CE-SECCION TERCERA-63001-23-33-000-2016-00423-01(59474)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Solicitud de llamamiento en garantía. Intervención de terceros [E]l solicitante tiene interés directo en el resultado del proceso, en razón a que al proferirse una eventual sentencia condenatoria podría verse afectada, por ser esta, la parte que en la actualidad cumple el objeto contractual que venía cumpliendo las Empresas Púbicas de Calarcá. Respecto a la caducidad, se observa que se hizo uso del medio de control en oportunidad, ya que, el acto definitivo que dio origen a la liquidación unilateral del convenio interadministrativo No. 012, se profirió el 27 de noviembre de 2015 y la demanda fue radicada el 27 de octubre de 2016. En relación a las condiciones anteriores, se tiene que para el caso en concreto la coadyuvancia es necesaria y procedente en cuanto lo que busca con dicha figura, es la búsqueda de la verdad material y la protección de los bienes jurídicos vulnerados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00423-01(59474)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE CALARCÁ

Demandado: MUNICIPIO DE CIRCASIA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Circasia, contra el auto del 02 de mayo de 2017

proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, por el cual se procede a negar la solicitud de llamamiento en garantía formulada por el Municipio de Circasia y de tercero interviniente formulada por la Unión Temporal Alumbrados de Circasia. ANTECEDENTES 1.- Mediante demanda radicada el 27 de octubre de 2016, las Empresas Públicas de Calarcá EMCA E.S.P., representada legalmente por el señor Luis Edwin Pérez Romero, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicito la declaración del incumplimiento del convenio interadmistrativo No. 012 del 7 de diciembre de 2010, cuyo objeto consistía en “el suministro de energía, dadministración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Cirasia”, y que en invirtud del mismo, fuera ordenado el pago de los dineros dejados de percibir, toda vez que el Municipio de Circasia ordenó la liquidación unilateral de dicho Convenio, bajo el argumento de que se efectuaba debido a la presunta terminación de mutuo acuerdo. 2.- Mediante memorial de 26 de enero de 2017, la Unión Temporal Alumbrado Público Circasia a través de su apoderada judicial solicitó ser tenida en cuenta como tercero interviniente, teniendo en cuenta que lo demandado versa sobre hechos que originaron el proceso de selección, que dio origen a la celebración de contrato de conceción entre la parte accionada y la Unión Temporal Alumbrado Público Circasia, a través del cual se presta el servicio de alumbrado público en el Municipio de Circasia, lo cual genera que ésta parte este directamente interesada

en la decisión que se tome dentro del proceso en curso1. 3.- Mediante memorial de 16 de marzo de 2017, el Municipio de Circasia a través de su apoderado judicial solicitó citar a la Unión Temporal Alumbrado Público de Circasia en calidad de llamado en garantía, bajo el argumento que las pretensiones pecuniarias incoadas por el demandante podrían ser las mismas que en la actualidad son recaudadas por la Unión Temporal alumbrado público de Circasia, lo cual podría generar que de ser condenado el ente territorial, éste estaría pagando doblemente por dicho objeto contractual; motivo por el cual, se debe llamar a dicha unión Temporal para que sea quien cancele las acreencias a las que pueda llegar a ser condenada2. 4.- En auto del 2 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío negó el llamamiento en garantía formulado por el Municipio de Circasia y la solicitud de intervención instaurada por la Unión Temporal Alumbrado Público de Circasia, manifestando que los argumentos expuestos no eran suficientes para acceder a sus pretensiones, debido a que la suscripción del contrato de concesión entre el Municipio de de Circasia y la Unión Temporal, no le da al Municipio el derecho legal o contractual de exigirle a la Unión Temporal la reparación integral del pago 1 Fl. 121 a 126 C. Ppal. 2 Fl. 1 a 4 C.2 que tuviese que hacer como resultado de una eventual sentencia ni crea interés directo en el resultado del proceso en curso. 5.- El apoderado del Municipio de Circasia, en escrito allegado el 08 de mayo de

2017, interpuso recurso de apelación en contra del auto del 02 de mayo de 2017. 6.- En auto del 23 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Es recibido el expediente en esta Corporación el día 21 de junio de 2017. CONSIDERACIONES Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 2 de mayo de 2017, toda vez que el presente proceso tiene vocación de doble instancia en razón a la cuantía, debido a que la suma de las pretensiones acumuladas hasta la fecha de presentación de la demanda inicial asciende a $918868.200 equivalentes a 1332,74 SMLMV de 2016. Además el auto que niega la intervención de terceros es susceptibles del recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el numeral 7 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. 1.- Con relación a la intervención de terceros en el procedimiento contencioso administrativo, en cuanto al medio de control contractual, el artículo 224 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que en ella pueden intervenir los terceros invocando bien sea la calidad de coadyuvantes o impugnadores, litisconsorte o interviniente ad excludendum. Siendo el primero la condición en la cual el tercero puede efectuar los actos procesales permitidos a las partes que ayuda, siempre que no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de

segunda instancia, para prestar ayuda, más no para hacer valer pretensiones propias, dado que éste tiene con una de las partes una relación sustancial que, indirectamente, puede afectarlo si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable4. 3 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 7. El que niega la intervención de terceros. 4 Sentencia T-304/96. Por otro lado, dentro de las clases de litisconsortes que se encuentran instituidas en el Código General del Proceso, se encuentran los facultativos, necesarios y cuasinecesarios, conforme a lo dispuesto en los artículos 605, 616 y 627, en el caso sub examine se determina que se trata de litisconsorte facultativo y tienen lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y sólo por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso, pues la conformación de éste depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso8. Finalmente, en la intervención ad excludendum , según el artículo 63 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que hace el artículo 296 del CPACA, el tercero es quien pretende, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, y puede formular demanda frente a demandante y demandado. Tramitándose su intervención conjuntamente con el proceso principal y con ella

formulándose cuaderno separado; resolviéndose en sentencia en primer término sobre la pretensión del interviniente. 5 Artículo 60. Litisconsortes facultativos. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. 6 Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los

actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio. 7Artículo 62. Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Dra Olga Melida Valle De La Hoz, Auto de 06 de junio de 2012, Rad. 15001-23-31-000-2007-00133-02 (43049). Con base en lo anterior, para ser aceptada la intervención como tercero, en aplicación del artículo 224 CPACA, se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:  El proceso adelantado sea de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales o reparación directa; limitando de esta manera los medios de control que regula el artículo en comento.  La solicitud debe ser presentada entre la admisión de la demanda y el auto que fija fecha y hora para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.

 Quien presenta la solicitud debe tener un interés directo en el resultado del proceso.  No ha debido operar la caducidad de las pretensiones para quien solicita la intervención.  Las pretensiones formuladas en la solicitud deben permitir la acumulación de procesos en caso de presentarse en una demanda separada9. 2.- Ahora bien, el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula el llamamiento en garantía, como aquella figura o mecanismo procesal que se encuentra supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra10. De conformidad con lo dispuesto en el artículo en mención, le corresponde a la parte interesada cumplir con una seria de requisitos mínimos a fin de que prospere la solicitud de llamamiento de garantía. Tal norma señala que la parte llamante debe mencionar en el escrito de su solicitud: la identificación del llamado, la información de domicilio y de notificación tanto del convocante como del citado, y los hechos en que se fundamenta el llamamiento. Adicionalmente, existe la carga de aportar prueba, siquiera sumaria, de la existencia del vínculo legal o contractual que da lugar al derecho para formular el llamamiento en garantía. Es decir, resulta indispensable, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba del nexo jurídico en que apoya la vinculación del 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta , C.P. Dra. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez, Auto de 22 de agosto de 2016, Rad. 25000 23 37 000 2014 00598 01 (22300). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, Auto de 23 de julio de 2015, Rad. 66001-23-33-000-2013-00145-01(51136). tercero al proceso, dado que su inclusión en la litis implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al convocado, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial11. 3.- En el caso en concreto, respecto a la normativa aplicable, debe aclararse que al existir una norma especial que regula la temática correspondiente al sub lite, siendo ésta la contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se procederá a hacer referencia a lo establecido en la ley procesal civil vigente. Dicho lo anterior, se tiene que para el presente caso la vinculación de la Unión Temporal Alumbrado Público de Circasia en el proceso en curso, debe concederse como parte coadyuvante del Municipio de Circasia quien ostenta la calidad de demandado, y no como llamado en garantía, toda vez que como se logró evidenciar, en la solicitud radicada por el apoderado de la Unión Temporal, se suscribió contrato de concesión No. 001 de 201512 entre esta y el Municipio de Circasia, existiendo de este modo vínculo contractual, pero, sin que existiera ningún tipo de cláusula que obligara o comprometiera a la parte concesionaria a

responder ante un eventual litigio en el que pudiera ser condenada la parte concedente. Con base en lo expuesto, procederá el Despacho a verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 224 del CPACA. Con relación a la exigencia relacionada con que el proceso sea de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales o reparación directa, se evidencia que la demanda13 y la solicitud de intervención14 fueron presentadas en ejercicio del medio de control contractual. Seguidamente, se verifica que la solicitud fue presentada entre la admisión de la demanda y el auto que fija fecha y hora para celebrar audiencia inicial, dado que el 26 de enero de 2017 fue allegado escrito por la Unión Temporal Alumbrado Público Circasia15, sin que para esa fecha se hubiera fijado fecha para audiencia 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico, Auto de 30 de enero de 2017, Rad. 76001-23-33-000-2014-00208-01(56903). 12 Folio 138 a 145 C.1. 13 Folio 7 a 20 C. 1. 14 Folio 1 a 4 c. 2. 15 Folio 121 a 126 C. 1. inicial, ya que para el momento de la presentación del mismo, se estaba en etapa de notificaciones de la demanda. Por otro lado, el solicitante tiene interés directo en el resultado del proceso, en razón a que al proferirse una eventual sentencia condenatoria podría verse afectada, por ser esta, la parte que en la actualidad cumple el objeto contractual

que venía cumpliendo las Empresas Púbicas de Calarcá. Respecto a la caducidad, se observa que se hizo uso del medio de control en oportunidad16, ya que, el acto definitivo que dio origen a la liquidación unilateral del convenio interadministrativo No. 012, se profirió el 27 de noviembre de 201517 y la demanda fue radicada el 27 de octubre de 201618. En relación a las condiciones anteriores, se tiene que para el caso en concreto la coadyuvancia es necesaria y procedente en cuanto lo que busca con dicha figura, es la búsqueda de la verdad material y la protección de los bienes jurídicos vulnerados. Así las cosas, el Despacho procederá a acceder a la solicitud de coadyuvancia como tercero interviniente elevada por la Unión Temporal Alumbrado Público Circasia, en relación a las razones expuestas anteriormente. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto de 2 de mayo de 2017 proferido por Tribunal Administrativo del Quindío por medio del cual se negó el llamamiento en garantía formulado por el Municipio de Circasia y la solicitud de intervención instaurada por la Unión Temporal Alumbrado Público de Circasia.

SEGUNDO: CONCEDER la intervención de la Unión Temporal Alumbrado Público de Circasia como tercero coadyuvante del Municipio de Circasia, quien funge como parte demandada dentro del proceso en curso. 16 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…)j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del

día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. 17 Folio 56 a 63 C. 1. 18 Folio 7 a 20 C. 1.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de origen.

NOTIFíQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA