CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1995-03013-01(14734)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO POR FENÓMENOS DE LA

NATURALEZA / INUNDACIÓN DE PREDIO / DAÑO CAUSADO POR LA

PRESTACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO

/ MUERTE DE PERSONA / INCUMPLIMIENTO DE LA LICENCIA DE

CONSTRUCCIÓN / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BIEN INMUEBLE /

RESPONSABILIDAD CIVIL / MANTENIMIENTO DE LA RED DE

ALCANTARILLADO / PRESTACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO De acuerdo con la prueba testimonial practicada en el Tribunal de origen, se observa que alrededor de la media noche del 23 de junio de 1994, se presentó una fuerte borrasca que inundó y destrozó la vivienda donde se encontraban las víctimas […]. […] El propietario del inmueble desconoció la autorización de la División de Planeación y procedió a habilitar el inmueble y entregarlo en arrendamiento, lo cual conduce a concluir que bajo cualquier título la posible responsabilidad civil por los hechos sucedidos le correspondía al arrendador […]. Por último, no existe prueba en el expediente que permita establecer si las autoridades municipales conocían de este hecho, por lo tanto escapaba a sus funciones ejercer cualquier control que impidiera que sus habitantes usufructuaran el lugar. […] Ahora bien, la parte actora imputó responsabilidad a la entidad

demandada, por considerar que la entidad territorial era la encarga del mantenimiento del sistema de alcantarillado […]. […] [E]l municipio de Santa Rosa de Cabal no prestaba el servicio de acueducto directamente ni era el encargado del velar por el funcionamiento del sistema de alcantarillado. La entidad competente de prestar ese servicio era Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL, quien para entonces tenía la carga de velar por el correcto funcionamiento del sistema de desagüe de las aguas lluvias. […] Sin duda, la entidad territorial demandada resultó ajena a las conductas omisivas y a los daños que ahora se le imputan. […] En estas condiciones, los argumentos expuestos resultan suficientes para confirmar la decisión apelada, primero, porque la entidad demandada resultó ajena a los hechos que se le imputaron y segundo, porque en realidad fue la conducta del propietario del inmueble quien expuso y arriesgó la vida de los moradores al permitir que el inmueble fuera ocupado para casa de habitación.

MUNICIPIO / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA /

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / ENTIDAD PRESTADORA DE

SERVICIOS PÚBLICOS / PRESTACIÓN POR PARTICULARES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS En principio, al municipio como entidad fundamental de la división político administrativa, le corresponde dentro del perímetro urbano la ejecución de estas obras [de alcantarillado], construcción, mantenimiento, recuperación de la red vial y la prestación de los servicios públicos esenciales. Sin embargo, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que determine la ley, podrán ser

prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, en ese sentido, los particulares también podrán asumir dichas funciones para el cumplimiento de los fines estatales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., trece (13) de julio del dos mil cinco (2005) Radicación número: 66001-23-31-000-1995-03013-01(14734)

Actor: YON JAIRO HERRERA CARDONA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 12 de diciembre de 1997, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES El 31 de octubre de 1995 YON JAIRO HERRERA CARDONA, NATALIA

CARDONA LOAISA, MARICEL HERRERA CARDONA, NASLY HERRERA CARDONA, GLORIA NANACY HERRERA CARDONA, CESAR ANTONIO OSPINA CASTAÑEDA, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar patrimonialmente responsable al Municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), por la muerte de ROCÍO AMPARO OSPINA MONTOYA y de las menores CINDY TATIANA, CAROLINA HERRERA OSPINA y JHON JAIRO HERRERA OSPINA en hechos ocurridos entre la noche del 23 y la

madrugada del 24 de junio de 1994, cuando una fuerte borrasca arrastró con la vivienda que ellas habitaban en el casco urbano del citado municpio. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron condenar a la entidad territorial a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de YON JAIRO HERRERA CARDONA el equivalente en pesos a DOS MIL GRAMOS DE ORO por cada uno de las víctimas para un total de OCHO MIL GRAMOS DE ORO. A favor de NATALIA CARDONA LOAIZA en calidad de abuela de los tres menores fallecidos el equivalente a MIL GRAMOS DE ORO por cada uno de los menores fallecidos. . A favor de MARICEL, NASLY y GLORÍA NANCY HERRERA CARDONA en calidad de tías de los menores fallecidos el equivalente en pesos de QUINIENTOS GRAMOS DE ORO por cada uno de ellos. A favor de CESAR ANTONIO OSPINA CASTAÑEDA en calidad de padre de AMPARO OSPINA MONTOYA y abuelo de los menores fallecidos el equivalente de MIL GRAMOS de oro por cada uno de ellos. Igualmente solicitaron el reconocimiento y pago del los intereses legales a que hubiere lugar. La causa petendi de la acción consistió en: El 23 de junio de 1.994 aproximadamente a las 10 y 30 de la noche, en el municipio de Santa Rosa de cabal – Risaralda se desató un voraz aguacero, lo que hizo que sus habitantes se resguardaran en sus hogares. La vivienda del demandante se encontraba ubicada en un “hueco”, sin embargo, el Municipio le había concedido una autorización a MIGUEL ÁNGEL

LÓPEZ para realizar las adecuaciones necesarias para que la construcción se hiciera más habitable. Los sistemas de desagües del alcantarillado municipal se encontraban taponados de basuras y de desechos que la misma administración había dejado allí y ante la falta de un sistema de drenaje adecuado para soportar el embate de las aguas ocasionó el desastre. En consecuencia, la falta de mantenimiento al sistema de alcantarillado del Municipio y de los sistemas de drenaje de las aguas lluvias que ocasionaron el desastre y el fallecimiento de las víctimas. En la oportunidad legal respectiva la entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda y además propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva por considerar que no estaba dentro de las competencias de la entidad territorial, la prestación de los servicios de alcantarillado y aseo en el casco urbano del municipio de santa Rosa de cabal. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal de origen para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos: “En el presente caso tendrá prosperidad la excepción propuesta por la entidad demandada, pues que si observamos a folio 17 del cuaderno de pruebas número dos, se informa que para el mes de junio de 1994 el servicio de aseo en Santa Rosa de Cabal era prestado por las Empresas Públicas de dicha localidad. Igualmente, para dicha época el servicio de alcantarillado estaba a cargo de la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de cabal “EMPOCABAL”, tal como se dejó constar en el documento obran de folio 7 del mismo cuaderno. Así mismo lo declaró el Ingeniero

Jorge Eduardo Cuervo Echeverri en este Tribunal, folios 9 y ss, cuando se le preguntó: “Sabe usted a quien le correspondía el mantenimiento y buen estado del servicio de alcantarillado del municipio de Santa Rosa, por la época en que sucedió la borrasca a que nos estamos refiriendo” CONTESTO: A Empocabal, también los servicios estaban a cargo de Empocabal”. Es más, aunque corrieran a cargo de la entidad demandada (municipio de Santa Rosa de cabal) los servicios de alcantarillado y aseo, no tendría prosperidad la demanda, puesto que existió la culpa exclusiva de un tercero (propietario de la edificación donde ocurrieron los acontecimientos) quien construyó una vivienda cuando no existía sino autorización para levantar una paredes que sirvieran de cimiento a la segunda planta. Así lo reconoció el señor José Luis López Restrepo demandando al mismo entre del cual se pretende ahora la indemnización, dentro del expediente radicado bajo el número 2669, cuando con ponencia del magistrado Enrique Orozco Cardona, se manifestó: “Se alega por el actor que las mejoras fueron realizadas con base en permiso concedido por el municipio, y esta actuación la demanda alega fue causa de los perjuicios. Sobre este punto debe precisarse que obra a folio 3, como anexo de la demanda, se refiere a “... construcción de dos muros laterales de cuatro metros de largo...” De manera que el supuesto de hecho invocado no existe, ya que las mejoras alegadas, así se admita de manera de hipótesis que las realizó el actor son obras diferentes a las que se refiere el permiso. El municipio aportó pruebas que señalan que

dada la calificación de riesgo que ya se conocía los muros laterales autorizados tenían como finalidad la protección contra las aguas lluvias. Los dos hechos enunciados en la demanda como causas del siniestro y atribuibles a conductas del municipio de Santa Rosa de cabal, uno aparece desvirtuado y el otro no fue probado, carga que correspondía al actor (CPC. art. 177). En efecto está plenamente demostrado que el permiso concedido, en enero de 1994, por el municipio no se refiere a mejoras como las que se realizaron en la vivienda. Además no se produjo prueba de que el sistema de desagüe se encontrase en estado de deficiente funcionamiento porque el municipio hubiere dejado en el lugar basuras y desechos.” Indudablemente, habrán de negarse las súplicas de la demanda puesto que la entidad que se ha demandado no posee la legitimación por pasiva para ser objeto de demanda, en este caso, por no ser la encargada del mantenimiento del servicio de alcantarillado y del aseo público en el municipio de Santa Rosa de Cabal. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación en estos términos: “Dentro del proceso de la referencia se debate la responsabilidad del municipio de santa Rosa de cabal a raíz de la tragedia acaecida el 23 de junio de 1.994 y en la cual fallecieron la esposa, los hijos y la cuñada del demandante Yon Jairo Herrera Cardona y que le ocasionaron graves perjuicios morales tanto a este como a su familia, hermanas y madre. Los hechos que originaron la responsabilidad se centran en la imprevisión

y negligencia de las autoridades del ente demandado, ya que merced a su decidía ocurrió la tragedia demanda (sic), motivo por el cuál me parece inexplicable desde todo punto de vista que se hayan desechado las pretensiones de la demanda, merced a artilugios jurídicos del ente demandado, ya que perfectamente todos sabemos que es a los entes municipales a los que les corresponde el mantenimiento de las áreas de su municipio, quizás por ello y por motivos de desconcentración de las funciones se crean entes que no son mas que la representación del municipio, atender que EMPOCABAL, nada tiene que ver con el municipio demandado, sería cohonestar con una especie de “testaferro jurídico” ya que de esta forma los municipios crean una serie de entidades encargadas de prestar determinados servicios a su cargo y sin responsabilidad alguna de su creador. Los Alcaldes municipales son los que tomas las determinaciones correspondientes a la distribución de sus competencias y no pueden escudar su responsabilidad, sin embargo, lo que es más gravoso para mis representados es el hecho que si el municipio de Santa Rosa de Cabal no les indemniza los perjuicios cuyas pruebas son suficientes en el proceso, entonces se vulnera el principio consagrado en el artículo 90 de la Carta Magna, ya que si señala como único responsable a EMPOCABAL, perfectamente esta entidad dirá que el responsable es el ente municipal por ser el responsable de las partidas y directrices en su jurisdicción y así entraríamos en una cadena interminable de excusas que van en detrimento ciudadanos que solo esperamos que el estado responda por

sus faltas. La prueba testimonial es clara y contundente en resaltar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la acción judicial, igualmente se dejó claridad en los perjuicios sufridos, por lo tanto no queda duda del daño causado y de los hechos que ocasionaron el daño. Con el material probatorio obrante en el proceso, se deja claridad que al momento de la tragedia los sistemas de desagüe residuales se encontraban taponados por las basuras acumuladas y las cuales no habían sido recogidas por el ente municipal, ya que se tal ente hubiese tomado las medidas de precaución y de cumplimiento de los deberes, no se habría destrozado la vida de un ciudadano.” En el curso de esta instancia, en el término de alegatos de conclusión, la parte actora insistió en la legalidad de lo pedido, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Oportunamente, YON JAIRO HERRERA CARDONA y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar patrimonialmente responsable al Municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), por la muerte de ROCÍO AMPARO OSPINA MONTOYA y de las menores CINDY TATIANA, CAROLINA HERRERA OSPINA y JHON JAIRO HERRERA OSPINA en hechos ocurridos entre la noche del 23 y la madrugada del 24 de junio de 1994, cuando una fuerte borrasca arrastró con la vivienda que ellas habitaban en el casco urbano del citado municipio.

DESARROLLO DE LOS HECHOS Revisada la prueba documental se observa que a folio 14 del cuaderno principal obra el registro civil de defunción de la menor CAROLINA HERRERA OSPINA, quien nació el 4 de junio de 1994 y falleció el 23 de junio de 1994 como consecuencia de ahogamiento. A folio 15 del cuaderno principal obra el registro civil de defunción de la menor CINDY TATIANA HERRERA OSPINA, nacida el 25 de agosto de 1989 y fallecida el 23 de junio de 1994 a causa de ahogamiento. A folio 16 del cuaderno principal obra el registro civil de defunción de JHON JAIRO HERRERA OSPINA en el cual se certifica que el infante nacido el 17 de junio falleció el 23 de junio de 1994 a causa de ahogamiento. Por último, a folio 17 del cuaderno principal obra el registro civil de defunción de ROCÍO AMPARO OSPINA MONTOYA en el cual se certifica que la víctima nacida el 21 de agosto de 1971 falleció el 23 de junio de 1994 a causa de ahogamiento. De acuerdo con la prueba testimonial practicada en el Tribunal de origen, se observa que alrededor de la media noche del 23 de junio de 1994, se presentó una fuerte borrasca que inundó y destrozó la vivienda donde se encontraban las víctimas, hecho que se prolongó hasta la madrugada del 24 de junio en el casco urbano del Municipio de Santa rosa de Cabal. En efecto, sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar depuso el señor LUIS ALBERTO TORO CARDONA en

estos términos: “Yo distingo mas que todo a ese muchacho Jhon Jairo, a mi me tocó sacarlo a él de donde ocurrió la tragedia a las demás personas las distingo, se que son hermanas de él, eso fué el día 23 de junio de 1994 a las once y media de la noche, yo estaba en la casa, en el momento del aguacero, yo estoy al frente, yo escuche unos gritos, yo arranque y me fui para allá en donde escuchaba unos gritos, llegué allá y estaba la puerta cerrada, o sea la casa del señor Jhon Jairo, yo forcé y la abrí, veí (sic) los cadáveres flotando sobre el agua, yo saqué tres muertos, la muchacha de 16 años, la señora que estaba de dieta y una niña de unos tres añitos, no les conozco los nombres , yo saqué los tres muertos y luego saqué a Jhon Jairo, estaba en una habitación subido en un armario, ya después de esto llegó la autoridad y los bomberos cuando ya no se necesitaban, yo y el hijo mío fuimos los que los auxiliamos, eso fue un vendaval horrible entonces se taparon los registros, el agua era de andén a andén, los bomberos solo sacaron a la niña de ocho días de nacida que había quedado en un enrejado, yo hacía un año y medio que vivía por allí.” (fl. 27 c. 2) En términos similares declaró el señor GILBERTO MARÍN DUQUE sobre la forma en que se desencadenaron los hechos:

PREGUNTADO: Diga si la calle donde usted ha vivido que es la misma donde ocurrió la tragedia y en especial la casa de habitación donde

ocurrieron los hechos había sufrido inundaciones en épocas anteriores. En caso afirmativo con que frecuencia y por que causa. CONTESTÓ: Eso se inunda ahí porque la cae agua de las carreras 12 y 13, esa recamaras eran tapadas, toda el agua les voltiaba (sic) por allá. A eso le hicieron un arreglo y como que valió, víctimas no había habido, pero esa casa si se inundaba mucho, la gente perdía hasta los coroticos.” (fls. 27 vto y 28 c.2) En relación con los mismos hechos declaró otro de los vecinos del lugar FREDY ALONSO SALAZAR GONZÁLEZ en estos términos: “Eso fue por la noche, no recuerdo la fecha yo vivo lindando con la casa en donde ocurrió la tragedia yo estaba cepillando, me asome porque vía mucha agua en el solar de mi casa, cogí la sombrilla y di la vuelta para ir a ver que pasaba, cuando yo llegué al lugar me encontré con el celador, en el momento la señora que vive en el balcón de la casa donde ocurrió la tragedia estaba asomada y pregunté que qué les había pasado, que si abajo había gente y me dijo que si. con la ayuda del celador corrí una tarima el charco no me dejaba, tocaba la puerta duro para que salieran que abrieran la ventana para que saliera el agua, la ventana era de vidrio, yo con la sombrilla rompí la ventana, metí la mano para ver si la podía abrir y no la pude abrir, el calador me prestó la linterna y yo lumbre hacía adentro. Vi al señor que habitaba ahí, se encontraba como parado en un

nochero, le pregunte desde afuera por la familia, el me respondió que estaban dentro de la casa pero que no sabía donde, de la impresión mi reacción fue darle dos patadas a la puerta, abrió bajo el agua yo entré y me tropecé con un cuerpo que estaba boca abajo, la voltié (sic) y pedí ayuda para poderla sacar, la sacamos hasta un andén, cuando yo la estaba descargando sacaron el cuerpo de otra joven, yo le hice con las manos fuerza en el pecho varias veces le iba a dar respiración con otra señora que entiende primeros auxilios y ella no me dejo, levantamos el cuerpo y lo llevamos al hospital, íbamos en la 13 con 23 y en otro carro que llevaban una niña o niño como de cuatro años el carro se accidentó, yo sabía que la familia vivía ahí pero no era amigo de ninguno de ellos.” (fl. 28 c. 2) En términos similares aparece la declaración rendida por la señor LUZ ELENA VILLADA GIRALDO (fl 29 c. 2) “Yo viví siete años por ahí, en la carrera 13 con calles 17 y 18, cuando comenzó el aguacero fue de una, ese hueco siempre se inunda allá, la señora de Jhon Jairo estaba en dieta estaba muy encerrado, el niño tenía ocho días de nacido, la casa era de dos plantas, la gente del balcón le tocó subirse al techo, muchas personas por ahí salimos a defender esta familia pero con el aguacero no había cómo, ya llamaron los bomberos, el portón estaba cerrado, y ya sacaron dos, la mamá del niño estaba

agonizando la llevaron al hospital pero murió, todos murieron ahogaditos, eso es un hueco, toda el agua llega allá, eso tenía unos tubos pero se taparon y el agua no salía, en la casa de Jhon Jairo vivían él la señora de él, los tres hijos y una cuñada ...Si se inundaba pero no tan horrible, a la gente que vivía ahí se le mojan las camas, los colchones...No, esa era la única que sufría con los aguaceros.” Sin duda, todos los declarantes coinciden en el hecho de que las víctimas fallecieron ahogadas como consecuencia de la fuerte lluvia que se presentó en la noche del 23 y 24 de junio de 1994 en el municipio de Santa Rosa de Cabal, lo cual originó que la casa de habitación se inundara y todos sus ocupantes quedaran atrapados. Los registros fotográficos incorporados al proceso como prueba documental muestran que el sistema de alcantarillado se encontraba obstruido y los recolectores de aguas lluvias estaban taponados por basuras, desecho y escombros, lo que impedía que la lluvia circulara libremente. (fls 22 a 30) El testimonio del ingeniero LUIS ENRIQUE RÍOS R., quien para entonces laboraba en la División Técnica de la Oficina de Planeación del Municipio, en relación con la destinación del inmueble donde ocurrieron los hechos y el mantenimiento dado al sistema de alcantarillado sostuvo: “En esa época me desempeñaba como Jefe de la División Técnica de Planeación del Municipio de santa Rosa de cabal. Eso fue una inundación en una casa. En ese tiempo que yo era funcionario, se le otorgó un

permiso de una construcción de unas paredes laterales a una vivienda que existía solamente en el segundo piso para proteger su cimentación. En ningún momento se le dio permiso para que fuera usado el primer piso y además se constató que ese primer piso donde existía la vivienda no estuviera ocupado, a la persona que se le dió el permiso vendió y el que construyó fue otro. Aclaró y como he aclarado en otras dos declaraciones que he dado, que el permiso fue dado para proteger la cimentación del primer piso (eran unos muros laterales), el permiso no era para remodelar la parte de abajo, como lo hicieron después; eso no se podía hacer porque era una parte inundable y eso fue constatado por los señores inspectores que conocían el sector. Algún día me dijeron que allí solo existían unas pesebreras. El primer dueño tenía todas las advertencias del mundo y sabía para que era el permiso, no se si la otra persona lo sabía. En esos momentos el municipio tenía unos programas de reubicación, no sabría decirle si en esa parte estaba incluido este sector. Ese programa lo manejaba el Fondo de Vivienda. PREGUNTADO: Sabe usted a quien le correspondía el mantenimiento y buen estado del servicio de alcantarillado del municipio de Santa Rosa, por la época en que sucedió la borrasca a que nos estamos refiriendo?. CONTESTO: A Empocabal. También los servicios estaban a cargo de Empocabal. ... PREGUNTADO: Conoce Usted cuales pudieron ser las causas que originaron que el día 23 de junio de 1994, fecha exacta de los hechos demandados, las aguas lluvias no drenaran correctamente. CONTESTO: La causa fundamental

fue que el señor o el actual dueño en esa época hubiere obviado que ese primer piso de esa vivienda, que sufría inundaciones constantes, la hubiera remodelado para darla al servicio. No podría explicarle cual fue la causa, si fue por insuficiencia hidráulica del colector de alcantarillado del momento o por la imprudencia de los moradores que tapan las rejillas o le echan basura, no sabría darla la causa directa. Además de las características del inmueble que fueron destacadas por el profesional de la ingeniería que para entonces estaba vinculado a la entidad demandada y para corroborar su versión de los hechos, se observa que a folio 18 del cuaderno principal, obra un permiso de construcción de fecha 25 de enero de 1994, relacionado con la ejecución de dos muros laterales de cuatro metros de largo destinados al inmueble ubicado en la carrera 13 No. 17 – 54. Con la copia auténtica que obra a folio 55 del cuaderno de pruebas No. 4 se observa que el Jefe de la División Técnica de la Oficina de Planeación Municipal de Santa Rosa de Cabal informó el 6 de julio de 1994 al Jefe de Planeación Municipal que el permiso otorgado “por esta dependencia al señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ S., propietario de la vivienda ubicada en la carrera 13 No, 17 – 54, sitio denominado el hueco, consistió en permitir la construcción de dos (2) muros laterales de protección de la cimentación de la vivienda existente (segundo nivel), en ningún momento ésta oficina diligenció permiso alguno para adecuación del sótano como vivienda. En cuanto a las prohibiciones no fueron requeridas porque

en el momento de expedir el permiso el sótano (nivel uno) no estaba adecuado para vivienda, ni mucho menos habitado” De la prueba documental trasladada del proceso promovido por el señor José Luis López Restrepo, se observa copia del acta de la Sala de Juntas llevada a cabo en la Alcaldía Municipal el 31 de enero de 1994, es decir meses antes de que se presentara el fuerte aguacero, en la cual se dejó constancia en relación con el inmueble lo siguiente: “En la carrera 12 Bis entre calles 17 y 18 sector del parqueadero se encuentra una propiedad construida en un hueco y la cuál se halla por debajo del nivel de las vías, propiedad que amenaza riesgo, se procede a su sellamiento en la parte inferior, haciendo saber a su propietario la prohibición de arrendar dicho bien,” (fl 58 c. 3) Ahora bien, la prueba documental que se deja expuesta indica que el inmueble donde se presentó la inundación y destrucción era de dos plantas, pero, solamente el segundo nivel podía ser destinado para vivienda, pues la primera planta o sótano era un terreno donde se presentaban con frecuencia inundaciones y su propietario no había sido habilitado por la Alcaldía para construir en ese lugar, los inspectores de la entidad pública demandada ya habían constatado dicha circunstancia. Es más la Alcaldía municipal para la protección de la cimentación de la vivienda había autorizado únicamente la construcción de dos muros laterales. En estas circunstancias, es claro que el núcleo familiar compuesto por YON

JAIRO HERRERA CARDONA, ROCÍO AMPARO OSPINA MONTOYA (q,e,p,d) y

las menores CINDY TATIANA, CAROLINA HERRERA OSPINA y JHON JAIRO HERRERA OSPINA (q,e,p,d), ocupó el sótano o la primera planta del citado inmueble ubicado en la carrera 13 No. 17 – 54, sitio denominado el hueco en el perímetro urbano del municipio de Santa Rosa de Cabal en calidad de arrendatarios, sobre el cual la alcaldía del municipio no solamente había impedido la construcción con destinación para una residencia, sino que además había ordenado su sellamiento. Sin embargo, su propietario el señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ S. con pleno desconocimiento de la prohibición de la Alcaldía y sin haberse sujetado a la licencia de construcción otorgada por la entidad territorial procedió a habilitar el inmueble y entregarlo en arrendamiento a las víctimas. De modo que la construcción de la vivienda se hizo en contravía de lo dispuesto por la entidad territorial y la Alcaldía meses atrás había ordenado su sellamiento. El propietario del inmueble desconoció la autorización de la División de Planeación y procedió a habilitar el inmueble y entregarlo en arrendamiento, lo cual conduce a concluir que bajo cualquier título la posible responsabilidad civil por los hechos sucedidos le correspondía al arrendador, pues la causa determinante del daño si bien esta constituida por la inundación del inmueble, lo cierto es que destinaron como lugar habitación un lugar que no podía siquiera adecuarse para tal propósito y que al parecer había presentado repetidas inundaciones tal y como lo dejaron expuesto los declarantes y vecinos del lugar. Por último, no existe prueba en el expediente que permita establecer si las

autoridades municipales conocían de este hecho, por lo tanto escapaba a sus funciones ejercer cualquier control que impidiera que sus habitantes usufructuaran el lugar. RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA Ahora bien, la parte actora imputó responsabilidad a la entidad demandada, por considerar que la entidad territorial era la encarga del mantenimiento del sistema de alcantarillado, pues, por disposición constitucional le correspondía prestar los servicios públicos que determinara la ley, construir las obras que demandara el progreso local con sujeción a los planes y programas de desarrollo elaborados por los respectivos concejos municipales. En principio, al municipio como entidad fundamental de la división político administrativa, le corresponde dentro del perímetro urbano la ejecución de estas obras, construcción, mantenimiento, recuperación de la red vial y la prestación de los servicios públicos esenciales. Sin embargo, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que determine la ley, podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, en ese sentido, los particulares también podrán asumir dichas funciones para el cumplimiento de los fines estatales. Ahora para establecer si la entidad territorial prestaba directamente el servicio público de aseo y alcantarillado público dentro del perímetro urbano, el 27 de junio de 1997 la Alcaldía Municipal de Santa Rosa de Cabal, informó que mediante Acuerdo 009 de 1972 fue creada la Empresa Pública de Santa Rosa de Cabal, como un establecimiento público, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. “Dentro del objeto de esa entidad se encontraba a su cargo la prestación del servicio público de aseo en todo el Municipio, el cual incluía

el barrido de calles, recolección y transporte de basuras y su disposición final.” En términos similares, el 16 de junio de 1997 la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL en respuesta al oficio 0650 de 30 de mayo de 1997, certificó que la naturaleza jurídica de dicha empresa al mes de junio de 1994, correspondía a un organismo autónomo descentralizado de derecho público de orden municipal, con personería jurídica y patrimonio propio; según acuerdo del Honorable Concejo Municipal No. 010 de agosto 22 de 1988, entre cuyas funciones estaban las siguientes: “Objeto: estudio, diseño, construcción, operación y mantenimiento de los sistemas destinados a prestar los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Santa Rosa de Cabal. Condiciones de mantenimiento del sistema de alcantarillado: la empresa Emocabal destina permanentemente una c