logró desvirtuar la presunción de inocencia en cabeza del sindicado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Culpa grave. Actuar imprudente y negligente del sindicado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró. La captura y la medida de aseguramiento fueron impuestas en cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia [L]a Juez consideró procedente acceder a la solicitud de la Fiscalía General de la Nación, consistente en imponer al [demandante] medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. (…) Igualmente, en la mencionada audiencia se imputó al señor (…) el delito de actos sexuales con menor de 14 años con circunstancia de agravación, consistente en que la víctima era una menor de 12 años, (…) [S]e llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo, en donde se señaló que el sentido de la sentencia era de carácter condenatorio, por cuanto se encontró al sindicado penalmente responsable del delito de acto

sexual en menor de 14 años agravado por tratarse de una menor de 12 años. (…) [E]l Tribunal de segunda instancia en audiencia del 19 de marzo de 2010, decidió acoger los argumentos presentados por la defensa y absolver al [sindicado] (…) del delito que le fue imputado, al considerar que no se había desvirtuado la presunción de inocencia que sobre él pesaba. (…) [L]la decisión de la Fiscalía General de la Nación de solicitar la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva y de la Rama Judicial de ordenarla, obedeció al comportamiento desplegado por el propio encartado, (…) [quien] (…) sí desplegó una conducta ofensiva contra la menor de edad, aunque el apoderado consideraba que dicha conducta no era suficiente para constituir el tipo penal imputado, pues al realizar esta petición señaló que su comportamiento era delictual pero no tenía la gravedad para afectar la libertad sexual de la menor. (…) Igualmente, el funcionario investigador encontró que contra el señor (…) se estaba adelantado otra investigación por acceso carnal abusivo, circunstancia que exigía del ente investigar a la mayor celeridad posible debido a la gravedad de los hechos denunciados. (…) [L]a medida restrictiva de la libertad sufrida por el [demandante] (…) fue impuesta con estricta sujeción al principio de legalidad, pues fue proferida con el cumplimiento de los requisitos convencionales, constitucionales y legales que eran exigibles (…) Por consiguiente, las decisiones y medidas que debió soportar el accionante fueron producto de su actuar

imprudente y negligente que evidenciaba que por la conducta de tocamientos desplegada con la menor podía estar incurso en el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años agravado, conducta contraria al ordenamiento jurídico que no fue negada por el privado, sumado a lo cual está el hecho de que existían elementos materiales probatorios que le daban credibilidad al dicho de la madre de la menor afectada. (…) En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima. (…) [L]a Sala encuentra demostrada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, razón por la cual revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, negará las súplicas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando Santofimio y Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 35796 de 2016, 36146 de 2015 y 37100 de

2016. Con protección de datos personales respecto de información de niños, niñas y adolescentes de conformidad con las disposiciones consignadas en: i) La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 expedida por la Organización de las Naciones Unidas; ii) La Convención Americana sobre Derechos Humanos,

CADH en su artículo 19 y afines; iii) Las reglas mínimas para la difusión de información judicial en internet, Reglas de Heredia de 2003; iv) Constitución Política Colombiana en sus artículos 15 y 44; v) el Memorando sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet, en particular de niños, niñas y adolescentes de Montevideo de 2009; vi) Ley 1581 de 2012 de protección de datos personales en su artículo 7 y concordantes; vii) Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, especialmente en lo referido en su artículo 193; viii) Decreto 1377 de 2013 especialmente en sus artículo 3 y 12; ix) Ley 1712 de 2014, Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional; x) Decreto 103 de 2015 especialmente el artículo 26; xi) Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015 especialmente en su artículo 2.1.1.1.1.2 inciso 2. Así mismo, atendiendo a las consideraciones de la Corte Constitucional en sus fallos C-748 de 2011, C-274 de 2013 y T-277 de 2015. Igualmente, al respecto se sugiere consultar la decisión ATC1856-2015 de 14 de abril de 2015, rad. 17001-22-13-000-2009-00252-01, expedida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 63

PREVENCIÓN DE DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES - Restricción de

la libertad del sindicado / PROTECCIÓN Y CUIDADOS ESPECIALES A MENORES DE EDAD - Interés superior del menor Es decir que, la restricción de la libertad del accionante tuvo por finalidad asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas dentro del proceso, la comparecencia del sindicado y proporcionar seguridad jurídica a la víctima y a la sociedad (…) [Y]a que por ser el sujeto pasivo del delito de acto sexual abusivo una menor de 14 años, le era exigible al ente acusador actuar de tal manera pronta y eficaz para impedir que se volviera a cometer el delito denunciado y a su vez, que se garantizara que el sindicado respondería penalmente por sus actos delictivos, en el evento de ser hallado culpable. Lo anterior, con fundamento a lo contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, la cual establece en su preámbulo que los niños necesitan protección y cuidados especiales, y en la Constitución Política en el artículo 44 que señala “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, disposición que le hacía exigible al ente acusador salvaguardar el interés superior de la menor afectada, tal y como ocurrió, pues propendió a que se estableciera el grado de responsabilidad del aquí demandante en la presunta comisión del delito de acto sexual abusivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo del dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-23-31-000-2011-00077-01(45509)

Actor: MARIO GÓMEZ LEYVA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se niegan por encontrarse probada la culpa exclusiva de la víctima / Restrictor: Aspectos procesales - Legitimación en la causaCaducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del EstadoEl derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia1 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 13 de junio de 2012, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 4 de marzo de 20112, el señor Mario Gómez Leyva actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor [(…)], la señora Martha Lucía Gómez Leyva y Rosalba Leyva de Álzate, solicitaron que se declarare que la Nación - Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial del Quindío - Fiscalía General de la Nación, son administrativa y patrimonialmente responsables por la privación 1 En cumplimiento a lo señalado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, aprobó que los

expedientes que están para fallo con relación a: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso a esta Corporación. 2 Fls.1 a 17 C.1 injusta de que fue víctima el señor Mario Gómez Leyva, y en consecuencia, sean condenados al pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $8.892.300.oo para la víctima directa. Por concepto de daño a la vida de relación el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. Por concepto de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 17 de septiembre de 2008, la señora [(...) madre de la víctima] denunció al señor Mario Gómez Leyva por el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años, razón por la cual, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Gómez Leyva como posible autor del delito de acto sexual abusivo agravado por la edad de la menor.

Posteriormente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó al sindicado a través de sentencia proferida el 19 de noviembre de 2009 a la pena principal de doce años de prisión, decisión contra la cual su defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Armenia – Sala Penal, quien decidió revocar la sentencia de primera instancia en aplicación del principio in dubio pro reo.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificadas las demandadas de la existencia del proceso, dieron respuesta al escrito demandatorio y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. 3 Fl.57 C.1 Es así como, por medio de escrito allegado el 30 de junio de 20114 el apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, señalando frente a los hechos que no le constaban y que debían ser probados; y con relación a las pretensiones manifestó que se oponía a todas y cada una de ellas. Como argumentos de defensa, expuso que la actuación de la Fiscalía se había enmarcado en las disposiciones de la Constitución Política y en el hecho de que la madre de una menor de 14 años sindicara al aquí demandante de haber abusado de su hija, circunstancia que le exigía adelantar las investigaciones pertinentes. Como excepciones, propuso la de falta de legitimación en la causa por pasiva y culpa excluyente de un tercero. Por su parte, la Rama Judicial contestó la demanda mediante escrito del 7 de julio de 20115 en el que frente a los hechos señaló que unos son ciertos, otros no lo son y los demás no le constan; con relación a las pretensiones, afirmó oponerse a todas y cada una de ellas. Como razones de defensa, señaló que las decisiones tomadas por el Juzgado que conoció del caso obedecieron a los señalamientos hechos por la víctima y la investigación adelantada por la Fiscalía, lo que exonera de responsabilidad a la demandada. Finalmente, propone como excepciones la innominada o genérica y la indebida representación. Decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que

fue aprovechada por la parte demandante y la Rama Judicial.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 13 de junio de 20128, accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 4 Fls.70 a 80 C.1 5 Fls.85 a 95 C.1 6 Fls.112 a 115 C.1 7 Fl.125 C.1 8 Fls.142 a 156 C.Ppal En primer lugar, se refirió a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, seguidamente, realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso penal adelantado en contra del demandante, del cual concluyó que no se encontraba configurada la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero.

Luego, señaló que si bien la Fiscalía tiene el deber de investigar las denuncias que le sean puestas en conocimiento, lo cierto es que debe recolectar los elementos probatorios suficientes para poder imponer y mantener una medida de aseguramiento, supuesto que no se cumplió en el presente caso, no pudiendo por lo tanto evadir su responsabilidad con el argumento que el demandante se vio implicado en la investigación por las denuncias de la madre de la víctima, siendo su deber establecer la veracidad de tales afirmaciones. “Se concluye que el Estado, a través de sus agentes (fiscal y juez), no logró desvirtuar la presunción de inocencia del prenombrado dentro del proceso penal que se le adelantó y durante el cual fue sometido a una restricción de su libertad, para al final ser absuelto de los cargos imputados. Tal medida restrictiva de la libertad configuró, se insiste, un daño

antijurídico y por ende en fuente de responsabilidad del Estado”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandada mediante escritos del 16 de julio de

20129, así:

1. Fiscalía General de la Nación: La apoderada adujo que la afirmación hecha por el Tribunal de primera instancia en el sentido de señalar que la presunción de inocencia del aquí demandado no fue desvirtuada, no obedecen a la realidad de los hechos ya que la sentencia proferida en segunda instancia que revocó el fallo condenatorio por aplicación del in dubio pro reo, fue porque la madre y la menor víctima, no acudieron al juicio oral lo que generó inconsistencias en las pruebas, sin hacer un gran análisis probatorio. 9 Fls.161 a 180 C.Ppal Igualmente, manifestó que el ente investigador había actuado de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no hay lugar a predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni mucho menos un daño por privación injusta de la libertad.

De manera que, el hecho de que el Tribunal Superior de Armenia – Sala Penal hubiese dado aplicación al principio del in dubio pro reo en favor del aquí demandante, no significa que hubiese habido certeza sobre su inocencia, sino por el contrario, existió duda sobre su responsabilidad, motivo por el cual no puede hablarse de sentencia absolutoria en favor del señor Gómez Leyva. Por lo tanto, considera la recurrente que la Fiscalía contó con los presupuestos mínimos y necesarios para vincularlo a la investigación y proferir medida de aseguramiento.

Finalmente, señaló que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío no se tuvo en cuenta el nuevo rol de la Fiscalía en el sistema penal acusatorio, donde las funciones están establecidas de tal manera que sea el Juez quien solicite la imposición de la medida y sea el juez de control de garantías quien decida si la impone o no.

2. Rama Judicial: arguyó el recurrente que en el presente caso se cumplieron con cada una de las etapas procesales que se encuentran establecidas en la Constitución Política y en la Ley, sin que se hubiera incurrido en hechos constitutivos de culpa grave o dolo, responsabilidad objetiva, responsabilidad por falla presunta o daño antijurídico en la conducta desplegada por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.

Por otra parte, declaró que para que se libre orden de captura e inicie un juicio en contra de una persona, es necesario que exista una denuncia o trabajo de campo por parte de un investigador adscrito a la Fiscalía General de la Nación, quien es el encargado de recaudar los elementos materiales probatorios suficientes y acusar a la persona ante el Juez, de manera que las decisiones tomadas por los jueces del caso obedecieron a la solicitud y pruebas aportadas por el ente investigador. En conclusión, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque la Rama Judicial actuó conforme a lo solicitado y allegado ante los jueces por la Fiscalía.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público emitió su concepto de rigor, a través de escrito allegado el 25 de abril de 2016 en el que manifestó que consideraba viable un acuerdo conciliatorio entre las

partes, por las siguientes razones10: Precisa la vista pública que en el presente caso, el señor Mario Gómez Leyva fue absuelto en aplicación del principio del in dubio pro reo, lo que le permitió concluir que el régimen de responsabilidad aplicable es el objetico por daño especial. Adicionalmente, considera que la única entidad llamada a responder en el presente caso es la Rama Judicial, ya que quien tomó la decisión de restringirle la libertad al accionante fue un funcionario adscrito a dicha rama del poder, lo anterior debido a que la norma que rigió el proceso penal fue la Ley 906 de 2004; es por esto que considera le asiste razón a la Fiscalía cuando afirma que su función se limitó a presentar ante el juez los resultados de la investigación. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”11, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para 10 Fls.264 a 273 C.Ppal 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa

falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Mario Gómez Leyva, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Carlos Mario Gómez López (hijo), Martha Lucía Gómez Leyva (hermana), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. A su vez, acude Rosalba Leyva de Álzate en calidad de tía de la víctima directa, condición que no está probada en el plenario pues no obran los registros civiles de nacimiento de la demandante ni de la víctima directa, necesarios para acreditar su parentesco. No obstante, la Sala encuentra que obran los testimonios12 rendidos por Dora Toro De Magón, Martha Isabel Herrera Gómez, Diego Alberto Herrera Pérez y Javier Prieto Cárdenas, personas cercanas a la víctima directa, quienes son unísonos en afirmar que la demandante formaba parte del núcleo familiar de la víctima directa y padeció sufrimiento, dolor y congoja con la privación de la libertad de Mario. Con fundamento en los medios probatorios que anteceden, la Sala encuentra acreditada la relación de cercanía afectiva y en consecuencia la condición de tercera damnificada de Rosalba Leyva de Álzate. Ahora bien, para determinar la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a la luz de la Ley 906 de 2004 deben preverse las competencias funcionales y la colaboración legalmente establecida entre estas entidades durante las dos fases del proceso penal, a saber, la fase de investigación e indagación a

cargo de la Fiscalía General de la Nación13 y la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal. Así, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito14-15 e, 12 Cd 1 y 2. Fl. 2 C. pruebas. 13 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. 14 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004 15 Artículo 250 de la C.P. incluso, excepcionalmente conserva facultades para limitar derechos fundamentales mediante la orden de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones y capturas, aunque sus labores están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado. Ahora bien, debe preverse que en principio cuando la medida de aseguramiento o restricción de la libertad tenga lugar como resultado de las labores de la policía judicial, la responsabilidad recaerá sobre el ente que coordina y orienta su actuación, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la actividad Judicial refiere la intervención del Juez de Control de Garantías durante la etapa investigativa y el juez de conocimiento para la etapa de juzgamiento. Por lo expuesto, la Sala considera que en los eventos de privación injusta de la libertad, de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del extremo pasivo de la relación procesal.

Ahora, pese a esta regla general de legitimación, debe preverse que la responsabilidad de las entidades demandadas en la concreción de los daños que tengan lugar por privación injusta de la libertad, habrá de definirse en el correspondiente juicio de imputación, donde se establecerá si el daño se presentó o no como consecuencia del actuar u omisión negligente del Juez o el Fiscal del caso, o como consecuencia de la actuación legitima y conjunta de ambas autoridades. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200116, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo17. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez18.

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación19. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 21 de junio de 201020, de modo que el término de caducidad contaría hasta el 22 de junio de 2012, y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 4 de marzo de 2011, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del 16 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o

hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 19 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 20 De conformidad con los artículos 169 y 183 de la Ley 906 de 2004. mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”21. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un

riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo22 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. 21 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 22 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del

ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial23.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”24. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 24 Consejo de Estado. S