CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1996-03409-01(15967)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

MUERTE POR ACCIDENTE DE TRABAJO / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA POR DAÑOS CAUSADOS POR OBRA PÚBLICA / DAÑO

OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO

POR OMISIÓN / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

OMISIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN

[N]o se demostró que en la ejecución de la obra pública adelantada por el Municipio […] existiera la obligación de entibar las paredes de la brecha que se estaba abriendo para instalar el alcantarillado, porque esa medida no estaba técnicamente indicada, dado que por las condiciones del terreno sobre el cual se ejecutaba la obra y las dimensiones de la excavación no existía un riesgo cierto de que estas se derrumbaran, y tampoco se demostró que la circulación de los vehículos por la zona adyacente incidiera en la estabilidad del terreno. En esas condiciones el riesgo era imprevisible para la entidad. Y si no existía la obligación de adoptar las medidas de seguridad reclamadas en la demanda, no es posible inferir responsabilidad por omisión de las mismas, no debe perderse de vista que, conforme al criterio adoptado por la Sala, para que se produzca responsabilidad por omisión se requiere, en primer lugar, la existencia de una obligación concreta a cargo de la entidad demandada, que en este caso, se insiste, no se demostró que existiera.

PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA /

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Cabe precisar que en el análisis del caso concreto se tendrán en cuenta los documentos traídos al proceso y los testimonios practicados en el mismo, así como la prueba documental trasladada de la investigación preliminar que por los hechos adelantó la Fiscalía [...], la cual fue remitida por esa misma oficina en copia auténtica [...], porque en relación con ésta se surtió el principio de contradicción, por cuanto han estado dentro de este proceso a disposición de la parte contra la cual se oponen, sin que le hayan merecido réplica alguna. Se advierte que no podrán ser valorados los testimonios recibidos en dicho proceso, porque no fueron ratificados en éste y su traslado sólo lo solicitó la parte demandante.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CALIDAD DEL EMPLEADO

PÚBLICO / CALIDAD DE TRABAJADOR OFICIAL / TRABAJADORES DE CONTRATISTAS / SUBCONTRATISTA / TERCERO DAMNIFICADO Diversos tratamientos por parte de la jurisprudencia de esta Corporación ha recibido el problema jurídico relativo a la determinación de la vía judicial o la acción idónea para exigir la responsabilidad extracontractual del Estado a propósito del daño antijurídico a él imputable por la acción u omisión de las entidades estatales y la responsabilidad laboral que concierne a las mismas en las

relaciones que tiene con sus empleados y trabajadores, cuando el hecho dañino se ha producido con ocasión del desempeño laboral o por situaciones externas y ajenas a éste. [...] i.) El servidor estatal, sus sucesores o causahabientes podrán demandar, ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa laboral, según si su vínculo con la entidad fue un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, el pago de una indemnización plena por los daños sufridos con ocasión de la ejecución de sus servicios, por culpa del patrono, o podrán demandar de la misma entidad el pago de la indemnización por el daño antijurídico imputable a la misma entidad pública, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, pero la sentencia que se profiera en el proceso laboral tendrá efectos de cosa juzgada en el de reparación directa y viceversa, con las precisiones arriba anotadas. ii) El trabajador de la firma contratista (o sus causahabientes y sucesores) podrá demandar en proceso ordinario laboral el pago de una indemnización plena, con fundamento en que el daño que sufrió es imputable a la culpa del patrono, o podrá demandar la indemnización integral en acción de reparación directa por haber sufrido un daño antijurídico, pero si en el proceso laboral llamó a responder solidariamente a la misma entidad estatal, la sentencia que se profiera en aquel proceso tendrá efectos de cosa juzgada en el de reparación directa y viceversa. iii) El trabajador o sus causahabientes que demanden ante la jurisdicción ordinaria al particular contratista con quien hubieran

celebrado un contrato de trabajo, con el fin de obtener la indemnización plena del daño, podrán optar por demandar ante la jurisdicción contenciosa, para perseguir del Estado la indemnización integral de los daños y perjuicios imputables a la misma, pero cuando en el proceso ordinario se dicte sentencia favorable a sus intereses, en el proceso de reparación directa podrá decretarse la excepción de pago, bien a solicitud de la entidad estatal o de manera oficiosa. iv) Los terceros damnificados con el daño, diferentes al trabajador, sus causahabientes o sucesores, podrán demandar ante esta jurisdicción la reparación de los perjuicios que hubieren sufrido como consecuencia del daño causado al trabajador, imputable a la entidad estatal demandada, al margen de que aquellos (el trabajador o sus sucesores o causahabientes), demanden en acción ordinaria laboral, o en acción de reparación directa, porque su pretensión tiene una fuente diferente, son ajenos a esa relación laboral y, por lo tanto, no los cubren los efectos de la cosa juzgada, ni puede oponerse a ellos el pago que se hubiera realizado a éstos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción idónea para demandar la responsabilidad extracontractual del Estado cuando el hecho dañino se ha producido con ocasión del desempeño laboral o por situaciones externas y ajenas a éste, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, rad. 14002, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 24 de febrero de 2005, rad. 15125, C.

P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 7 de septiembre de 2000, rad. 12544, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 1 de marzo de 2006, rad.

15284, C. P. María Elena Giraldo Gómez. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Por consiguiente, no sólo se superó la limitación para acudir a esta Jurisdicción bajo la égida de la llamada regla a ‘a forfait de la pensión’ para cuando el daño obedece a la prestación ordinaria o normal del servicio, al permitir a la víctima o a sus causahabientes interponer la acción de reparación directa cuando el daño se ocasionó por hechos externos a esa relación laboral -tal es el caso del militar que perece en un accidente de tránsito-, sino que se puntualizó que el título de imputación de responsabilidad de la entidad estatal empleadora era el de la falla del servicio, es decir, por la acción u omisión de la misma en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes de protección de todos los ciudadanos en su vida, honra y bienes. Posteriormente, en el tercer estadio jurisprudencial, la Corporación al reconocer que los terceros afectados con el daño infligido al servidor público o trabajador oficial (Sentencia de 24 de febrero de 2005 Exp. 15.125), podían instaurar la acción de reparación directa, amplió los títulos de imputación cuando la indemnización era demandada por los mismos, para señalar que podía derivar de la culpa –falla del servicio-, el riesgo excepcional o el daño especial, de acuerdo con el caso concreto. A esta inferencia arribó la Sala luego de distinguir

los eventos que se debían entender como accidentes de trabajo y los que no se consideraban contemplados en dicha noción de conformidad con lo previsto en la legislación vigente para esa época (artículos 9, 10 y 11 del Decreto 1295 de 1994), y de diferenciar cuando el conflicto jurídico se originaba directa o indirectamente en un contrato de trabajo. En esta misma línea jurisprudencial la Sala, mediante Sentencia de 1º de marzo de 2006 (Exp. 15.284), tratándose de daños causados a personas que laboraban en la construcción de obras públicas, distinguió el título de imputación aplicable a los trabajadores vinculados con las entidades estatales, de aquellos vinculados con los contratistas o subcontratistas, para reiterar que en relación con los primeros se aplicaba el régimen de falla del servicio, en tanto que, en relación con los segundos, había lugar a aplicar también el régimen de riesgo excepcional.

DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR

EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]os daños padecidos por quienes participen en la ejecución de obras públicas son imputables al Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política cuando se demuestre que tales daños se derivaron de una falla concretada en el sometimiento a un riesgo superior al que debían asumir al no haber adoptado las medidas necesarias para minimizar el riesgo. Por lo tanto: (i) Si el trabajador de la construcción sufre daños derivados de su negligencia de acatar las

recomendaciones e instrucciones impartidas por el responsable de la obra, el daño le será atribuible a su propia culpa; (ii) Si a pesar de las reglamentaciones y advertencias, respetadas por el trabajador, el daño se produce por caso fortuito, se tratará de un típico accidente de trabajo, para cuya indemnización están previstas, igualmente, las indemnizaciones a for fait, y (iii) si el daño se produce como consecuencia de una falla del servicio atribuible a la entidad demandada o al contratista de la obra, deberá reconocerse al trabajador, o a quienes resulten afectados con el hecho, la indemnización integral por ese daño antijurídico.

FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN Por tratarse de la imputación de responsabilidad patrimonial al Estado por falla del servicio por omisión, la Sala, en jurisprudencia que se reitera, ha considerado que en tales eventos, para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración del voto del consejero

Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03409-01(15967)

Actor: LUÍS MARIO LÓPEZ GUTIÉRREZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 30 de octubre de 1998, mediante la cual negó las pretensiones formuladas en acción de reparación directa por los señores LUÍS MARIO LÓPEZ GUTIÉRREZ y OTROS, en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

El 7 de junio de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora MARÍA YOLANDA HERNÁNDEZ, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores LUÍS GONZALO, ELIO NELSON y EYDER JHONATAN LÓPEZ HERNÁNDEZ formuló demanda en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, con el objeto de que se

declarara patrimonialmente responsable a la entidad por los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor LUÍS EVELIO LÓPEZ GUTIÉRREZ, ocurrida el 12 de septiembre de 1994, en esa ciudad, cuando se dedicaba a trabajos de reparación de la vía, en el sector de la calle 21 con carreras 15 y 16, al caerle encima un bloque de tierra. A título de indemnización por perjuicios morales, solicitaron el valor equivalente a lo que costaban 1.000 gramos de oro el 1º de enero de 1981, actualizados a la fecha de la sentencia, y a título de indemnización por perjuicios materiales, la suma que recibían como ayuda económica (lucro cesante) de su esposo y padre, actualizada de acuerdo con las fórmulas aplicadas por la jurisprudencia, suma que debía calcularse teniendo en cuenta los salarios y prestaciones que recibía el occiso, siendo este último valor equivalente a por lo menos el 25% del salario base. Por esos mismos hechos, el 12 de septiembre de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores LUÍS MARIO, MARINO, JOSÉ FERNELY, HUVELIA, MARÍA IDALIA, JAIRO, HEBERT, LIBIA y EMILIANO LÓPEZ GUTIÉRREZ formularon demanda en contra

del MUNICIPIO DE PEREIRA.

Como indemnización por perjuicios morales solicitaron para cada uno de los demandantes, la suma que reemplace lo que costaban 1.000 gramos de oro el 1º

de enero de 1981, actualizados a la fecha de la sentencia. En providencia de 21 de marzo de 1997, el a quo resolvió acumular los procesos.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en ambas demandas fueron los siguientes: Para el mes de septiembre de 1994, el municipio de Pereira estaba adelantando mantenimiento del alcantarillado, sobre la calle 21, desde la carrera 14 de la ciudad, para lo cual suscribió contrato de obra con el Ingeniero Gonzaga Valencia Herrera, y contrato de interventoría con el Ingeniero Alexander Osorio. Para la ejecución de las obras fue necesario abrir unas brechas. El señor Luís Evelio López Gutiérrez trabajaba como obrero en esa obra. El 12 de septiembre de ese año, mientras realizaba trabajos en el sector, se produjo un desbandamiento de las paredes de la brecha, que lo atrapó y le causó la muerte. El daño se imputó a la entidad responsable de la obra pública, porque, según la demanda, el mismo se produjo por fallas de carácter técnico, dado que no se adoptaron las medidas de seguridad necesarias para proteger la vida de los obreros, como eran las de entibar o atracar las paredes, para evitar el desbandamiento, dado que el terreno se encontraba debilitado, en particular, porque la vía estaba habilitada para el tráfico de vehículos, lo que hacía previsible que, por efectos de la trepidación, pudiera presentarse un hecho de esa naturaleza.

3. La oposición de la demandada.

El Municipio de Pereira se opuso a las pretensiones de las demandas, con fundamento en que tanto la entidad como el contratista cumplieron a cabalidad

con las obligaciones que les correspondían, el primero como propietario de la obra y responsable de la correcta prestación de los servicios, y el segundo como ejecutor de las obras pactadas y responsable del personal que vinculó para su cumplimiento. El Municipio formuló las siguientes excepciones: (i) Fuerza mayor, en consideración a que a pesar de los cuidados y precauciones se presentó el suceso: el derribamiento de un pequeño talud, por la fuerza de la gravedad, que al desprenderse de manera extraña, causó la muerte del señor López Gutiérrez, hecho que era imprevisible y que fue irresistible para los ejecutores de la obra. Adujo que sobre la vía se instalaron vallas de concreto y guaduas, atadas con cinta amarilla y negra, para alejar el tráfico vehicular a 1.50 metros, no sólo con el fin de prevenir accidentes de tránsito, sino también para evitar que se dañara el pavimento. Destacó que para la época de ejecución del contrato, el tráfico vehicular por esa vía era mínimo y que en esas condiciones, la vibración del terreno era mínima, insuficiente para desestabilizar el terreno de una excavación de escasos 1.20 metros de profundidad y que, por lo tanto, no era previsible que, por efectos de la trepidación, pudiera derribarse una de las paredes de la brecha. Agregó que, de acuerdo con las especificaciones técnicas estandarizadas de los profesionales de la ingeniería civil para la ejecución de obras públicas, para la construcción de brechas para alcantarillado de 0 a 2 metros de profundidad no se requerían entibados, cuando los terrenos mostraban estabilidad, no estaban bajo

agua, ni sometidos a corrientes de aguas, y que todas esas características las presentaba el terreno donde se ejecutó la obra, por lo cual no se entibaron las paredes de las brechas de alcantarillado. (ii) Pagos por concepto de indemnización por muerte, por salarios, prestaciones sociales y gastos funerarios, efectuados por el Ingeniero Valencia Herrera, a la señora María Yolanda Hernández, cónyuge del occiso, quien renunció a iniciar acciones penales, civiles o de cualquier naturaleza, por haber sido indemnizada totalmente, pagos que beneficiaron al municipio en tanto propietario de la obra pública. (iii) Falta de legitimación por activa, porque la familia del occiso, al recibir la indemnización por la muerte del señor López Gutiérrez, subrogaron en el contratista, quien efectuó los pagos, los derechos a reclamar por ese hecho, conforme a lo previsto en los artículos 1666 a 1670 del Código Civil.

4. El llamamiento en garantía En ambos procesos, el municipio de Pereira llamó en garantía a los Ingenieros Gonzaga Valencia Herrera y Alexander Osorio Patiño, y a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. Mediante autos de 31 de julio y 8 de noviembre de 1996, el Tribunal a quo admitió los llamamientos en garantía; dispuso la notificación personal de los llamados y la suspensión del proceso hasta que venciera el término señalado para que éstos comparecieran, sin que dicho término excediera de 90 días. Los llamados fueron debidamente notificados y dieron respuesta al llamamiento y a la demanda en forma oportuna.

Los fundamentos de cada uno de los llamamientos y las respuestas dadas a los

mismos, en ambos procesos, fueron los siguientes. (i) El Municipio llamó en garantía al Ingeniero Gonzaga Valencia Herrera, con quien celebró el contrato de obra pública No. SOPM-008-94, por un valor de $158.151.001,75, un término de 110 días y cuyo objeto fue la “ampliación, pavimentación, cambio de redes de acueducto, alcantarillado, mejoramiento de alumbrado público en la calle 21, carreras 14 y 18”, en el cual se convino que el contratista respondería civilmente por los perjuicios que causara a terceros en desarrollo del mismo; prestó garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y se comprometió a mantener vigente una póliza de seguros para amparar responsabilidad civil, seguros de vida y accidentes, para proteger al personal vinculado a las obras, y como el accidente lo sufrió un trabajador de la obra, dentro del término de ejecución y en un tramo de la misma, en el evento de que se considerara que la entidad fue responsable de su muerte, por haber ocurrido las fallas técnicas de que trata la demanda, deberá ser el contratista el llamado a sufragar la condena correspondiente. El llamado formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima. Adujo que el accidente se produjo porque el señor López Gutiérrez, de manera imprudente y contrariando las normas de seguridad impartidas se expuso arbitrariamente al peligro. Aseguró que a todos los trabajadores se les impartieron instrucciones sobre el banqueo de la obra y se les recomendó que a medida que fueran excavando debían entibar o atracar las paredes y, que por eso, se les entregaron

los respectivos materiales, tales como guaduas, estacones y madera, pero que el occiso a pesar de haber sido advertido del peligro y de haber aceptado las instrucciones, fue renuente a usar los equipos de seguridad, sin que esa omisión hubiera podido ser advertida por el responsable de la obra, porque no podía destinarse a cada trabajador otra persona que vigilara el cumplimiento de dichas medidas. Aclaró que no era posible destinar un trabajador a excavar y otro a trancar las paredes, porque en una brecha sólo era posible que trabajara una sola persona. Adujo que a la familia del occiso se le pagaron los perjuicios, según el acta de indemnización, en la cual consta, además, que los demandantes manifestaron quedar colmados en sus aspiraciones, y que el trabajador estaba debidamente asegurado por parte del empleador. Subsidiariamente, solicitó que en el evento de que se profiera condena en su contra, ésta se redujera en un 95%. Señaló que la indemnización reclamada era excesiva, porque los perjuicios morales, como de todos modos tienen relación con el aspecto patrimonial, sólo pueden ser reclamados por quienes convivieran con el occiso; que las obligaciones de los padres eran compartidas por partes iguales y, por lo tanto, el padre no estaba obligado a entregar todo su patrimonio sino sólo el 50%, que es la carga que la ley le exige cumplir. El Ingeniero, a su vez, llamó en garantía a la compañía Seguros de Vida del Estado S.A., con fundamento en las pólizas de seguro colectivo de vida No. 14843 y de responsabilidad No. 94484982. Mediante auto de 28 de noviembre de

1996, el Tribunal a quo aceptó el llamamiento y dispuso la notificación personal a la compañía. Surtida la notificación, la aseguradora dio respuesta oportuna al llamamiento. Manifestó que, en relación con la póliza No. 14.843, ya se cumplió la obligación convenida, porque ya había indemnizado al asegurado por la suma de $2.467.500, y que en relación con la póliza de responsabilidad civil extracontractual No.9448498, por tratarse de un empleado del asegurado, por sustracción de materia, quedaba excluido del amparo. (ii) El Municipio llamó en garantía al Ingeniero Alexander Osorio Patiño, con quien celebró el contrato de consultoría No. SOPM025-94, por $9.586.830, por un término de 120 días, con el objeto de que ejerciera la interventoría de la obra contratada con el Ingeniero Valencia Herrera, en el cual se comprometió a ejercer la supervisión y vigilancia en la ejecución de la misma y a asumir toda la responsabilidad por cualquier demanda o reclamación contra el Municipio de Pereira o sus funcionarios, por cualquier tipo de daño proveniente de sus actos u omisiones, y en el caso concreto, el interventor presuntamente incurrió en culpa grave en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, relacionadas con fallas de carácter técnico que causaron la muerte del señor López Gutiérrez. El llamado se opuso a las pretensiones. Afirmó que no era cierto que en el contrato de consultoría se hubiera convenido que el Municipio tuviera derecho a exigirle el reembolso total del pago que tuviera que hacer como resultado de la

sentencia; que tampoco era cierto que hubiera incurrido en culpa grave, dado que el contrato se cumplió a cabalidad dentro de los términos y con las técnicas exigidas para esa clase de trabajos, como lo señaló la entidad demandada en el escrito de respuesta a la demanda, y que prueba de que no había incumplido sus obligaciones era que la Secretaría de Obras Públicas no le había hecho ningún requerimiento, ni en la liquidación del contrato se le había hecho ninguna observación. (iii) El Municipio llamó en garantía a la Compañía Agrícola de Seguros S.A., con quien suscribió la póliza No. 10457 vigente desde el 01 de abril de 1994 al 01 de abril de 1995, con un límite global único para daños a personas y daños materiales por $300.000.000, para amparar “la responsabilidad civil extracontractual en que incurra el asegurado por los perjuicios físicos y materiales a terceros y por los que resulte civilmente responsable, como consecuencia de las actividades propias en el desempeño de su objeto social”. La compañía adujo que en relación con el llamamiento en garantía debía tenerse en cuenta que en las condiciones generales de la póliza se había pactado que por cada evento habría un deducible a cargo del asegurado, que era del 10% sobre cada posible indemnización, con un mínimo de $10.000.000; además, que para ese momento se tramitaban varios procesos contra la entidad y contra las Empresas Públicas de Pereira, que estaban asegurados con la misma póliza, y que era posible que en el caso de una remota pero eventual condena, se encontrara totalmente agotado el tope máximo asegurado, por lo que la aseguradora no

tendría que responder a la entidad. En cuanto a las pretensiones de la demanda, coadyuvó plenamente las excepciones de inexistencia del nexo causal, pago y falta de legitimación por activa propuestas por el Municipio de Pereira. Además, formuló la excepción de falta de jurisdicción, porque el señor Luís Evelio López falleció mientras cumplía con una obligación laboral, contraída con el Ingeniero Gonzaga Valencia, por lo que la jurisdicción competente para conocer del asunto era la ordinaria.

5. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que el daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Luís Evelio López era atribuible a la propia víctima, quien había desatendido las instrucciones al abrir la brecha, porque debía hacerlo en forma vertical y él desvió el eje de la excavación y, además, tampoco estaba utilizando el casco protector al momento del accidente. Agregó que, conforme a la prueba que obraba en el expediente, no era necesario realizar el entibamiento de la brecha, porque su altura no superaba los 1.20 metros y el terreno era muy estable, es decir, que “ni era práctico estibar ni el terreno lo ameritaba” y, en consecuencia, que el daño no era imputable a la entidad.

6. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Adujo que en el caso concreto hubo falla en el servicio, la cual consistió en la falta de medidas de seguridad que debieron adoptarse en el sitio de trabajo, con el fin de evitar el

daño, que era previsible, en consideración a las condiciones del terreno. Afirmó que el dictamen pericial debía leerse en forma integral y que en él constaba que eran viables los puentes de tierra para proteger a los trabajadores, los cuales no se hicieron y, además, que el tráfico no fue interrumpido en la zona, como lo manifestó el mismo Ingeniero Gonzaga Valencia, en el interrogatorio de parte, lo cual incidía en la estabilidad del terreno, que era excavado a 90 grados de ángulo, aunque la profundidad no superara los 1.20 metros, por lo que era necesario reforzar con otra clase de entibado. Añadió que en las fotografías aportadas con el dictamen se podía observar que en varios lugares de la obra no existía un corte vertical, porque la losa de cemento que formaba parte de la vía estaba en el aire, lo que indicaba que el terreno no era tan firme y que, inclusive, se veían lugares donde estaba excavada la pata. También señaló que no tenía explicación el hecho de que un trabajador tan correcto, como lo calificaron los testigos, cometiera tantos errores y si además era cierto que ejercían sobre la obra y sus trabajadores una vigilancia tan permanente, tuvieron que haber visto cuando el obrero violó las órdenes y, por lo tanto, debieron ordenarle que corrigiera los errores. Controvirtió el testimonio del señor John Jairo Carvajal, quien aseguró que al occiso le gustaba “guaquiar”, porque, aseguró, el terreno ya había sido trabajado antes, cuando se instaló el primer alcantarillado y, por lo tanto, había sido alterado.

Concluyó que, por las razones anteriores, en el caso concreto no se acreditó la culpa de la víctima y sí, por el contrario, la responsabilidad de la entidad demandada, no sólo en razón de la peligrosidad de la actividad, que daba lugar a una responsabilidad objetiva, en tanto que, quien crea el riesgo tiene la carga de soportar sus consecuencias, sino porque, además, hubo fallas en la operación, atribuibles al constructor, quien expuso a los trabajadores a un peligro como el que se presentó en el caso concreto, y porque los obreros que trabajan en obras públicas no tenían que soportar ningún detrimento por el hecho de estar cumpliendo sus funciones, por lo tanto, que todo daño que sufrieran en esas circunstancias era antijurídico.

7. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso la parte demandante y el Ministerio Público. 7.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de interposición del recurso; además, citó apartes de los testimonios rendidos en el proceso y de la jurisprudencia de la Corporación sobre la culpa de la víctima, para concluir que en el proceso no había prueba de que hubiera actuado de manera diferente, es decir, que hubiera realizado un corte del terreno diferente al ordenado, ni que su conducta hubiera tenido incidencia causal en el daño; en particular, destacó que la omisión del uso del casco protector no tuvo incidencia en el daño, porque, según el acta de necropsia, la causa de la muerte fue un golpe cerrado de tórax y no de cráneo.

7.2. El Ministerio Público solicitó que se declarara la nulidad del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 140-1 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al momento de su muerte, el señor López Gutiérrez se hallaba vinculado laboralmente con el contratista del municipio, ejecutor de la obra pública y falleció en ejercicio de las labores propias de su vinculación, es decir, que se trató de un accidente de trabajo y, por lo tanto, la jurisdicción competente para dirimir el conflicto relacionado con la responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados en el accidente de trabajo, por la presu