CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1995-04169-01(14169)-2008

ENTES AUTONOMOS UNIVERSITARIOS - Actos precontractuales. Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa / UNIVERSIDADES PUBLICAS - Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa La Sala atendiendo no sólo la jurisprudencia que se ha trazado sobre la materia, sino el hecho de que las normas atinentes a la regulación de la educación superior guardaron silencio en materia de jurisdicción y competencia, en consideración a la calidad del ente estatal que ostenta la Universidad Tecnológica de Pereira, se dará aplicación del artículo 75 de la ley 80 de 1993, según el cual, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales será el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A lo anterior se agrega, que hoy existe otro fundamento normativo expreso para llegar, sin lugar a duda, a esta misma conclusión. Se trata del artículo 132-5 del C.C.A. -modificado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998el cual establece en forma clara y concreta que: “Los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos: “5. (…) referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes...”, negocios jurídicos entre los cuales se encuentran los celebrados por los entes autónomos universitarios. Esta norma consagra un criterio de competencia, en materia contractual, que atribuye a esta Jurisdicción la facultad para conocer de las controversias relativas a contratos, en general, con la única condición de que sean celebrados por entidades estatales, calidad que indudablemente ostentan las

universidades públicas, según lo dispuso el artículo 57 de la Ley 30 de 1992. Queda claro que en la actualidad, de conformidad con la Ley 1107 de 2006, las controversias en las cuales sean parte, las universidades públicas, por el sólo hecho de ser entidades estatales, las debe resolver esta jurisdicción. PLIEGO DE CONDICIONES - Obligatoriedad e interpretación El “pliego de condiciones”, en un proceso de selección de contratista adelantado por una entidad pública no sujeta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, vincula en los estrictos y precisos términos en él contenidos de manera que la entidad debe actuar en consonancia con los criterios de evaluación y la correspondiente forma de aplicarlos, pues de otro modo no se cumplirían ni garantizarían los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 superior, en virtud de los cuales la administración debe actuar observando la igualdad, a moralidad y la transparencia, valores constitucionales que se verían transgredidos si se admitiera que la entidad pública pudiera desconocer las reglas previstas para la escogencia de un contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIONTERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 66001-23-31-000-1995-04169-01(14169)

Actor: CONSORCIO DELGADO Y DELGADO VELEZ

Demandado: UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE PEREIRA

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y por los señores Ricardo Rivera Latorre y José Fernando Alzate González, integrantes del Consorcio Rivera-Alzate, en su calidad de litisconsortes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 18 de julio de 1997, mediante la cual se tomaron, entre otras, las siguientes decisiones: “1. No se declaran probadas las excepciones presentadas.

2. Anular el Artículo Primero de la Resolución 02532 del 19 de septiembre de 1994, expedida por el Rector de la Universidad Tecnológica de Pereira, cuyo texto quedó expresamente referido en la parte motiva.

3. Condenar, en concreto, a la entidad estatal mencionada en el ordinal anterior a pagarle al Consorcio Delgado y Delgado-Vélez, a manera de indemnización, la suma que resulte al hacer la operación que se dejó indicada en las consideraciones de este fallo.

4. Se niegan las demás súplicas de la demanda.

5. No se acepta lo solicitado por la Universidad Tecnológica de Pereira respecto del llamado en garantía Martín Sánchez Palma.”

(…)

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los señores Jesús Vélez González y Alberto Delgado Sepúlveda, integrantes del Consorcio Delgado y Delgado-Vélez, por intermedio de apoderado, presentaron demanda en contra la Universidad Tecnológica de Pereira, en escrito presentado el 23 de enero de 1995, demanda que fue corregida el 28 de febrero siguiente para precisar el

contenido de las declaraciones y condenas que a continuación se refieren: “I. Que se decrete la nulidad parcial de la resolución 02532 del 19 de septiembre de 1994 en la parte en que ella resuelve adjudicar el contrato de obra civil a que se refiere la licitación UTP-OC-004-94 al proponente CONSORCIO RIVERA-ALZATE, por la suma de doscientos sesenta y siete millones setecientos ochenta y nueve mil treinta y cuatro pesos M/CTE... $267.789.034.oo.

II. Que como consecuencia de la nulidad parcial de la resolución 02532 del 19 de Septiembre de 1994 (…) se condene a la Universidad Tecnológica de Pereira a pagar al CONSORCIO DELGADO & DELGADO-VÉLEZ dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, el monto de los perjuicios materiales sufridos al no habérsele adjudicado el contrato de obra correspondiente a la Licitación Pública UTP - OC - 004 - 94(…).

III. Que se actualice el valor del daño emergente a la fecha de la sentencia con base en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha en que surgió el perjuicio, 19 de septiembre de 1994 y la fecha de la sentencia mediante la aplicación de los procedimientos que técnicamente para estas situaciones maneja la Superintendencia Bancaria y acogidos por el Honorable Consejo de Estado a partir de 1978.

IV. Que en el evento que no se condene a la Universidad Tecnológica de Pereira al pago de los perjuicios materiales sufridos, se le condene subsidiariamente al pago de una suma igual al monto

amparado por la póliza de garantía que habría cobrado la Universidad en el caso que el Consorcio DELGADO & DELGADO VELEZ como contratista hubiere incumplido la firma del contrato respectivo en la licitación UTP-OC-004-94, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, con los consiguientes intereses moratorios. v) Que en caso que la Universidad Tecnológica de Pereira no dé cumplimiento al pago de lo ordenado en la sentencia dentro del plazo fijado en la misma y de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, artículo 76, numeral 8, a más de los valores fijados en la sentencia pagará intereses legales moratorios iguales al interés bancario durante el tiempo o período de la mora.” (Fls. 80 a 81, cd. ppal)

2. Los hechos, las normas violadas y el concepto de la violación.

La parte actora soportó su demanda en los hechos que se relacionan a continuación: 2.1. Con el fin de realizar las obras de construcción de la estructura y acabados de la Etapa 1, del nuevo edificio para la Facultad de Ciencias Ambientales, la Universidad Tecnológica de Pereira, por medio de la Resolución número 02273 de Agosto 4 de 1994, ordenó la apertura de la licitación Pública Nº UTP - OC - 004 - 94; convocatoria para la cual el consorcio DELGADO & DELGADO - VELEZ adquirió el pliego de condiciones. 2.2. El día en que se efectuó el cierre de la licitación Pública UTP -OC00494 se presentaron 15 ofertas, de las cuales posteriormente fueron eliminadas dos

(2) por el comité de evaluación y calificación. Entre las trece (13) propuestas habilitadas para participar se incluía la oferta del consorcio DELGADO & DELGADO - VÉLEZ-, 2.3. En el punto 23 del Pliego de Condiciones se determinó que el Comité Técnico de Obras Civiles estaría conformado por la Junta de Licitaciones de la Universidad de Pereira, pero no resultaba claro si el Comité Extraordinario de la Facultad de Ciencias Ambientales, correspondía al mismo, razón por la cual se planteó la inquietud sobre la competencia del mismo para realizar la evaluación y calificación de las ofertas. 2.4. Después de transcribir el Pliego de Condiciones en lo referente a los pasos fijados en el Método de Cálculo para Evaluación de Propuestas, señaló que “el Comité Evaluador omitió la aplicación del punto G) del precitado método, dando como resultado la adjudicación del Contrato de Obra Civil al CONSORCIO RIVERA - ALZATE, en detrimento y perjuicio de mi mandante el CONSORCIO DELGADO & DELGADO - VÉLEZ, pues, de haberse aplicado correctamente la fórmula de evaluación de propuestas, concretamente la mencionada letra G) del numeral 41, necesariamente el resultado daría como adjudicatario de la licitación al CONSORCIO DELGADO & DELGADO - VÉLEZ por ser su propuesta la más cercana, por debajo, al último promedio y, además, porque en cuanto a valores era más económica para la Universidad Tecnológica de Pereira, en un monto de $5’074.838.00,

según se desprende del cuadro de adjudicación, de conformidad con la fórmula de la licitación UTP - OC - 004 - 94. 2.5. Mediante la Resolución No. 02532 de 19 de Septiembre de 1994, se adjudicó la licitación al consorcio RIVERA-ALZATE, por un valor de $267’789.034, decisión que según el actor le causó perjuicios, porque de haberse aplicado correctamente la fórmula de evaluación prevista en los pliegos, habría sido el ganador y, por lo tanto, habría obtenido utilidades por la suma de $36’865.184,60, la cual reclama con las correspondientes actualizaciones hasta la fecha del fallo, como también los valores pagados por los pliegos de condiciones y la constitución de la póliza de seriedad de la propuesta. (Fls. 48 a 63 cd. ppal.) Como normas violadas Invocó las siguientes: De la ley 80 de 1993: i) el artículo 23, por la incorrecta aplicación de la fórmula de evaluación de las propuestas, contenida en los pliegos de condiciones; ii) el art. 24, porque se eludió la escogencia objetiva, al dejar de aplicar el LITERAL G) de la fórmula de evaluación de las propuestas; iii) el artículo 26, porque no se cumplieron los principios de la contratación pública, ni el deber de la Universidad Tecnológica de Pereira de seleccionar el proponente más favorable a sus intereses; iv) el artículo 28, porque no se interpretaron adecuadamente las normas contractuales; v) el artículo 29, porque no hubo selección objetiva, al haberse inaplicado la fórmula de evaluación que dio lugar a desestimar el ofrecimiento más

favorable.

Del pliego de condiciones: el numeral 41, denominado “Método de cálculo para evaluación de propuestas”, porque se omitió la aplicación correcta y completa de la fórmula que este apartado contempló (Fls. 65 a 68, cd. ppal.)

3. Actuación Procesal.

Mediante auto de 17 de agosto de 1995, el Tribunal admitió la demanda y dispuso la notificación personal al Agente del Ministerio Público, al Rector de la Universidad demandada y los señores Ricardo Rivera Latorre y José Fernando Alzate González, integrantes del Consorcio Rivera-Alzate, adjudicatario del contrato por considerar su intervención necesaria para integrar el contradictorio; igualmente ordenó la fijación en lista y reconoció personería al apoderado del demandante. (fls. 104 a 106, cd. ppal.).

4. La contestación de la demanda. 4.1. Por la Universidad Tecnológica de Pereira.

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. En particular aceptó que los numerales 23 y 25 del pliego indicaban que el Comité de Obras estaría conformado por la Junta de Licitaciones de la Universidad y que podía “inhabilitar propuestas”; sin embargo, el Rector de la Universidad, facultado por el Estatuto General de la Institución y por la ley, había expedido la Resolución 2053 el 14 de julio de 1994, por la cual integró un grupo coordinador denominado “Comité Técnico de Obras Civiles” con el fin de que asumiera y se responsabilizara de la marcha del proyecto de construcción objeto de la licitación. De otra parte, el Rector, mediante el contrato de consultoría No. 310, del 25 de

julio de 1994, celebrado con el arquitecto Martín Sánchez Palma, le asignó funciones de Gerente del Proyecto y, entre otras, la de organizar las licitaciones necesarias para la construcción y dotación del proyecto, razón por la cual entró a ser parte del Grupo Coordinador. Agregó la parte demandada que no se violaron los artículos 24, 25, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993, porque en el pliego de condiciones se estableció claramente el procedimiento de selección y éste se cumplió cabalmente, con lo cual se aseguró la selección de la propuesta más favorable para la Universidad. Añadió que la letra G) del numeral 41 del pliego, correspondiente a la fórmula de evaluación, se aplicó integralmente. El análisis se hizo teniendo en cuenta lo dispuesto en la letra F), que es complemento necesario para dar aplicación a la letra G); de esta manera, después de descartar definitivamente las propuestas que se encontraban por encima o por debajo del presupuesto básico, en más de un 5%, se debía elegir la que más se aproximara al presupuesto básico por debajo, en el entendido que este presupuesto básico es el promedio a que se refiere a la letra G), y ésta fue la propuesta presentada por el Consorcio Rivera-Alzate. Distinta sería la conclusión si, después de la letra G) se hubiera determinado, en otro apartado del pliego de condiciones, que se sumaran los valores totales de las propuestas que quedaran después de descartar las ofertas que se encontraron por encima o por debajo del presupuesto básico, en el 5%, y luego se promediaran.

No obstante, el pliego no dispuso esto, circunstancia por la cual la fórmula se agotó en la letra G), de manera que si no se hubiese aplicado de este modo se habría violado la letra F) del pliego de condiciones. Adicionalmente, el demandado propuso las siguientes excepciones: i) Falta de integración del legítimo contradictorio, en atención a que no se citó al Gerente del Proyecto, arquitecto Martín Sánchez Palma, quien, entre sus obligaciones, asumió la de organizar las licitaciones necesarias para el proyecto. ii) Caducidad de la acción, porque el acto demandado se notificó el 22 de septiembre del mismo año y el término de 4 meses se cumplió el 21 de enero de 1995, de manera que, para la fecha de presentación de la demanda -23 de enero de 1995había operado el fenómeno de la caducidad de la acción. Advirtió que, con la reforma introducida por el Decreto-ley 2304 de 1989, el término de caducidad se cuenta desde la fecha de la notificación y no a partir de su comunicación. iii) Ineptitud formal de la demanda, porque los hechos no quedaron debidamente individualizados y numerados, además, el concepto de violación no contiene razonamiento jurídico alguno que permita entender en qué consiste. (Fls. 221 a 236, cd. ppal.) 4.2. Contestación de la demanda por parte de los señores Ricardo Rivera Latorre y José Fernando Alzate González, integrantes del Consorcio Rivera-Alzate, en calidad de litis consorcio necesario. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con el argumento de que la

propuesta del demandante no era la más cercana al promedio por debajo del presupuesto básico, ya que: “(…) según el resultado del sistema de computador en que se evalúan todas las licitaciones de la Universidad el presupuesto básico ascendía a la suma de $268’385.876, y el demandante hizo oferta por la suma de $262’714.196”, mientras que el adjudicatario “hizo propuesta por la suma de $267’789.034 suma que se acerca más por debajo al presupuesto básico.” (Fls. 237 a 241, cd. ppal.). 4.3. Intervención del llamado en garantía, Martín Sánchez Palma. El Tribunal, mediante auto del 17 de noviembre de 1995 (Fls. 242 a 244, cd. ppal.), confirmado por el Consejo de Estado el 15 de abril de 1996 (Fls. 258 a 262, cd. ppal.), admitió el llamamiento en garantía del señor Martín Sánchez Palma y, en consecuencia, dispuso la notificación correspondiente y le concedió un término de 5 días para intervenir en el proceso. Éste, a su vez, solicitó llamar en garantía a algunos funcionarios de la Universidad demandada que participaron en el procedimiento administrativo de licitación; así mismo, reconoció como ciertos algunos hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda, debido a que el procedimiento para la adjudicación se realizó en forma transparente, con estricta aplicación de las condiciones del pliego a tal punto que se prorrogó el término para la adjudicación, “con el único objetivo de lograr aclarar presuntas dudas y dar así una solución a la controversia presentada por el Consorcio Delgado & Delgado-Vélez y no lesionar los intereses de los

proponentes”. Respecto de su presunta responsabilidad frente a la Universidad, sostuvo que, dentro de las obligaciones que asumió como contratista de ésta, no estaban las de evaluar las propuestas, aplicar fórmulas, ni adjudicar la licitación, porque tales funciones se asignaron al correspondiente Comité y al Director de la Universidad. Precisó que su conducta fue diligente en la elaboración de los pliegos y para ello acató lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2090 de 1989; que la fórmula de evaluación fue suministrada por la Universidad y consta en todos los pliegos preparados por la misma entidad, fórmula que fue cuestionada en la audiencia de aclaraciones, lo cual motivó su modificación mediante adenda No. 1. Señaló que la controversia se suscitó no por dejarse de aplicar el literal G) de la fórmula establecida en el método de evaluación, sino porque en la forma de aplicarlo existen dos criterios, uno el que corresponde al adoptado por la entidad pública demandada y el otro, el que expone la parte actora. (fls. 378 a 401, cd. ppal.)

4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia dictada el 18 de julio de 1997, desestimó la excepción de “caducidad de la acción”, en razón a que la demanda fue presentada dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en la cual el acto de adjudicación fue comunicado a la actora, hecho que se produjo el 23 de septiembre de 1994. De igual manera determinó la no prosperidad de la excepción de ineptitud de la

demanda y falta de integración del legítimo contradictorio, por cuanto, de una parte, la demanda fue corregida y de esta manera se subsanaron las inconsistencias que presentaba y de otra, porque se vinculó al llamado en garantía. En cuanto al asunto de fondo concluyó que la adjudicación del contrato se hizo desconociendo el pliego de condiciones, puesto que la Universidad Tecnológica de Pereira inaplicó lo previsto en el literal G) del numeral 41, “Método de Cálculo para evaluación de las propuestas” que obligaba a elegir la propuesta que más se aproximara al promedio por debajo del rango del presupuesto básico. El a quo, entiende que “cuando el literal g fuente de la discusión, se refiere al promedio ese no es otro que el que aparezca luego de sumar los valores de todas las ofertas que quedaron válidamente elegibles, después de la eliminación ordenada en el literal inmediatamente anterior (el F) y dividir por el número que comprenden los sumandos.”(FL. 475, cd. ppal.) En relación con la indemnización, consideró que, dado que la parte actora no discriminó cada uno de los factores que integran el denominado AIU - limitándose a señalarlo globalmente, en un 20% del valor total de la propuesta-, procedió a dividir por tres este porcentaje para definir el valor correspondiente a cada uno de estos ítems y de esta manera deducir la denominada utilidad -“U”- esperada, que correspondería a un 6,66%. Para efecto de la actualización de la utilidad precisó que como en la oferta, el

demandante, se comprometió a ejecutar la obra en 90 días calendario, contados desde la firma del acta de iniciación y como la adjudicación “se produjo el 19 de septiembre de 1996” (sic 1994), y la obra se terminó el 28 de diciembre del mismo año, ordenó la actualización de la cifra a partir del mes de “diciembre de 1996” (sic 1994) hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Sobre el llamamiento en garantía precisó que: “La circunstancia que presenta el proceso nos lleva a decidir que no cabe pronunciamiento en contra del llamado en garantía, MARTÍN SÁNCHEZ PALMA. La Universidad no acreditó que en él se hubiese dado conducta dueña de dolo o culpa grave, requisitos exigibles en el artículo 90 de la Carta Política, para la repetición. Quedó probado que la adjudicación la profirió el Rector de la Institución, una vez que aceptó la recomendación del Comité que para ello designó, la que se dio antecedida de concepto jurídico del profesional encargado para ello por la demandada. Además, se acreditó (f. 265) que fueron funcionarios de la misma Universidad los encargados de realizar la aplicación sistematizada del desarrollo de la operación matemática de la fórmula plasmada en los pliegos de condiciones de la licitación No. UTP - OC - 004 - 94(...) ello advierten, en presencia del llamado en garantía” En cuanto a las objeciones formuladas contra el dictamen pericial manifestó que no haría pronunciamiento alguno, por cuanto dicha prueba no había sido valorada

para tomar la decisión. (fls. 454 a 484, cd-. ppal.). 6.- Los recursos de apelación. Fueron interpuestos por la entidad demandada -Universidad Tecnológica de Pereiray por los señores Ricardo Rivera Latorre y José Fernando Alzate González, integrantes del Consorcio Rivera-Alzate, adjudicatario del contrato; ambos pretenden que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. 6.1. De la Universidad Tecnológica de Pereira. La Universidad demandada solicitó la revocatoria, en su integridad, de la sentencia apelada y en el evento de mantenerse la condena, que sea el llamado en garantía quien responda por los eventuales perjuicios. Como fundamento del recurso señaló que el Tribunal interpretó inadecuadamente lo dispuesto en la letra G), capítulo 41, del pliego de condiciones al entender que para la aplicación de la fórmula de evaluación no se requería sacar un nuevo promedio entre los oferentes, sino que el denominado “Presupuesto Básico”, a que se refieren las letras E) y F), constituía la base para tomar la decisión de la adjudicación y de esta manera le dio razón al demandante en su planteamiento sobre la aplicación de la fórmula. Adujo que para definir sobre la manera en que se debía aplicar la letra G), el Tribunal ordenó una prueba pericial que luego desestimó debido a que el dictamen practicado en el proceso, se hizo con peritos que se encontraban inhabilitados por haber participado como proponentes en la licitación, de tal suerte que la prueba pericial no podía tener valor probatorio alguno; pero que, en todo caso, el Tribunal

debió apoyarse en un dictamen pericial para tomar su decisión, prueba que se echa de menos y por lo tanto, no era posible aducir la indebida aplicación de la precitada disposición del pliego, razón suficiente para denegar las pretensiones de la demanda por no haberse probado la ilegalidad del acto demandado. Finalmente, señaló que la sentencia es incongruente, porque no define la situación del llamado en garantía y tampoco contiene pronunciamientos sobre la situación del litisconsorte necesario. (Fls. 486 a 493, cd. ppal.) 6.2. De los señores Ricardo Rivera Latorre y José Fernando Alzate González, integrantes del Consorcio Rivera-Alzate. Expresó el Consorcio que el fallo apelado es incongruente, porque el a quo no se pronunció sobre su situación, de manera que: “(...) al momento de proferir sentencia, lo ignoró, es decir, no se pronunció sobre él, razón por la cual a la fecha … no sabe si es considerado responsable o no de las resultas del proceso (...)” (FL. 486, cd. ppal.) con lo cual se incumplió el mandato del artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, que establece la obligación de que se resuelvan todos los extremos de la litis. (Fls. 486 y 487, cd. ppal.).

7. Actuación en segunda instancia. 7.1. Los recursos fueron admitidos el 9 de marzo de 1998 (Fl. 496, cd. ppal.) y luego se ordenó el traslado para alegar, el 28 de abril siguiente (Fl. 498, cd. ppal.). El demandante y el demandado no presentaron alegatos de

conclusión. 7.2. El llamado en garantía, Ingeniero Martín Sánchez Palma, reiteró sus argumentos, en defensa de la legalidad, tanto del acto demandado como de su actuación en la Universidad Tecnológica (Fls. 520 a 522, cd. ppal.).

8. Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar el fallo recurrido y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda, con fundamento en que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado y, además, porque dicho acto se ajustó a la ley y al pliego de condiciones. Explicó que el actor pretendió adicionar el pliego de condiciones, con un procedimiento matemático tendiente a obtener un “promedio” no previsto en él, mediante la suma de los valores de las propuestas que quedaban en competencia, después de agotado el paso previsto en la letra F). Agregó que la frase “... la que más se aproxime al promedio por debajo...” no puede interpretarse, como lo hace el actor, en el sentido de que otra vez sea necesario sumar y dividir los valores de las ofertas que quedaron en el rango del presupuesto básico.

Dijo también que: “Los términos de redacción del LITERAL G)(...)’ ‘(…) indican que la comparación debe efectuarse con relación al Presupuesto Básico, que según se observa en el literal e), es el promedio sacado con la sumatoria de todas las propuestas a considerar, el presupuesto de aproximación y el presupuesto oficial, por lo cual resulta apenas lógico que la comparación última se efectúe con relación a este promedio y no a uno nuevo.”

Señaló que esos requisitos del pliego han sido dispuestos por la Universidad en anteriores procedimientos administrativos de licitación y evaluación de propuestas, sistema que en el presente caso no fue variado caprichosamente, como lo sugiere el demandante. Sobre el dictamen pericial, advirtió que presenta las siguientes irregularidades: i) en el cálculo de los perjuicios se incluyeron rubros que no caben en el concepto de utilidad y que por lo tanto no se pueden indemnizar, tal es el caso de los costos de la presentación de la oferta y los salarios dejados de percibir por el Gerente y Subgerente del proyecto; ii) cambió precios ofrecidos por los proponentes y eliminó ofertas que cumplían con el pliego de condiciones; iii) no sustentó adecuadamente la manera en que se aplicó la formula de evaluación del pliego y iv) quienes actuaron como peritos fueron proponentes que resultaron vencidos en el proceso de licitación que es materia de la litis, luego tenían un interés indirecto en el resultado del proceso. Lo anterior justifica, para el Ministerio Público, que prospere la objeción por error grave. Finalmente sostuvo que el actor no contó con ningún medio probatorio para demostrar su afirmación respecto de la equivocada evaluación de las ofertas por parte de la Universidad demandada, la ilegalidad del acto expedido por violación del principio de selección objetiva y que su propuesta realmente fuera la mejor, elementos indispensables para obtener la nulidad del acto de adjudicación, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. (Fls. 500 a 519, cd. ppal.)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación formulados por la parte

demandada y el litisconsorte necesario, contra la sentencia proferida el día 18 de julio de 1997 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Asunto previo. De manera previa al análisis de fondo del asunto sometido a conocimiento de la Sala, resulta indispensable, en cumplimiento de lo normado por el numeral 6º del artículo 238 del C. de P. C., resolver las objeciones que, por error grave, se formularon contra el dictamen pericial, toda vez que el a quo se abstuvo de hacerlo con el argumento de que desestimaría la prueba pericial (Fl. 482, cd. ppal.). Lo anterior con el fin de determinar si dicho dictamen será materia de valoración en la segunda instancia. Se observa que en el auto de 26 de septiembre de 1996, mediante el cual se decretó la prueba pericial, se determinó que los peritos debían dictaminar sobre los siguientes aspectos: “2º- …determinarán el valor de las utilidades dejadas de percibir por el consorcio demandante, con ocasión de la no adjudicación del contrato motivo de esta demanda, en el evento de haberle correspondido a él la adjudicación. Para ello tendrá en cuenta el lucro cesante, el daño emergente, los intereses y la actualización de tales valores de acuerdo con la pérdida del poder adquisitivo y la corrección monetaria” (Fl. 403, cd. ppal.) También, revisarán la propuestas presentadas en este caso y determinarán cuál es el resultado después de aplicar la fórmula de evaluación establecida en los pliegos de la licitación pública UTP-OC004-94, numeral 41 “Método de Cálculo para evaluación repropuestas y el adendo No.1” (Fl. 404, cd. Ppal.) (…) Siempre dejarán consignadas las razones de sus dichos. Las objeciones formuladas contra el dictamen pericial por parte de la entidad demandada, el litisconsorte y el llamado en garantía, se concretan en lo siguiente: 1) Las cifras que aparecen plasmadas en el cuadro denominado “Concepto Técnico” para la aplicación de la fórmula de evaluación no corresponden con las presentadas en las ofertas originales; además, fueron excluidas del cuadro, sin justificación alguna, cuatro de las propuestas presentadas que se encontraban dentro del rango exigido por el pliego. 2) El dictamen incluye dentro del valor de las utilidades dejadas de percibir por el consorcio demandante (daño emergente y lucro cesante, intereses y corrección monetaria) otros conceptos referidos al costo de la preparación de las ofertas y los salarios de gerente y subgere