CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1995-03254-02(15963)-2008

ACTO DE ADJUDICACION - Acción de nulidad y restablecimiento. Término de caducidad. Cómputo / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTOActo de adjudicación. Término de caducidad. Cómputo El término para intentar la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 se rige “conforme a la reglas del código contencioso administrativo” y, para la época de presentación de la demanda que motivó el presente proceso, el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 - subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 - lo señaló en 4 meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Por lo tanto, el cómputo del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, comienza en la fecha en que el mismo es conocido por el interesado. SELECCION DEL CONTRATISTA - Principios / PLIEGO DE CONDICIONESInterpretación / SELECCION DEL CONTRATISTA - Pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES - Selección del contratista La selección del contratista, está sometida a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, por virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones. Se tiene por tanto que los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista,

se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 19 de julio de 2001, Exp. 12037 PRIVACION DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO - Prueba / ACCION DE NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACION - Presupuestos de prosperidad / ACTO DE ADJUDICACION - Nulidad. Prueba / MEJOR PROPUESTAIndemnización. Prueba / SELECCION DEL CONTRATISTA - Principios / ACTO DE ADJUDICACION - Ilegalidad. Pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES - Ilegalidad. Ineficacia de pleno derecho / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Ilegalidad. Pliego de condiciones La prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación y de la consecuente condena a la indemnización de perjuicios derivada de la privación del derecho a ser adjudicatario, está condicionada a que el demandante demuestre: i) que el acto de adjudicación es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista porque no contiene la escogencia de la mejor propuesta y ii) que se demuestre que, mediante el sometimiento estricto a las normas que rigen la escogencia del contratista, se deduce que el actor hizo la mejor propuesta. Se tiene entonces que, como el procedimiento de selección del contratista está sometido, entre otros, a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, las entidades deben someter sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y

en el correspondiente pliego de condiciones, como quiera que el Estado y los participantes están subordinados en idéntica forma a tales normas. Ahora bien, puede suceder que la ilegalidad del acto de adjudicación se derive de la ilegalidad de alguno de los requisitos previstos en el pliego, a cuyo efecto el juez de la adjudicación bien puede compararlos con el marco constitucional y legal que rige el ejercicio de dicha función administrativa y abstenerse de aplicarlos a la hora de verificar la evaluación de las propuestas, cuando los considere abiertamente ilegales. En efecto, la Sala, con apoyo en la ley, ha considerado que los requisitos abiertamente ilícitos del pliego de condiciones, son ineficaces y no deben tenerse en cuenta por el juez administrativo. Nota de Relatoría: Ver Sentencia proferida el 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071; sentencias del 27 de marzo de 1992, expediente 6353, 11 de abril de 2002, expediente 12.294 y 19 de julio de Expediente 12.037; sobre INAPLICACION DEL PLIEGO DE CONDICIONES POR ILEGALIDAD: sentencia 11192 proferida el 23 de abril de 1998; sentencia del 3 de mayo de 1999, Expediente 12.344, CP: Dr. Daniel Suárez Hernández; sentencia 15.235, del 24 de junio de 2004; Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 13.792. Actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía Ltda. Demandado: INVICALI. SELECCION DEL CONTRATISTA - Domicilio / PRINCIPIO DE IGUALDADSelección del contratista. Domicilio La Sala encuentra claramente probado que el municipio de Pereira, a pesar de ubicar al proponente Carlos Alberto Rojas en primer lugar en el orden de elegibilidad, lo descalificó con fundamento en que incumplió el requisito alusivo a tener domicilio comercial en la ciudad de Pereira, por un mínimo de dos años. Advierte además que el pliego, como se explicó, contiene efectivamente ese requisito, que además calificó como de insubsanable. La Corte Constitucional en la sentencia T147 de 1996, invocada por el apelante y referida por el Ministerio Público, expresamente calificó de inconstitucional el mismo requisito, al examinar una licitación pública realizada para contratar la ejecución de obras en el Municipio de Pereira, en la que se otorgaban 2 puntos adicionales a quienes acreditaran su residencia en ese Municipio, mínimo durante los seis meses anteriores, consideró que a los proponentes debía tratárseles de manera imparcial, con observancia del principio de igualdad, razón por la cual una entidad del nivel municipal, no podía, sin demostrar un interés legítimo fundado en la Constitución, vulnerar ese principio. PRIVACION INJUSTA DEL DERECHO A SER ADJUDICATARIO - Perjuicio material / PERJUICIO MATERIAL - Privación injusta del derecho a ser adjudicatario / PRIVACION INJUSTA DEL DERECHO A SER ADJUDICATARIO - Utilidad proyectada en la propuesta / UTILIDAD PROYECTADA EN LA PROPUESTA - Privación injusta del derecho a ser adjudicatario / AIUNoción / AIU - Privación injusta del derecho a ser adjudicatario / PRIVACION

INJUSTA DEL DERECHO A SER ADJUDICATARIO - Indexación.

Oportunidad / INDEXACION - Privación injusta del derecho a ser adjudicatario / INTERES LEGAL - Privación injusta del derecho a ser adjudicatario La Sala, con fundamento en lo expuesto en precedentes providencias, considera que el perjuicio material que padece el sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, está definido a partir de la utilidad proyectada en su propuesta. En consecuencia, habrá de liquidarse la indemnización correspondiente con fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U). Se advierte igualmente que se tomará en cuenta para fijar el período de la indexación la fecha en que se habría terminado de ejecutar el contrato por el demandante, en consideración a que, conforme lo ha señalado la Sala, es generalmente en esta oportunidad, en la que se concreta el perjuicio por la privación de dicho rubro. Precisa igualmente la Sala que la actualización o indexación del valor propuesto por utilidad procede en consideración a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder adquisitivo de la moneda colombiana. La cuantificación también comprende el valor

correspondiente a los frutos civiles que dicho dinero habría producido para su dueño, durante el mismo período, que se calculará mediante la aplicación de la tasa legal del 6% anual. Nota de Relatoría: Ver sobre UTILIDAD PROYECTADA: sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002, expediente 13792, Actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda; sobre AIU: sentencia 14.577 del 29 de mayo de 2003; sobre INTERESES LEGALES: sentencia 15307 del 28 de septiembre del 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Bogotá, veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 66001-23-31-000-1995-03254-02(15963)

Actor: CARLOS ALBERTO ROJAS PINEDA

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia: APELACION SENTENCIA CONTRATOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de octubre de 1998, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada por Carlos Alberto Rojas Pineda el 28 de mayo de 1996, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1.- Que se declare la nulidad del artículo tercero de la resolución Nº 088 del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). ‘Por medio de la cual se adjudica la solicitud de oferta para el mantenimiento de las vías: Universidad Tecnológica -Mundo Nuevola Bella, Tribunas - la Garminea, Turín - Cantera de Combia’, que a la letra dice: ‘Artículo 3º. Adjudicar la propuesta cuyo objeto es el mantenimiento de la Vía Turín - Cantera de Combia, al proponente Gonzaga Valencia por un valor de (Cuarenta y Cinco Millones Ochocientos Mil Seiscientos Sesenta y Siete Pesos Mcte) $ 45.800.667.00, y un plazo de ejecución de 75 días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de iniciación de la Obra’ 2.- Que como consecuencia de la declaración de nulidad parcial de la resolución Nº 088 del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y seis (1996) y para efectos de la vulneración de los derechos de mi poderdante con la expedición de la resolución cuya nulidad se solicita, se condene al Municipio de Pereira a pagar al ingeniero Carlos Alberto Rojas Pineda el monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado la obra ‘Mantenimiento de la Vía Turín - Cantera de Combia’. Por concepto de Lucro cesante y Daño Emergente constituido por las sumas que hubiera percibido como ganancia de habérsele favorecido con la adjudicación y posterior celebración del contrato por ser el mejor proponente. Daño que se ha calculado en la suma de DOCE MILLONES DE PESOS M/CTE

($12.000.000.00). 3.- Que se actualice el valor del lucro cesante a la fecha de la sentencia, con base en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha en que surgió el perjuicio: 31 de enero de mil novecientos noventa y seis (1996) y la fecha de la sentencia, tomando en cuenta los índices de precios al por mayor certificados por el Banco de la República, los cuales constituyen un hecho notorio. 4.- Que sobre el monto histórico se reconozca el interés técnico del doce por ciento anual (12%). 5.- Que se declare que conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo el Municipio de Pereira pagará intereses en los términos allí estipulados, sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia. 6.- Condenar en costas a la demandada.” (Fols. 68 y 69 c. ppal). 1.1 Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetizó así:

1. El día 26 de diciembre de 1995, la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Pereira, fijó un aviso solicitando la presentación de ofertas para la contratación directa de las siguientes obras: i) mantenimiento de la vía Tribunasla Graminera. ii) mantenimiento de la vía Universidad Tecnológica - Mundo Nuevo - la Bella y iii) mantenimiento de la vía Turín - Cantera de Combia.

2. Al referirse a los participantes, el aviso determinó que sólo podrían serlo las personas naturales o jurídicas ingenieros, quienes debían acreditar residencia comercial por un mínimo de dos (2) años en el Municipio de Pereira.

Adicionalmente, se estableció que ese requisito no era susceptible de ser saneado.

3. Como criterio de selección se estipuló que el Municipio de Pereira, seleccionaría la propuesta más favorable, de acuerdo con la fórmula de adjudicación adoptada por esa entidad.

4. El 16 de enero de 1996, dentro del término previsto para el efecto, el Ingeniero Carlos Alberto Rojas Pineda, presentó una propuesta para la ejecución de la obra mantenimiento de la vía Turín - Cantera de Combia, por valor de $ 45.916.160. En ella determinó un costo directo por valor de $35.872.000 y un A.I.U. (Administración, Imprevistos y Utilidades) del 28%, es decir $10.044.160. A su propuesta anexó el certificado de registro de proponentes expedido por la

Cámara de Comercio de Pereira.

5. El 17 de enero de ese mismo año, el comité evaluador emitió el informe técnico, económico jurídico de las ofertas presentadas. Respecto de la obra Mantenimiento de la Vía Turín - Cantera de Combia, determinó que el orden de

elegibilidad sería: “1. Carlos Alberto Rojas P. $45.916.160

2. Gonzaga Valencia $45.800.667

(…)” Adicionalmente, dispuso: “La Propuesta de Carlos Alberto Rojas presenta una certificación ante la Cámara de Comercio de Pereira de junio 2 de 1995, certificación que no cumple con lo solicitado en el aviso de cartelera y que siendo un documento no saneable, la propuesta según este comité se descalifica”

6. El señor Carlos Alberto Rojas Pineda le solicitó al Secretario de Obras

Públicas Municipales, que reconsiderara su descalificación e inaplicara la parte de las condiciones de la oferta en la que se estableció el carácter de insubsanable del requisito de la residencia. El Municipio de Pereira dio respuesta desfavorable a esta solicitud.

7. Mediante resolución Nº 008 de 31 de enero de 1996 el Alcalde de Pereira adjudicó el contrato al ingeniero Gonzaga Valencia Herrera.

8. El 26 de febrero siguiente, el señor Valencia Herrera, celebró con el Municipio de Pereira el contrato de obra SOPM Nº 179 - 95, cuyo objeto fue el mantenimiento de la vía Turín - Cantera de Combia.

9. El ingeniero Rojas Pineda, tenía derecho a ser el adjudicatario, en razón a que anexó a su propuesta el Registro de la Cámara de Comercio de Pereira, en el que consta su domicilio principal, documento que resulta idóneo, a diferencia de las certificaciones que los demás proponentes se limitaron a presentar a efectos de probar el requisito de la residencia.

10. El demandante, se ha visto afectado con la circunstancia de que no se le adjudicó el contrato, pues su capacidad de contratación se redujo notablemente.

(Fols. 65 a 68 c. ppal.). 1.2 Normas violadas y concepto de la violación La parte actora, adujo que con la resolución impugnada, la entidad demandada vulneró el preámbulo de la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 4, 13 y 209 de la misma, los artículos 3, 26, 29 y 50 de la ley 80 de 1993 y el decreto

855 de 1994. En cuanto a las disposiciones de la Constitución Nacional, dijo que el Municipio de Pereira, no actuó en consonancia con los principios dogmáticos de la Constitución de 1991 y desconoció flagrantemente el derecho a la igualdad, pues lo discriminó por el lugar de su residencia. Citó la sentencia T147 de 1996, proferida por la Corte Constitucional y concluyó que, en el caso concreto, la entidad demandada no obró con la imparcialidad debida. Respecto de los artículos que estimó violados de la ley 80 de 1993, sostuvo que la entidad demandada le violó el derecho a ser adjudicatario, a pesar de haber sido evaluado desde el punto de vista técnico y económico como el mejor proponente. Afirmó que el Municipio estableció condiciones de contratación que no son objetivas, como la de acreditar residencia superior a dos años en un municipio determinado.

2. Actuación procesal en primera instancia. 2.1. El Tribunal Administrativo del Risaralda, dispuso la corrección de la demanda, con fundamento en que no cumplió con las exigencias de ley en lo que se refería a la determinación de la cuantía, “pues en este título, al menos, debe aparecer una operación aritmética que permita en forma razonada deducir de donde aparece la cifra”. (Fols. 78 - 79 c. ppal) 2.2. Por auto de 28 de junio de 1996, el Tribunal rechazó la demanda, porque el demandante no efectuó las correcciones señaladas dentro del plazo dispuesto.

(Fols 81 y 82 c. ppal).

2.3. La parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto anterior, mediante escrito en el que adujo que, si bien no explicó detalladamente la operación aritmética de la cual resultó el monto de la cuantía por él estimada, ello no significa que el valor global no se hubiera determinado en forma razonada (Fols. 83 - 86 c. ppal). 2.4. Mediante providencia del 13 de febrero de 1997, la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió el recurso de apelación mediante auto en el que revocó el apelado y, en su lugar, admitió la demanda presentada por Carlos Alberto Rojas Pineda. Consideró “que el requisito de la estimación razonada de la cuantía fue observado dentro del contexto de las pretensiones..” y agregó que “Aunque es cierto que la estimación debe hacerse en forma razonada, no se puede desconocer que la labor del juez como dispensador del derecho es de modo principal interpretativa, especialmente en espacios de connotación formalista que por lo mismo suelen poner en entredicho los derechos substanciales, cualquiera sea la posición del sujeto en el proceso.(…)” Esta providencia, fue notificada al Municipio de Pereira, el 13 de mayo siguiente. (Fols. 93 - 95 y 101 c. ppal) 2.5. En oportunidad, el Municipio de Pereira contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones y manifestó someterse a lo que resulte probado en el proceso. Sostuvo que, si bien el demandante cumplió con la mayoría de los requisitos exigidos, no acreditó el relativo a haber residido en el

Municipio de Pereira por término superior a dos años, omisión que, de acuerdo con el aviso de invitación a ofrecer, no era saneable. Dijo: “Así las cosas, podemos decir que el Comité de evaluación, lo único que hizo fue darle estricto cumplimiento a las condiciones del aviso, así mismo es importante resaltar que entre el tiempo transcurrido entre la fijación del aviso y el cierre para la presentación de las propuestas, no hubo objeción alguna a las condiciones del aviso por parte de los 51 proponentes (…)” (Fols. 107111 c. ppal) 2.6. Las partes presentaron en tiempo sus alegatos finales y el Ministerio Público rindió su concepto (Fols. 117 - 127 c. ppal). 2.7. Mediante providencia del 7 de noviembre de 1997, el Tribunal Administrativo del Risaralda decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, toda vez que no se ordenó la notificación personal de dicho auto al señor Gonzaga Valencia Herrera, adjudicatario del contrato. (Fols. 129 y 130 c. ppal). 2.8. El 9 de febrero de 1998, el auto admisorio fue notificado al adjudicatario, quien contestó la demanda. Manifestó someterse a los hechos que resulten probados en el proceso. Sostuvo: “Si se analizan todos y cada uno de los requisitos que la Administración Municipal determina en los avisos de solicitud de oferta como son las cantidades de obra a ejecutar, las condiciones y/o formas de pago, los criterios de selección y en general todas las condiciones que se exigen en el aviso de solicitud de oferta, no es muy difícil llegar a concluir que todos estos

requisitos constituyen normas de interés general, en ningún momento de interés particular lo que las bienes (SIC) a constituir y a revestirlas del carácter de obligatorio cumplimiento para todas las partes que sometan o pretendan obtener la adjudicación de un contrato de esta naturaleza. Por fortuna para mi representado y en virtud al principio de Transparencia, que debe tener todo contrato que se realice con la administración pública, fue un comité técnico, económico y jurídico, quien determinó que el ingeniero CARLOS ALBERTO ROJAS, presentaba en su propuesta, una falla en el Certificado de la Cámara de Comercio respecto del domicilio comercial, por cuanto en él figuraba inscrito en día 1 de junio de 1995, es decir el requisito no saneable de tener como mínimo 2 años de domicilio comercial en Pereira, lo que excluía automáticamente, de poder ser beneficiario del contrato de mantenimiento de la vía Turín - Cantera de Combia, y en su defecto en el orden de elegibles de acuerdo al estudio de este comité, se le debería adjudicar el mismo al ingeniero GONZAGA VALENCIA HERRERA, quien de acuerdo al comité antes referido ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, se benefició con el lleno de todos los requisitos respecto de la adjudicación del contrato.(…)”. (Fols. 136 - 139 c. ppal). 2.9. La Entidad demandada presentó en tiempo sus alegatos de conclusión, y solicitó negar todas las pretensiones expuestas por el actor. Ni el demandante, ni el Ministerio Público, hicieron uso de la oportunidad. El Municipio de Pereira manifestó:

“(…) Frente a la responsabilidad que se le pretende imputar al Municipio de Pereira, basada en la demanda presentada en contra de ésta entidad, por el señor Carlos Alberto Rojas Pineda (…) les reitero señores Magistrados en ésta etapa del proceso, que el pliego de condiciones, es la ley del contrato (…). Si el contratista demandante hubiera querido solicitar la aclaración de dicho aviso en el sentido de de que no se limitara la participación de los proponentes, lo hubiera logrado (…). Así las cosas, el demandante antes de la presentación de las propuestas debió solicitar aclaración del aviso de oferta, situación que no fue tenida en cuenta por el proponente sino que se limitó a aceptarlo y a presentar su propuesta, para luego demostrar en la presente demanda su inconformidad frente al aviso de solicitud de oferta. (…)”. (Fols. 144 y 145 c. ppal).

3. La sentencia recurrida.

Mediante sentencia de 23 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de decretar la nulidad de la resolución Nº 088 de 1996, por medio de la cual se adjudicó el contrato. Analizó las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso y consideró que no existió violación alguna al artículo 13 de la Constitución Política, porque el requisito de acreditar residencia en el Municipio por un término superior a dos años, no fue una exigencia sólo para determinado proponente, sino que se hizo para toda persona natural o jurídica, que pretendiera participar en la licitación.

Dijo: “Cierto es que el ingeniero impugnante cumplía con la exigencia de tener su residencia comercial en Pereira, pero no con el tiempo requerido.

En los términos del inciso 3 del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, si se podría solicitar la nulidad deprecada por un participante en el proceso de selección a quien se haya descalificado, después de haber ocupado el primer puesto, por no reunir el requisito de residencia comercial en determinado sitio, a sabiendas que el registro de proponentes es nacional, o sea que puede participar cualquier ciudadano del territorio nacional que cumpla con los requisitos que exige la administración. No obstante lo anterior, hay que aclarar que en el presente asunto nos encontramos frente a un proceso de restablecimiento del derecho y no de nulidad contractual, en el cual procedería, igualmente, la nulidad oficiosa cuando esté plenamente demostrada en el plenario.” Finalmente, sostuvo que en este caso la adjudicación del contrato no obedeció a ningún tipo de interés o motivación subjetiva, en observancia del artículo 24 ordinal 5 de la ley 80 de 1993, que consagra el principio de transparencia. (Fols. 154 a 164 c. ppal).

4. Recurso de Apelación. 4.1. En oportunidad, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (Fols. 165 c. ppal). 4.2. El demandante, sustentó en tiempo la alzada. Sostuvo que dada la naturaleza del objeto a contratar, “no existía ninguna razón de carácter técnico que

justificara la necesidad de que los proponentes acreditaran residencia en la sede del ente contratante”. Dijo que en los términos de referencia no se especificó en forma clara y concreta cual era el medio idóneo para acreditar dicha residencia, razón por la cual aportó el certificado de inscripción en el registro único de proponentes de la Cámara de Comercio de Pereira, con lo que probó que la sede principal de sus negocios era ese Municipio. Finalmente, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema y sostuvo que, al habérsele descalificado, se le vulneró el derecho a la igualdad. (Fols. 173-179 c. ppal)

5. Actuación en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia de 8 de marzo de 1999 y por auto del 9 de abril siguiente, se dispuso el traslado para alegatos finales. Dentro de este término las partes guardaron silencio. (Fols. 183 y 185 c.1) 5.2. En oportunidad, la Procuraduría Novena Delegada en lo Contencioso rindió su concepto. Afirmó que el fallo impugnado debe ser revocado porque de las pruebas legal y oportunamente allegadas a al proceso, se desprende que el acto acusado está viciado de nulidad, pues contraviene las normas constitucionales y legales relativas al derecho de igualdad y a la selección objetiva de los contratistas de la administración. Afirmó: “(…) en efecto, el análisis del proceso de selección del contratista adelantado por el municipio de Pereira para realizar las obras en cuestión muestra como el elemento residencia en el municipio por lo menos durante los dos años

anteriores, fue definitivo al momento de decidir sobre la adjudicación de los contratos, siendo este el único motivo aducido para descartar la propuesta del demandante y adjudicar el contrato a quien ocupó el segundo lugar en el orden de elegibilidad, ya que no se hace alusión a ninguna otra circunstancia que hiciera inconveniente la contratación con quien se evaluara en el primer lugar en la calificación.” Citó una providencia de tutela proferida por la Corte Constitucional1, que consideró aplicable a este caso por tener supuestos fácticos similares. En el fallo citado, ese Tribunal precisó que en estricto rigor, el factor de la residencia no tiene ninguna relación con la obra pública, y que el objetivo de esa medida era afectar la libre competencia entre los proponentes, otorgando a las firmas locales una ventaja independiente del mérito de sus propuestas, con lo que transgredió, sin justificación alguna, el derecho a la igualdad y la libre competencia. Por otra parte, sostuvo que en este caso la selección del contratista no se ajustó a derecho, que se quebrantó el artículo 29 de la ley 80 de 1993, que alude al deber de selección objetiva y define cuál es el ofrecimiento más favorable, 1 El Ministerio Público se refirió en particular, a la sentencia T147 de 1996. enfatizando en que para efectos de la escogencia del contratista, no deben tenerse en cuenta motivaciones de índole subjetivo. Adicionalmente, consideró que “el proponente calificado en primer lugar sí presentó la oferta más favorable, pero fue rechazada por no acreditar a satisfacción de la entidad, la residencia en la ciudad de Pereira, lo cual es

demostrativo de que el Municipio prefirió contratar con la calificada en el segundo lugar, porque a pesar de no ser tan buena como la primera, sí correspondía a un residente en la ciudad; y esta exigencia no hace referencia a los términos técnicos y económicos de la propuesta, ni al cumplimiento anterior del oferente” ni, a ningún criterio de carácter objetivo. (Fols. 289 - 200 c. ppal)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en proceso de doble instancia2, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

La apelante pretende que se acceda a su pretensión de nulidad del acto de adjudicación, con fundamento en que el mismo es contrario a la constitución y a la ley que rige la selección objetiva del contratista, porque se sustentó en el incumplimiento de un requisito del pliego que es abiertamente inconstitucional. Adujo el actor que su propuesta obtuvo el mayor puntaje, no obstante lo cual no fue seleccionada porque no demostró su domicilio por mas de dos años en el Municipio de Pereira. 2 La pretensión mayor se formuló con fundamento en el total del AIU que el demandante definió en su propuesta, debidamente actualizado desde que la formuló, hasta la fecha de la sentencia. A este valor pidió agregarle un interés técnico del 12% anual. Considerado únicamente el valor reclamado por el actor, por concepto de capital indexado, este asciende, a la fecha de la sentencia

de primera instancia, a $19’470.278,41 y a la de esta sentencia a $36’224.323.07. Y si se tiene en cuenta que, para la fecha de presentación de la demanda, 28 de mayo de 1996, la cuantía la exigida para que el proceso fuese de mayor cuantía era de $13.460.000, resta concluir que estuvo bien surtida la alzada. Si bien es cierto que el capítulo pertinente de la demanda no es suficientemente claro para explicar la cuantía de las pretensiones y que este aspecto fue definido por esta Sala en auto también lo es que en el numeral 11 de los hechos, el actor alegó otro perjuicio con sustento en que: “El no haber sido adjudicatario del contrato que ha dado origen a esta acción redujo la capacidad de contratación de mi poderdante en 322.96 salarios mínimos mensuales vigentes al año de 1996.” Y si se considera que el valor del salario mínimo en 1996 era $ 142.125, cabe deducir que el mismo fue estimado en un valor igualmente superior al exigido para la doble instancia ($ 45.900.690). Procede por tanto la Sala a resolver la cuestión planteada, previo el análisis del marco jurídico que rige la selección del contratista en el