CE-SECCION TERCERA-63001-33-31-000-2006-00981-01(59095)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Caso acción de repetición contra sucesión de ex funcionario por la privación injusta de la libertad de una ciudadana, en la cual fue condenada la Fiscalía en acción de reparación directa / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Elementos para su procedencia / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Entidad demandante no demostró que la conducta del ex funcionario fuera dolosa o gravemente culposa / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL DEMANDADO Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena (...) ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. (...) iii) El pago efectivo realizado por el Estado. (...) iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. (...) para la Sala es claro que del material probatorio allegado no es posible afirmar que el demandado haya actuado de manera dolosa y/o gravemente culposa, pues sus actuaciones se surtieron dentro de los términos establecidos en la norma procesal penal, (...) La Sección Tercera y esta Subsección ha insistido de manera enfática que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal

que le atañe a la entidad demandante de probar en la acción de repetición los requisitos configurativos de la misma y los fundamentos de hecho de la demanda como noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable, en este caso, haber dirigido la demanda en contra de los funcionarios encargados del trámite secretarial del proceso que se adelantó en contra de la señora (...). la Sala considera oportuno efectuar un severo llamado de atención a las entidades públicas, por la falta vigilancia y control de la actividad procesal como actores en la interposición de la denominada acción de repetición, la cual propende establecer la responsabilidad de sus agentes y la recuperación de los dineros de naturaleza pública. Lo anterior, teniendo en cuenta la manera descuidada y poco diligente, que se observa en la presentación de este tipo de demandas, en las cuales no se acredita cabalmente el cumplimiento de los requisitos esenciales para la prosperidad de dicha acción, esto es, la calidad del agente, la condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos, el pago efectivo y por último, el dolo o culpa grave del servidor público, a pesar de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en la materia. Cabe advertir, que la indebida escogencia del demandado en cada una de las demandas presentadas por el Estado para la procedencia de la acción de repetición, no ha permitido en esta instancia conceder y en consecuencia, hacer efectiva la acción de repetición, como en el caso analizado en el sub lite, situación

que genera desgaste y congestión en la administración de justicia, poca efectividad en el cumplimiento de la finalidad de la acción y en algunos casos, podría llegar a configurarse un detrimento patrimonial del erario público por la sumas pagadas y no recuperadas y adicionalmente, por los costos administrativos generados por la interposición de la demandas, solo para dar cumplimiento a un mandato legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-33-31-000-2006-00981-01(59095)

Actor: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Demandado: NATALIA ISABEL MARTÍNEZ CORRAL Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Decreto 01 de 1984, se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, al considerar que con las pruebas allegadas al expediente no se acreditó el actuar doloso o gravemente culposo. de un ex Fiscal al haber decretado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de una ciudadana. Restrictor: Acción de repetición contra un ex Fiscal por haber decretado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de una ciudadana. Elementos de procedibilidad de la acción de repetición.

Decide la Subsección C, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 9 de febrero de 2017, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las acciones de repetición mediante acta número 15 del 5 de mayo de 2005, en la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

La Nación –Fiscalía General de la Nación mediante apoderado, presentó escrito de demanda el 27 de junio de 20061, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en el artículo 86 C.C.A, contra el señor Diego Herrera Corredor, con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que la conducta adoptada por el Doctor JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE es dolosa y/o gravemente culposa, de conformidad con los artículos 90 de la Constitución Política, Artículo 72 de la Ley 270 de 1996, Artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 en razón del daño antijurídico ocasionado a la Nación Colombiana –Fiscalía General de la Nación, por los errores judiciales en que incurrió al proferir la resolución mediante la cual se definió la situación jurídica de la indagada ORFANY PEÑA PEÑA, profiriendo en contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin los requisitos 1 Fls.1-14 del C.1. mínimos exigidos por el Código de Procedimiento Penal y por la dilación de términos procesales hechos que sirvieron de fundamento para que el Consejo de Estado mediante

sentencia del 27 de noviembre de 2003 proferida dentro del proceso de reparación directa 12.678, declarara a la Nación –Fiscalía General de la Nación, responsable por la detención injusta de la cual fue víctima la señora ORFANY PEÑA PEÑA, al resolver la sala de lo contencioso administrativo de la sección tercera del Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por ese Tribunal Administrativo, el 25 de julio de 1996.

SEGUNDO: Que en consecuencia de lo anterior, se declare responsable patrimonial y/o pecuniariamente al Doctor JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE de los perjuicios y daños antijurídicos causados u ocasionados directa o indirectamente a la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en virtud del citado fallo condenatorio proferido por el H.

Consejo de Estado.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se condene al Doctor JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE, a cancelar a la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el monto del pago indemnizatorio efectuado a la señora ORFANY PEÑA PEÑA, beneficiaria del citado proceso 12678, el cual asciende a la suma de SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($7.190.644,oo) M/CTE, cifra que la Fiscalía General de la Nación reconoció y pagó efectiva y materialmente a la citada a través de su apoderado judicial, tal y como se explica en el acápite de los

“HECHOS Y OMISIONES” (…)”2.

2. Hechos de la demanda.

Como sustento de las anteriores pretensiones, la parte demandante narró los siguientes hechos: El día 15 de septiembre de 1993 en la ciudad de Circarcia (Quindío), la Fiscalía Cuarta de la Unidad previa y permanente de la ciudad de Armenia con fundamento en un informe rendido por la Policía Judicial, llevó a cabo diligencia de registro y allanamiento sobre un establecimiento de comercio ubicado en la calle 6ª #14-42, en el que presuntamente proveían de armamento a diferentes bandas delincuenciales que operaban en el municipio de Circasia (Quindío). En el desarrollo de la mencionada diligencia, las autoridades referidas fueron atendidas por la señora Orfany Peña Peña (residente) quien hizo entregó voluntaria y espontáneamente de una escopeta, advirtiendo que “la tenía guardada por encargo que le había hecho uno de los clientes del establecimiento, así como los cartuchos de la misma y otros pertenecientes a un revolver calibre 38L” de propiedad de su esposo. Dicha situación motivó a que la autoridad instructora dispusiera su captura, con el propósito de vincularla a la investigación penal que se seguía en contra de varias personas por el delito de porte ilegal de armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, establecido en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986. Posteriormente, y luego de escuchada en indagatoria a la señora Orfany Peña Peña, la Fiscalía Octava Delegada Especializada de Armenia remitió dichas las diligencias a la

2 Fl.1 del C.1. Fiscalía Regional Delegada de Orden Público de Cali, al considerar que dadas las características del delito era la competente para su conocimiento. Así las cosas, mediante resolución de fecha 23 de septiembre de 1993 la Fiscalía Delegada ante el Juez Regional de Cali (Valle) impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de la señora Orfany Peña Peña, decisión que fue apelada a través de escrito de fecha 7 de octubre de 1993 por la defensa de la sindicada; de igual manera, en escrito aparte la defensa de la sindicada solicitó su libertad provisional, advirtiendo que su poderdante por ser “madre de familia” no necesitaba tratamiento penitenciario. Posteriormente, el apoderado indicó en su demanda que: “El 5 de noviembre de 1993 se pasa al Despacho de la Unidad Regional de Fiscalías el proceso con el recurso de apelación y la solicitud de libertad provisional y el 9 del mismo mes y año se concede la alzada en el efecto devolutivo. Solo hasta el 16 de noviembre de 1993 se deja constancia secretarial que a partir de ese día empieza a correr el término de cinco (5) días para que la sindicada sustente el recurso de apelación. El 4 de enero de 1994 el apoderado de la parte actora solicita a la Fiscalía Delegada ante el Juez Regional de Cali, explicarle las causas por las cuales la petición de libertad en apelación presentada el 7 de octubre de 1993 no ha podido

resolverse. De igual forma, solicita que el conocimiento de las diligencias sea competencia de la Justicia Especializada de la capital del Quindío y no del Fiscal Regional. El 28 de febrero de 1994, el jefe de la secretaría común Fiscal Regional Cali, Valle, deja constancia que remite el expediente al Coordinador de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Nacional con motivo de apelación. Recibiéndose en secretaría del Tribunal Nacional únicamente el 14 de marzo de 1994, asignándose el 25 del mismo mes”3. El 1 de junio de 1994, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional decidió revocar la medida de aseguramiento impuesta en contra de la señora Orfany Peña, al considerar que el arma entregada por la sindicada era de defensa personal teniendo en cuenta sus características físicas, lo que impedía dictar medida de aseguramiento en su contra. El 30 de noviembre de 1994 la señora Peña Peña solicitó se fijara fecha para la celebración de sentencia anticipada, reconociendo en diligencia del 1 de diciembre de ese mismo año que se hacía responsable por el arma encontrada en su inmueble. Así las cosas, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia mediante providencia del 14 de diciembre de 1994 decidió rechazar los cargos impuestos por la Fiscalía 3 Fl.3 del C.1. Especializada en contra de la señora Orfany Peña, al considerar que se le habían violado sus garantías fundamentales dado que su conducta fue totalmente atípica “pues la conservación o tenencia del arma y las municiones que le fueron decomisadas no está descrita en la ley penal como punible”.

Como consecuencia de lo anterior, la señora Orfany Peña instauró demanda de reparación directa en contra de la hoy accionante, la cual fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Quindío y en segunda instancia por el Honorable Consejo de Estado, quienes en sentencias del 25 de julio de 1996 y 27 de noviembre de 2003, respectivamente, accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que la privación padecida por la señora Peña había sido injusta, y por ende se abría paso a la responsabilidad del Estado. El libelista indicó en su demanda que una vez ordenó el pago de la referida sentencia, el Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación dispuso impetrar acción de repetición en contra del Fiscal Regional Delegado de Cali (Valle), que injustamente mantuvo privada de la libertad a la señora Orfany Peña Peña, esto es, en contra del señor Jairo Martínez Solarte4. 2.1 Fundamentos de derecho. Invocó el inciso 2° del artículo 90 y 209 de la Constitución Política, el artículo 77 del Código Administrativo y la Ley 678 de 2001.

3. Actuación procesal en primera instancia.

Una vez iniciado el trámite de la presente demanda, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Quindío) en proveído del 24 de agosto de 20095 declaró la falta de competencia de dicho estrado judicial y ordenó remitir el presente trámite al Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío. El mencionado Tribunal a través de proveído del 4 de diciembre de 20096 dispuso la

admisión de la demanda y ordenó la notificación de la parte demandada, esto es, al señor Jairo Martínez Solarte. No obstante, teniendo en cuenta que hubo dificultades para notificar al demandado, el Tribunal de primera instancia requirió a la parte demandante con el propósito de que aportara una nueva dirección para llevar a cabo la notificación del auto admisorio, so pena 4 Fl.9 del C.1. 5 Fl.152-154 del C.1. 6 Fls.165-166 del C.1. de dar aplicación a la notificación de que trata el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, esto es, a través de emplazamiento. En respuesta a lo anterior, el apoderado de la demandante por medio de escrito de fecha 14 de marzo de 20117 le puso de presente a dicho estrado judicial que el señor Jairo Martínez Solarte había fallecido, tal y como lo demostraba su correspondiente registro civil de defunción8. Por lo expuesto, el a quo mediante proveído del 28 de junio de 20119 ordenó la interrupción del proceso, con el objetivo de ubicar a la cónyuge y herederos del demandado, con el propósito de que fueran notificados y que ejercieran su derecho a la defensa en calidad de sucesores procesales. Suministradas las direcciones donde podían ubicarse al cónyuge y a los herederos del señor Jairo Martínez Solarte, dicho despacho judicial ordenó su notificación mediante proveído de 30 de agosto de 201110. Así las cosas, una vez notificadas la cónyuge y herederas del demandado Jairo Martínez Solarte, la señora María Elizabeth Corral Guevara en su calidad de cónyuge de este,

actuando en nombre propio y en representación de sus hijas Luz Karime, Natalia Isabel y Paola Marcela Martínez Corral, contestó la demanda por medio de escrito de fecha 15 de septiembre de 201111, señalando con relación a lo hechos que unos son ciertos, otros no, y otros deberían probarse. En primer lugar, indicó que la medida de aseguramiento dictada en contra de la señora Orfany Peña, se dio con ocasión de unos informes de la Policía Judicial en donde se había advertido que varios establecimientos de comercio ubicados en el municipio de Circasia (Quindío) proveían de armas a diferentes bandas delincuenciales que operaban en dicha comarca, entre las cuales se encontraba el inmueble donde ella era residente, y que de acuerdo a lo que se encontró en la diligencia de allanamiento, debía darse su captura y en consecuencia, decretar la medida de aseguramiento en su contra. Por otro lado, advirtió con relación a la tardanza en los términos para resolver y tramitar tanto la medida de aseguramiento como el recurso de apelación presentado en contra de este, que dicha falla no puede ser atribuida al señor Martínez Solarte (Q.E.P.D.), pues el proceso había sido traspapelado por parte de la Secretaría Común de Cali, al punto de 7 Fls.177-178 del C.1. 8 Fl.209 del C.1. 9 Fls.210-215 del C.1. 10 Fl.218 del C.1. 11 Cuaderno 2. que cuando se lo pasaron al hoy demandado, ya estaba por fuera de término para resolver; de igual manera, indicó otros errores que hubo en el transcurso del proceso, así:

“… Por todo lo anterior es que el Fiscal Delegado ante el tribunal nacional se pronuncia manifestando “Es necesario, que por el Director Regional, se revisen los procedimientos adoptados allí, ya para darles más agilidad y/o para capacitar el personal y empezando por secretaría común” así que todo esto ocasionaron los hechos y que dieron lugar a la investigación; con el (sic) Resolución interlocutoria #168de septiembre 23 de 1993 se actuó de acuerdo a los elementos probatorios que tenía en el momento de la captura; para que se diera curso a la investigación, hechos que fueron investigados por El Capitán FELIPE BARRAGAN CLAVIJO jefe de Policía Judicial Sajín (sic) del Quindío, la fiscal cuarta Previa y Permanente de Armenia, Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia Quindío, de igual forma este hecho determino(sic) que se ordenara por parte de la fiscalía su privación inmediata de la libertad y la remisión de las diligencias a la secretaría común especializada y demás habiéndole correspondido por reparto a la fiscalía octava de esa dependencia, quien a su vez lo remitió por competencia, a la fiscalía regional delegada de orden público, dependencia que luego de ordenar y escuchar la indagatoria de la implicada, remitió el negocio a la fiscalía regional de Cali, cuando tampoco era de su competencia error judicial de todos los anteriores funcionarios públicos cuando desde un principio debieron resolverle el caso a la presunta sindicada le dieron la vuelta del carrusel DE LA JUSTICIA(sic) y por último la fiscalía pretende culpar por dolo y por culpa grave cuando mi señor esposo JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE (Q.E.P.D.) NO ACTUÓ CON CULPA GRAVE NI DOLO (…) No era

el Fiscal de conocimiento en la investigación penal que se adelantó contra la presunta Orfany Peña…”12. Mediante providencia del 13 de octubre de 201113, el Tribunal Administrativo del Quindío tuvo como sucesores procesales del señor Jairo Martínez Solarte, a las señoras María Elizabeth Corral (Cónyuge), Luz Karime, María Elizabeth y Paola Marcela Martínez Corral (hijas), quien en calidad de tales se dio por contestada la demanda. Por medio de auto del 14 de agosto de 201214 el Tribunal Administrativo de Quindío, abrió el proceso a etapa probatoria, y mediante proveído del 6 de septiembre de 201215 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de rigor.

4. Alegatos de primera instancia.

El apoderado de la parte accionante Nación –Fiscalía General de la Nación, mediante escrito del 24 de septiembre de 201216, presentó alegato de conclusión en el que insistió en lo dicho en su demanda, esto es, que se declarara la responsabilidad patrimonial del señor Jairo Martínez Solarte (Q.E.P.D.). La parte demandada presentó alegatos de forma extemporánea, y el representante del Ministerio Público guardó silencio. 12 Fls.234-235 del C.1. 13 Fls.637-640 del C.3. 14 Fls.666-668 del C.3. 15 Fl.671 del C.3. 16 Fls.672-674 del C.3.

5. Sentencia del Tribunal.

El Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia del 9 de febrero de 201717,

negó las súplicas de la demanda basado en los siguientes argumentos: Una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario, el Tribunal de conocimiento luego de indicar que se encontraban demostrados los elementos objetivos de la presente acción, señaló que no se acreditó que el ex funcionario demandado haya actuado con culpa grave o dolo referente a los hechos que rodearon la privación de la libertad de la señora Orfany Peña Peña, elementos que fueron analizados bajo el criterio indicado en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: “… de las pruebas obrantes se concluyó que el daño fue haber decretado la medida de aseguramiento de detención preventiva y no haber dado trámite en forma oportuna el recurso de apelación presentado por la señora Peña Peña, lo que a la postre acarreó su detención injusta por espacio de nueve meses, toda vez que el delito fue inexistente – atípico-. … De los apartes antes transliterados, se puede corroborar la falta de gestión oportuna en el trámite del proceso de la señora Orfany Peña Peña, lo que a la postre dio como resultado su detención ilegal, en parte, por falta de dirección del Fiscal que tenía a cargo el asunto; o sea el aquí demandado, pero también por la responsabilidad directa de la Secretaría Común Regional de Fiscalías de Cali, como lo afirma el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional, en auto del 1º de junio de 1994, ya comentado. … Así las cosas, de conformidad con el material probatorio recogido como son los fallos de primera y segunda instancia, expedidos en su orden por este Tribunal y por la Sección

Tercera del Consejo de Estado, en el proceso de reparación directa, donde resultó condenada la Fiscalía General de la Nación; el auto del primero (01) de junio de 1994, expedido por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional, mediante el cual decide la apelación interpuesta por la señora Peña Peña, en contra de la Resolución que decretó la detención preventiva, que hace parte del expediente por el delito de “Porte Ilegal de Armas” conformado en contra de la señora Orfany Peña Peña, que reposa en el plenario, puede afirmarse que efectivamente existió culpa del fallecido Fiscal demandado por la irregular privación de la libertad de la señora Peña Peña, pero su actuación, en el sentir de la Corporación, no puede ser calificada de grave, ni de exclusiva, ni mucho menos dolosa, toda vez que las decisiones por él proferidas, no siguieron el curso normal en razón a fallas de la Secretaría Común Regional de Fiscalías de la ciudad de Cali, como son las que da cuenta el fallo de primera instancia en el proceso de reparación directa conforme aparte arriba transliterado, sin que se tenga certeza del funcionario responsable de dichas anomalías”18. Por todo lo anterior, para el a quo en el presente asunto a pesar de encontrarse acreditados los presupuestos objetivos para la procedencia de la acción impetrada, lo mismo no ocurrió al valorar la conducta del demandado, dado que no se demostró el dolo o culpa grave en su actuar, por lo que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

6. El recurso de apelación. 17 Fls.688-697 del C.Ppal. 18 Fl.698 del C.Ppal.

Mediante escrito del 23 de febrero de 201719 el apoderado de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 9 de febrero de 2017, en el cual manifestó no estar de acuerdo con la sentencia impugnada, dado que el demandado tenía el deber de velar por el correcto desarrollo del proceso iniciado en contra de la señora Orfany Peña Peña. Afirma el libelista que el Tribunal no ahondó en el concepto de las figuras de dolo y culpa grave, pues si bien se encontró demostrado que hubo una irregular privación de la libertad de la señora Peña Peña, por falta de gestión en la dirección del proceso por el Fiscal que lo tenía a cargo, injustificadamente dicha culpa no alcanza a ser calificada como grave, insistiendo que el daño ocasionado a la administrada fue producto de una negligencia que excluye toda justificación, y agregó lo siguiente: “… Considera esta apoderada que lo primero que debió analizar el Fiscal aquí demandado era si la conducta era típica (TIPICIDAD), de tal resultado concluir que al no existir delito, por ende no procedía a imponer medida de aseguramiento y si bien existen los recursos, finalmente mientras estos se resuelven, pues el ciudadano termina privado de la libertad injustamente, por cuando en el momento de imponer la medida de aseguramiento el análisis realizado no se compadece con el exigido por el derecho (penal). … decisiones que como fue probado, denotan un comportamiento ajeno a derecho que lo mínimo que se espera de un Fiscal Especializado, es que realice un análisis de la

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA, que se compadezca con la responsabilidad en el desarrollo de sus funciones y el cargo que ostenta… Al respecto, es importante manifestar que en el escrito de demanda presentado por la Fiscalía General de la Nación, se invocó como causal para repetir la segunda del artículo 71 de la Ley 270 de 1996, sin embargo, el Tribunal en su sentencia, no se refirió a ésta, no analizó este punto central de la demanda”. Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia impugnada y en consecuencia se accedieran a las pretensiones de su demanda. Por medio de auto del 7 de marzo de 201720, el Tribunal Administrativo del Quindío concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. El 15 de junio de 201721 esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 9 de febrero del mismo año. A través de auto del 19 de julio de 201722 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia. 19 Fls.701-707 del C.Ppal. 20 Fl.728 del C.Ppal. 21 Fl.734 del C.Ppal. 22 Fl.737 del C.Ppal.

La parte demandante presentó alegato de conclusión mediante escrito del 16 de agosto de 201723, en el que insistió en los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Por su parte, el Ministerio Público mediante concepto N°121 del 31 de agosto de 2017,

solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que a su consideración no se encuentra acreditado el carácter doloso o gravemente culposa en la conducta del encartado, tampoco se encuentra probada la mala fe en la que supuestamente incurrió el señor Jairo Martínez Solarte al proferir la medida de aseguramiento en contra de la señora Orfany Peña, “asimismo hay ausencia de pruebas que demuestren que las actuaciones que desplegó el Dr. Jairo Martínez se realizaron con intensión de lesionar los intereses de la entidad para la cual trabajaba por lo que en este caso no están llamadas a ser reprochables”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 9 de febrero de 2017, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 28 de abril de 2010 por la Sección Tercera del Consejo de Estado en contra de la entidad demandante, se produjeron el 28 de junio de 1997, fecha en la cual el falleció el menor Juan Sebastián Ramírez Jiménez al interior de las instalaciones del Hospital San Cayetano de Marquetalia –Caldas. De tal manera que, en los aspectos de orden

sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto - Ley 01 de 198424. Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con 23 Fls.739-741 del C.Ppal. 24 Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 2 de mayo de 2007, expediente: 18621; 6 de marzo de 2008, expediente: 26227; 16 de julio de 2008, expediente: 29221. posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”25.

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias26 los elementos que

determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición27. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisió