CE-SECCION TERCERA-63001-23-31-000-2011-00353-01(46464)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO – Cambio / INJURIA POR VÍA DE HECHO / DAÑO ANTIJURÍDICO - No acreditado / CULPA DE LA VÍCTIMA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No configurada El ciudadano W.E.C.C fue denunciado por dos menores de edad y por la progenitora de estas, de realizar conductas exhibicionistas de claro y fuerte contenido sexual, hechos por los que fue acusado del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y por el que estuvo privado de libertad. Posteriormente, en la audiencia de juicio oral la representante de la Fiscalía estimó que los actos desplegados por el actor constituían el delito de injuria por vía de hecho y solicitó al Juez Penal de conocimiento la nulidad a partir de la formulación de acusación. El Juez procedió a dictar sentencia absolutoria por el delito por el cual fue inicialmente acusado W.E.C.C, ordenando de inmediato su libertad. La sentencia penal de primera instancia quedó en firme al no ser apelada por las partes intervinientes (…) [L]a Sala estima que en el proceso penal iniciado por acto sexual en menor de 14 años y por el que W.E.C.C afirma sufrió injustamente de privación de libertad, no se configura los supuestos fácticos y jurídicos de una falla en el servicio de la administración de justicia, por cuanto era

posible el cambio de nomen iuris, por parte de la Fiscalía (…) [E]sta Sala estima que la conducta desplegada por W.E.C.C fue determinante en el inicio, desarrollo y culminación de la investigación penal por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce (14) años, agravado y en concurso homogéneo, con todo lo ello implicó en la afectación de los bienes y derechos jurídicamente tutelados, como lo fue su libertad. Si bien el actor W.E.C.C sufrió un daño en el plano fáctico, este daño no se configuró en el plano jurídico, por cuanto este tuvo su origen en la propia víctima. En conclusión, en el presente caso no se configuró un daño antijurídico, por lo que habrá de denegarse las pretensiones de la demanda sin ser necesario la comprobación de los otros elementos de la responsabilidad. En consecuencia, habrá de revocarse la sentencia (…) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN Para esta Sala, que el proceso por acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo iniciado a W.E.C.C, haya culminado con sentencia absolutoria de primera instancia no implica que se deba aplicar de manera general y per se un régimen de responsabilidad objetiva del Estado. De hecho, esta Corporación ha señalado de manera constante que la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, como tampoco podía la jurisprudencia establecer un título de imputación que debiera aplicarse a eventos similares, pues las circunstancias

particulares de cada proceso implican que el juez establece los parámetros argumentativos pertinentes

DERECHO A LA LIBERTAD - Límite

[L]a Corte Constitucional de Colombia constantemente ha reiterado que el derecho fundamental a la libertad personal no es un derecho absoluto, pues admite limitaciones contempladas en la ley, cuya observancia debe hacerse con estricta observancia del debido proceso. Tales limitaciones, autorizadas como estaban por la Constitución, fueron concretadas por el Código de Procedimiento Penal en cuanto dispuso en su artículo 296, que la libertad personal podrá ser afectada dentro de una actuación de naturaleza penal cuando fuera necesaria, (i) para evitar la obstrucción de la justicia, o (ii) para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, (iii) la protección de la comunidad y de la víctimas, o (iv) para el cumplimiento de la pena NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del Magistrado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-31-000-2011-00353-01(46464)

Actor: W.E.C.C. y OTROS.

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA TEMA: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Daño antijurídico

Subtema 2: Culpa de la víctima Subtema 3: Cambio en la imputación jurídica (nomen iuris) – acto sexual con menor de 14 años / injuria por vía de hecho.

Sentencia: Revoca.

Procede la Subsección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda, declarando administrativa y solidariamente responsables a la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación.

I. SÍNTESIS DEL CASO El ciudadano W.E.C.C fue denunciado por dos menores de edad y por la progenitora de estas, de realizar conductas exhibicionistas de claro y fuerte contenido sexual, hechos por los que fue acusado del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y por el que estuvo privado de libertad.

Posteriormente, en la audiencia de juicio oral la representante de la Fiscalía estimó que los actos desplegados por el actor constituían el delito de injuria por vía de hecho y solicitó al Juez Penal de conocimiento la nulidad a partir de la formulación de acusación. El Juez procedió a dictar sentencia absolutoria por el delito por el cual fue inicialmente acusado W.E.C.C, ordenando de inmediato su libertad. La sentencia penal de primera instancia quedó en firme al no ser apelada por las partes intervinientes.

2. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

Por medio de escrito presentado el veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011)1, por vía de acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y la Nación - Fiscalía General de la Nación, W.E.C.C, actuando en nombre propio y de sus hijos menores K.A.C.T y J.C.H; P.A.H.O, J.O.H.A, L.S.O.R, M.S.C y O.G.O, por medio de apoderado solicitaron lo siguiente: Que se declarara solidaria y administrativamente responsable a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de

W.E.C.C.

Solicitaron los siguientes perjuicios:2 a) A favor de W.E.C.C, como víctima directa, las siguientes sumas: - Daños materiales: $15.500.000. - Morales subjetivos: la suma equivalente a 100 SMMLV. - Alteración de las condiciones de existencia: la suma equivalente a 100 SMMLV. 1 C.1, folios 51 a 64. 2 C.1, folios 55 y 56. b) A favor de K.A.C, J.C.H, P.A.H.O, J.O.H.A, L.S.O.R, M.S.C y O.G.H.O (padre, hermanas, compañera permanente e hijos de la víctima), las siguientes sumas: - Morales subjetivos: a cada uno la cantidad de 100 SMMLV. - Alteración de las condiciones de existencia: a cada uno la cantidad de

100 SMMLV.

Como fundamentos de hecho de sus pretensiones, el actor señaló los siguientes:3 1) W.E.C.C fue sometido a un penoso juicio por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

1. La Fiscalía 34º Seccional de Santa Rosa de Cabal, levantó cargos en contra de W.E.C.C., y solicitó su detención preventiva como medida de aseguramiento. 3) W.E.C.C fue privado de la libertad el día 8 de octubre de 2008, y se extendió hasta el día 11 de mayo de 2009, a órdenes del Juzgado Penal Municipal con Funciones de Garantías de Santa Rosa de Cabal. 4) Luego de siete (7) meses de privación de la libertad, la Fiscalía 34º de Santa Rosa de Cabal, en la etapa del juicio oral, aceptó los errores técnicos y solicitó la nulidad de todo lo actuado, por considerar que la conducta no ocurrió y que la adecuación típica debía ser otra. El representante de las víctimas coadyuvó esta solicitud. 5) La defensa se opuso a ese pedimento, y solicitó la sentencia absolutoria. 6) El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, negó la solicitud de nulidad y accedió a las suplicas de la defensa profiriendo fallo absolutorio a favor de W.E.C.C, y ordenando su libertad inmediata. 7) Con la privación de la libertad, W.E.C.C sufrió perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales. 8) La privación de la libertad de W.E.C.C fue el producto de un error judicial, al someterlo a un juicio por un delito que no ocurrió. 2.2. Trámite procesal relevante 3 C.1, folios 52 a 55.

La demanda fue admitida por auto del veintiséis (26) de enero de dos mil doce

(2012) del Tribunal Administrativo de Risaralda4, notificado a las partes y al representante del Ministerio Público. La Nación - Fiscalía General de la Nación, el veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Sostuvo, en su defensa, lo siguiente:5  La actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad con la Constitución y las disposiciones legales vigentes para la época de los hechos, por lo cual no se puede predicar un defectuoso funcionamiento de la justicia, ni mucho menos una privación injusta de la libertad.  La investigación en la cual se involucró el demandante tuvo sus orígenes en la denuncia de una vecina, que vio cómo este desde su ventana realizaba actos libidinosos, en presencia de sus hijas menores.  En el presente caso, el señor Juez de Control de Garantías consideró que se daban los requisitos exigidos por la norma procedimental y el caudal probatorio, por lo que legalizó la captura del demandante.  Si bien es cierto el demandante fue absuelto, no lo fue porque se haya demostrado su inocencia, sino por ser favorecido por el cambio de Fiscal, que realizó una valoración probatoria diferente a la efectuada por su antecesor.  La responsabilidad estatal no es automática por el hecho que la detención preventiva sea revocada. La Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) contestó la demanda afirmando que la privación a la que fue sometido W.E.C.C, no tuvo el

carácter de injusta, ya que los juzgados que conocieron del caso actuaron conforme al ordenamiento jurídico y las pruebas presentadas en su momento por la Fiscalía General de la Nación y los miembros de la Policía6. 4 C.1, folio 71. 5 C.1, folios 79 a 88. 6 C.1, folios 94 a 107. El veintiuno (21) de agosto de dos mil doce (2012), el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Descongestión, avocó el conocimiento del presente proceso para continuar con su trámite7. El diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012), el Tribunal ordenó correr traslado para formular los respectivos alegatos8. La demandada Fiscalía General de la Nación, reiteró que no era viable predicar la detención ilegal o injusta, toda vez que las actuaciones fueron decretadas por el Juez de Garantías, ya que consideró ajustada a derecho la actuación de la Fiscalía9. El demandante argumentó que el hecho de que la actuación de la Fiscalía y la Rama Judicial se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo con todas las ritualidades que señala la ley penal, no se les exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si estas ocasionan daños a los ciudadanos10. Para el caso concreto, indicó, se demostró que W.E.C.C estuvo privado de la libertad y que la propia Fiscalía aceptó los errores técnicos y solicitó la nulidad de todo lo actuado. Por ello, la detención devino en injusta11. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda emitió fallo de primera instancia, el primero

(1) de noviembre de dos mil doce (2012), declarando administrativa y solidariamente responsables a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados al demandante por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor W.E.C.C12. 7 C.1, folio 139. 8 C.1, folio 141. 9 C.1, folios 143 a 148. 10 C.1, folio 152. 11 C.1, folios 152 y 153. 12 C.P, folio 202. Condenó al pago de perjuicios morales, al pago de alteración a las condiciones de existencia y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante13. El Tribunal Administrativo arribó a la decisión anterior bajo la siguiente argumentación:  Los hechos tuvieron ocurrencia para la época en que se encontraba vigente la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, donde se califica la responsabilidad como objetiva.  Se encontró acreditado el periodo de privación de la libertad de W.E.C.C desde el día 8 de octubre de 2008, hasta el día 11 de mayo de 2009.  Sobre la detención del actor, el Tribunal literalmente afirmó lo siguiente: “(…) Detención que puede predicarse de injusta en tanto la decisión de absolver al ciudadano de los cargos que le imputó la Fiscalía radico, fundamentalmente, en que no logró el ente acusador desvirtuar la presunción de inocencia (…) El recuento de los hechos demuestra que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia que

acompañaba al señor W.E.C.C, pues no de otra forma puede comprenderse la manifestación del fallador en la audiencia donde fue anunciado el sentido del fallo (…) (…) Puede señalarse entonces que se ha producido un daño antijurídico a los demandantes, en virtud de las circunstancias en que antecedieron los hechos y que el señor W.E.C.C no se encontraba obligado a soportar la carga de la privación de la libertad a la que fue sometido (…)”14. La sentencia fue notificada por medio de edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal, el catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012)15. 2.4. El recurso de apelación contra la sentencia La demandada Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que no era viable predicar detención ilegal, injusta o arbitraria, toda vez que las actuaciones fueron 13 C.P, folio 202. 14 C.P, folios 190 y 191. 15 C.P, folio 205. decretadas por el Juez de Garantías, el que consideró que se daban los requisitos exigidos por la norma procedimental y conforme a los elementos probatorios allegados a la investigación16. Por su parte, la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial, presentó y sustento recurso de apelación contra el fallo, indicando que el señor W.E.C.C fue privado de la libertad en cumplimiento o como consecuencia de un deber y una obligación legal por parte de los agentes de Policía, quienes al cotejar sus antecedentes judiciales, su nombre y número de identificación, procedieron a ponerlo a disposición de las autoridades

competentes. Una vez esto, los juzgados que conocieron del caso, actuaron conforme a las pruebas presentadas en su momento17. El cuatro (4) de febrero de dos mil trece (2013), el Tribunal Administrativo de Risaralda, celebró audiencia de conciliación entre las partes, la que se declaró fallida18. 2.5. Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto por el actor fue admitido por esta Sala, el diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013)19. El ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) se corrió traslado a las partes para que aleguen de conclusión, e igualmente se le dio traslado del expediente al Ministerio Público para que emitiera su concepto20. La Fiscalía General de la Nación, reitero el argumento que, en síntesis, fue el Juez de Garantías quien decidió y decreto la medida de aseguramiento, y que la Fiscalía debió iniciar la investigación penal contra el señor W.E.C.C, en virtud de la denuncia de la señora S.M.B, porque este se despojaba de sus ropas y exhibía los 16 C.P, folios 206 a 211. 17 C.P, folios 223 a 229. 18 C.P, folios 258 a 260. 19 C.P, folio 267. 20 C.P, folio 269. genitales a las menores de edad, además las invitaba a tener relaciones sexuales21. Las demás partes guardaron silencio22.

3. CONSIDERACIONES Al no observarse causal alguna de nulidad, ni circunstancias que afecten la vigencia de la acción ni la legitimación en la causa, la Sala procede con las

siguientes consideraciones: 3.1. Sobre la prueba de los hechos La parte demandante alegó que el daño, entendido como el atentado material contra una persona o cosa, consistió en la restricción a la libertad que soportó W.E.C.C, así como la afectación moral y patrimonial que involucró la misma, por causa de su captura; además, en el agravio que soportaron su padre, hijos, hermanos y compañera permanente. Los hechos probados en el proceso son los siguientes: 3.1.1. El seis (6) de octubre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Penal Municipal en Función de Control de Garantías de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, dictó orden de captura de W.E.C.C como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años. Literalmente se transcribe: “(...) DECISION DEL JUZGADO. El Despacho, luego de escuchar la Fiscalía y considerar que se cumplieron las formalidades legales y que existen motivos razonablemente fundados para inferir que aquel contra quien se solicitó captura pudo haber sido autor o participe de la conducta que se investiga, decidió librar la captura contra el señor W.E.C.C, identificado (…) por cuanto de los elementos materiales con que cuenta la Fiscalía se puede inferir razonablemente que el mismo pudo haber sido el autor de la conducta de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO en concurso por haber sido en varias oportunidades, al igual que se cumplen los factores subjetivos y 21 C.P, folios 275 a 283. 22 C.P, folio 295.

objetivos contenidos en los artículos 313 y 308 del Código de Procedimiento Penal (…)”23. La solicitud de captura efectuada en esta audiencia, se fundamentó en lo siguiente: “(…) El Fiscal procedió a solicitar se expidiera orden de captura en contra de W.E.C.C, por cuanto esta persona desde julio de 2008 ha exhibido sus órganos genitales delante de las menores E y L.J, quienes son sus vecinas, explicando estas que sale en toalla y se la deja caer, se masturba y les tira picos y mueve la lengua, además cuando las ve les pide que se levanten la falda y se quiten la camisa para quedar como él, además una de ellas le dijo que entrara a su casa para que hicieran el amor, la señora S.M.B aseguró en su denuncia que vio cuando este se quitaba la ropa delante de sus hijas, desde la casa de él, y que cuando la vio se volvió a vestir rápidamente; a las menores se les recepcionó declaración ante el defensor de familia y se hizo reconocimiento fotográfico del indiciado, siendo señalado por la madre y las menores como autor del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS artículo 209, AGRAVADO por tratarse de menores de 12 años artículo 211 numeral 4º en concurso por haber sido en varias oportunidades, (…)”24. 3.1.2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía 34º Seccional de Santa Rosa presentó el treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008) escrito de acusación a W.E.C.C, como autor de un concurso homogéneo de conductas punibles – porque fueron dos menores las ofendidas y hubo

reiteración de la conducta – cimentado en actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 CP), en las modalidades de (i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal en presencia de las menores y (ii) inducción a prácticas sexuales25. 3.1.3. El veinte (20) de enero de dos mil nueve (2009), el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira efectuó audiencia de formulación de acusación a W.E.C.C por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo. Igualmente, en la misma audiencia la Fiscalía descubrió los elementos materiales probatorios en su poder, solicitando que la defensa suministrara los elementos probatorios con que contaba. A ello, la defensa manifestó que no poseía ninguno26. 23 C.2, folio 51. 24 C.2, folio 51. 25 C.2, folios 91 a 96. 26 C.2, folio 103 y 104. 3.1.4. El once (11) de febrero de dos mil nueve (2009), el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira llevó a cabo audiencia preparatoria, en la que las partes descubrieron sus elementos probatorios y se manifestaron sobre la pertinencia y conducencia de los mismos. Tanto la Fiscalía, como la defensa, no expresaron objeciones ni observaciones al respecto. En igual sentido, manifestaron que no era posible llegar a un acuerdo27. 3.1.5. Según se evidencia en el acta número 0131, el once (11) de mayo de dos mil nueve (2009) se continuó la audiencia de juicio oral en el marco

de este proceso, en el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira. 3.1.5.1. En relación con las pruebas en esta audiencia sucedió lo siguiente28: - Rindieron declaración las menores E.H.B y L.J.B. - Rindió declaración S.M.B, madre de las menores atrás citadas. - Se recibió el testimonio del investigador del CTI, quien introdujo el reconocimiento fotográfico de las menores y la madre de estas, a W.E.C.C. El apoderado de la defensa se opuso a esta prueba, con el argumento que no era un elemento probatorio sino un método de identificación. El Juez rechazo esta oposición indicando que ello se debió hacer en la audiencia preparatoria. - Se recepcionó los testigos de la defensa. 3.1.5.2. En la oportunidad concedida a los sujetos procesales para presentar los alegatos finales de conclusión, se indica en el acta lo siguiente: “(…) La señora fiscal solicita la nulidad a partir de la formulación de imputación toda vez que ha quedado demostrado que el imputado no ha incurrido en Actos Sexuales con menor de 14 años Agravado, sino en Injuria por vía hecho. Pedimento que es coadyuvado por el representante de las víctimas. El señor defensor solicita al Despacho no sean atendidos los pedimentos de la señora Fiscal y el Representante de la víctima y en su lugar se profiera Sentencia Absolutoria (…)”29. 27 C.2, folios 107 y 108. 28 C.2, folio 144. 29 C.2, folio 145. 3.1.5.3. En el acta de esta misma audiencia, en donde el Juez 3º Penal del

Circuito de Pereira establece el sentido del fallo, se indica lo siguiente en relación con la posición de las partes: - La Fiscalía consideró que se probó efectivamente que se produjeron los actos descritos por las menores afectadas, sin embargo, no se estructuró la antijuridicidad material ya que las mismas niñas y su progenitora afirmaron que no sufrieron ningún trastorno o perjuicio con el comportamiento del acusado30. - La defensa se opuso a la nulidad solicitada, porque no se podía convalidar las falencias de la Fiscalía, y además no se probó que su representado fuera el autor de las exhibiciones a las menores31. 3.1.5.4. El citado Juez sentenció que la Fiscalía no podía variar la calificación de la conducta indilgada, porque ello implicaría que el acusado sería juzgado en dos oportunidades por unos mismos hechos. Concluyó, entonces, que W.E.C.C, no era culpable de la conducta punible de actos sexuales con menor, en concurso por el cual fue acusado32. Como consecuencia de esta declaratoria, se ordenó la libertad inmediata de W.E.C.C33. 3.1.5.5. Se acreditó, entonces, que W.E.C.C fue privado de su libertad desde el día ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008)34, hasta el once (11) de mayo de dos mil nueve (2009)35. 3.1.6. El doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), en la audiencia pública de lectura de sentencia, el Juez 3º Penal del Circuito de Pereira, de manera expresa dejo claro lo siguiente:

30 C.2, folio 147. 31 C.2, folio 147. 32 C.2, folios 148 y 149. 33 C.2, folio 149. 34 C.2, folio 17. 35 C.2, folio 149. 3.1.6.1. Sobre la autoría y participación de W.E.C.C, afirmó: “(…) Para el juzgado resulta evidente que entre el imputado y las ofendidas mediaba una relación de vecindad, pues sus viviendas se ubicaban casi una en frente de la otra, por la parte posterior de ambas, lo que se estableció a través de las fotografías aportadas por el investigador del CTI Gina Carmona y debidamente introducidas y explicadas en la audiencia de juicio oral (…) Justamente a partir de esa vecindad, se origina todo este penoso asunto (…)”36. 3.1.6.2. Sobre el acervo y crítica probatoria: “(…) Los testimonios recepcionados durante la audiencia de juicio oral, especialmente los de las menores ofendidas (…) dejan saber que efectivamente cuando las menores subían al techo ubicado en el segundo nivel de la vivienda por ellas ocupada, el acusado hacía lo propio en la ventana de su casa de habitación, desde la cual realizaba actos de contenido erótico, como exhibir sus genitales y masturbarse. (…) Debe a esta altura el Despacho asegurar que las testadas de las pequeñas, en conjunción con la exposición de su progenitora S.M.B, se ofrecen hiladas, contestes y coherentes en orden a demostrar, no solo la ocurrencia de tan grotescos actos, sino también la autoría de los mismos

radicada en cabeza del acusado (…)”37. 3.1.6.3. Sobre la legalidad del proceso y la variación de la calificación de la conducta: “(…) Mírese que todo el proceso adelantado en contra de W.E.C.C se avizora ajustado a la legalidad (…)38. (…) Al no decretarse la nulidad deprecada, y dado que la Fiscalía no solicitó condena por el delito por el que se le acusó, no se podrá declarar acreditados los presupuestos el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. De ahí entonces que haya lugar a acoger los planteamientos de la defensa y emitir una sentencia de carácter absolutorio (…)”39. 3.2. Problema jurídico Al considerarse el objeto del recurso de apelación y el alcance de este, se tiene que el caso sub judice está centrado en el siguiente planteamiento: 36 C.2, folio 178. 37 C.2, folio 178. 38 C.2, folio 179. 39 C.2, folio 181 ¿Cabe endilgar responsabilidad patrimonial a la Nación – Rama Judicial y la Nación - Fiscalía General de la Nación por el daño ocasionado a W.E.C.C por la privación de la libertad en el curso del proceso que se le siguió como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, que terminó con sentencia absolutoria de primera instancia debidamente ejecutoriada? Lo anterior considerando que el Juez Penal del Circuito profirió sentencia absolutoria por cuanto en la audiencia de juicio oral, la representante de la Fiscalía, a pesar de encontrar probado los actos exhibicionistas y de contenido

sexual hacia las menores realizados por W.E.C.C, estimó que estos se enmarcaban dentro de la denominación jurídica de injuria por vía de hecho y no como actos sexuales con menor de 14 años. A continuación, en caso de ser procedente, la Sala resolverá si la conducta de W.E.C.C que originó el proceso penal en el que fue privado de libertad, constituyó, en términos civiles, un hecho determinante de la víctima que rompa el nexo de imputación de la responsabilidad del Estado. 3.3. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 3.3.1. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, que deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación40. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, entendiendo por tal, el componente que: 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Rad. 17042. “(…) permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede

darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público (…)41”. A su turno el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 dispuso que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios”. Esta regla no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos. De igual forma la Corte Constitucional en sentencia C-037 del cinco (5) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996) a través de la cual realizó el juicio de revisión constitucional del proyecto de ley número 58 de 1994 Senado y 264 de 1995 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, al declarar la

exequibilidad del artículo 68 destacó que “su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta” y que el término “injustamente” se refiere a lo siguiente: “(…) una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y conside