CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1996-03459-01(14873)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / CONCURSO DE MÉRITO PARA ACCESO A CARGO PÚBLICO / RETIRO DEL CARGO PÚBLICO / FALTA DE COMPETENCIA EN

LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Los dos hechos censurados por el actor son supuestamente consecuencia de dos actos administrativos. Según el primero, la administración no realizó un concurso de meritos, y en el segundo, supuestamente se separó al actor de su cargo, sin que el funcionario que emitió dicha decisión tuviera competencia para ello. […] Al observarse que las causas de los hechos de la demanda son en realidad actos administrativos proferidos por el Municipio de Pereira, era necesario que el actor planteara su demanda en contra de dichos actos, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que así la Jurisdicción pudiera emitir un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de tales actos, y de sus respectivas consecuencias. Sin embargo, con base en la realidad procesal, la Sala confirmará la decisión recurrida, pues ante la indebida escogencia de la acción por parte del actor, la Sala no tiene elementos suficientes para fallar de fondo las pretensiones

de la demanda. […] Las omisiones administrativas en casos de reparación directa se refieren a la ausencia de acción de la administración, es decir, donde ni expresa o tácitamente (en el caso del silencio administrativo), la administración haya manifestado su voluntad. En el caso de autos, la supuesta falta de la aplicación de la Ley por parte del Municipio de Pereira, podría calificarse como omisión, desde el punto de vista de la actividad de sus funcionarios. Sin embargo, ante el administrado, sería en realidad una actuación ilegal por indebida aplicación de la ley, mediante un acto que contiene la voluntad de la administración. En este orden de ideas, se sigue ante la presencia de un acto administrativo, que no fue enjuiciado por el actor debidamente, lo que conduce a confirmar la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad del juez para rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, rad. 14733, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO ADMINISTRATIVO / OMISIÓN

ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN DE BIEN

INMUEBLE / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OBJETIVO DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, sirven para atacar conductas administrativas determinadas, ya sea un acto, un hecho, una omisión, una operación administrativa, un contrato estatal, etc.; teniendo en cuenta

que son distintas las causas que originan el ejercicio de determinada acción, es preciso señalar que cada una de éstas tiene un objetivo diferente y por lo tanto el actor debe escogerla debidamente al momento de interponer una demanda. Así las cosas, con respecto a la acción de reparación directa, el Código Contencioso Administrativo prevé en el artículo 86 las conductas que dan lugar a su ejercicio, esto es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En lo que atañe a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el artículo 85 del estatuto contencioso, su objetivo es obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos que se estiman ilegales, y como consecuencia, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTÍCULO 85 / DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03459-01(14873)

Actor: JHON ALBERTO RESTREPO GIRALDO

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por el demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el

16 de febrero de 1998, mediante la cual esa Corporación se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 18 de octubre de 1996, el abogado Jhon Alberto Restrepo Giraldo instauró acción de reparación directa solicitando que se declarara responsable al Municipio de Pereira, de los perjuicios morales y materiales sufridos por él. A continuación hizo la estimación de las pretensiones, limitándose a explicar que los perjuicios reclamados representaban la perdida de sus derechos laborales, la cual era atribuible a las omisiones de la demandada.

En síntesis, el actor erigió su demanda con base en los siguientes hechos:

1. Que desde 1988 fue nombrado para ocupar el cargo de Programador y Analista de la Caja de Previsión Social del Municipio de Pereira.

2. Tras citar algunas de las normas que para los años de 1990 y 1992

regulaban las situaciones de empleados de carrera administrativa, no inscritos en la misma, señaló el actor que después de llenar de los requisitos del caso, fue inscrito en carrera administrativa mediante Resolución No. 015 del 21 de noviembre de 1993, proferida por la Comisión Seccional del Servicio Civil de Risaralda. Posteriormente fue escalafonado en carrera administrativa por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3. Manifestó que tras el ofrecimiento de un cargo en la Administración Central Municipal de Pereira, renunció al cargo que ostentaba para el año de 1995 en la Caja de Previsión Social de Pereira, el cual disfrutaba por pertenecer

a la carrera administrativa. Posteriormente fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario en el Departamento de Control Interno de la Alcaldía de Pereira.

4. Precisó el actor que la labor encomendada en su nuevo cargo fue desempeñada cabalmente, informando a continuación que en los años de 1995 y 1996, solicitó verbalmente en repetidas ocasiones, al Asesor Privado de la Alcaldía y al Jefe de División de Recursos Humanos de la misma, que se realizara el concurso para proveer en forma definitiva el cargo que desempeñaba para la época.

5. Después de enunciar las normas que consideró infringidas por la no realización del concurso para proveer el cargo, y de señalar las desventajas de estar vinculado en provisionalidad con la administración, indicó el actor que mediante oficio numero 64229 de mayo 8 de 1996, se le comunicó que había sido declarado cesante de su cargo a partir del 16 de mayo del mismo año, con base en que la Comisión Seccional del Servicio Civil de Risaralda no había aceptado la prorroga de su nombramiento en provisionalidad, argumentación y decisión reprochadas por el demandante, pues señala que esta comunicación no estaba soportada en ningún decreto del Alcalde.

6. Informó la demanda que el 24 de julio de 1996, la Alcaldía de Pereira convocó a concurso para proveer definitivamente el cargo que había desempeñado, en el cual señaló que obtuvo el mayor puntaje, lo que en su sentir demuestra, que él era desde un principio, la persona más capacitada para el cargo.

CONTESTACIONES DE DEMANDA MUNICIPIO DE PEREIRA En resumen, el Municipio de Pereira se pronunció sobre las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera:

1. Afirmó que los nombramientos en provisionalidad son una medida transitoria que no trae consecuencias definitivas, por lo cual consideró que el servidor público ingresa al servicio con la clara convicción de su transitoriedad. Señaló igualmente, que ante la circunstancia de la falta de provisión en propiedad del empleo, dentro del término estipulado por la ley, el servidor provisional no le queda otro camino que el del retiro del servicio.

2. Estimó el ente demandado que el actor se encontraba en una situación reglamentada, siendo imposible discutir las condiciones de su trabajo, por lo que procedía el retiro del servicio, conforme al ordenamiento jurídico.

3. Sobre las imputaciones fácticas de la demanda, señaló el apoderado del Municipio de Pereira que la realización del concurso solicitado por el demandante, no garantizaba que el actor triunfara en el mismo.

4. Sobre la falta de un acto administrativo que soportara la comunicación donde se informó el retiro del actor, indicó el municipio que el acto de nombramiento en provisionalidad del demandante, se encontraba sujeto al plazo de 4 meses para la provisión en propiedad del cargo, tiempo después del cual no se podía volver a renovar la vinculación del demandante. Ante esta condición inserta en el acto de nombramiento, se estimó por la demandada que al cumplirse los 4 meses, no era necesario la expedición de otro acto administrativo.

El Municipio de Pereira, además de contestar la demanda, llamó en garantía al señor Luis Aníbal Ladino Suaza, en su calidad del Jefe de la División de Recursos Humanos de la Alcaldía de Pereira para la época de los hechos, y a la Compañía Seguros Atlas, intervención ésta que fue aceptada por el Tribunal de instancia.

LUIS ANIBAL LADINO SUAZA

1. Señaló que el fundamento de la acción es la de no haberse convocado al concurso ordenado por la ley, para proveer el cargo que venía desempeñando el actor, y a la falta de un acto administrativo que lo declarara insubsistente del cargo.

2. En razón de lo anterior, consideró el llamado en garantía que el cuestionamiento jurídico de la demanda se centra en una decisión administrativa, por lo que estimó que el demandante debió provocar un pronunciamiento de la administración en ese sentido, para impetrar una acción de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicho pronunciamiento.

3. El llamado en garantía consideró que no existe duda sobre que el presente proceso es una controversia administrativa-laboral, pues insiste en que la inconformidad del actor se dirige en contra de una decisión administrativa de no efectuar el concurso, la cual debe ser tramitada bajo un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que debió impetrar el actor.

4. Señaló además que del escrito de la demanda no se observa cual es la falla concreta que imputa el actor a la demandada.

SEGUROS ATLAS El apoderado de la aseguradora se limitó a advertir que la póliza de seguros en

virtud de la cual fue llamada su poderdante al presente proceso, garantizaba el pago de perjuicios materiales ocasionados por accidentes producidos en actividades propias del asegurado, por lo que la omisión denunciada por el actor no se encontraba amparada por la aseguradora. En el trámite de segunda instancia el Municipio de Pereira desistió de éste llamamiento en garantía, el cual fue aceptado por auto del 2 de abril de 2004. Además de las anteriores intervenciones, el Ministerio Público conceptuó, mediante un análisis que se limitó a las consecuencias de la provisionalidad en los cargos de carrera, que debían se negadas las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA APELADA En síntesis, el Tribunal de instancia tomó en cuenta las siguientes consideraciones, para inhibirse de fallar de fondo el presente proceso:

1. Si bien aparece en el plenario que el municipio de Pereira desatendió las normas aplicables al caso, se estimó que el actor tuvo la oportunidad de iniciar una actuación administrativa tendiente a lograr de la administración una respuesta que hubiera originado un acto administrativo. Se refirió a las solicitudes verbales proferidas por el actor, señalando que para los efectos pretendidos por él, debió presentar una petición escrita.

2. Señaló que el proceder de la administración no puede entenderse como una omisión administrativa enjuiciable por vía de reparación directa, pues lo que expresa es la manifestación de la voluntad y la inteligencia de la administración, lo cual evidentemente produce una nítida diferencia con aquellos procedimientos administrativos que realmente sí constituyen

omisiones, ya que no son regulados por la ley ni son influenciados por la voluntad de la administración. Dedujo el A quo, que en merito de lo anterior, la conducta censurada por el actor es un típico acto administrativo negativo.

3. Sobre la presunta incompetencia del funcionario que comunicó al actor su desvinculación con la administración, el Tribunal de instancia se abstuvo de hacer cualquier pronunciamiento al respecto, pues estimo que dicho pronunciamiento hubiera procedido a través de acción diferente.

4. Concluyó sus consideraciones el Tribunal Administrativo de Risaralda, haciendo cita de dos pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por esta Corporación, donde se señala la procedencia de las acciones contenciosas, frente a los actos o hechos que se enjuician.

EL RECURSO DE APELACIÓN

1. Insistió el actor en la procedencia de la acción de reparación directa en el presente caso, pues estimó que el procedimiento para su desvinculación del cargo que venía ocupando fue inadecuado, ya que el Municipio de Pereira debió convocar el concurso para proveer definitivamente el cargo que desempeñaba, así como se debió desvincularlo por un funcionario competente para ello. Las anteriores situaciones las calificó como omisiones administrativas.

2. Aduciendo el respaldo de las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, manifestó que se comprobó que había realizado varias peticiones verbales al Asesor del Alcalde y al Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía de Pereira “en forma verbal y telefónica… solicitando la convocatoria del concurso en mención, sin obtener respuesta alguna a las

mismas”, señalando que los funcionarios competentes para realizar el concurso se limitaron a dejar vencer los términos para la realización del mismo, sin tener en cuenta las consecuencias de dicha omisión.

3. Por ultimo manifestó que además de la violación de normas constitucionales y laborales, se advierte que la falta de pronunciamiento de los funcionarios competentes para iniciar el concurso, constituye una violación del derecho de petición, ya que sus solicitudes verbales nunca fueron tramitadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Inicia la Sala la exposición de las consideraciones que la llevan a confirmar la decisión recurrida, precisando la competencia de la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el actor.

La demanda se resume en la imputación de responsabilidad a la entidad accionada, por no haber realizado el concurso para proveer en propiedad el cargo que desempeñaba el demandante en el Municipio de Pereira, a pesar de las diversas peticiones verbales que afirma haber hecho el actor. Igualmente, se endilga la responsabilidad del ente territorial accionado, por haber desvinculado al accionante de su cargo, mediante acto administrativo expedido por un funcionario presuntamente incompetente para hacerlo. Con base en lo anterior, la Sala analizará el objeto de la acción desde la perspectiva de las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo, ya que las mismas proceden de acuerdo con la clase de hecho o acto que se pretenda controvertir. Las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, sirven para atacar conductas administrativas determinadas, ya sea un acto, un hecho, una omisión, una operación administrativa, un contrato estatal, etc.; teniendo en cuenta

que son distintas las causas que originan el ejercicio de determinada acción, es preciso señalar que cada una de éstas tiene un objetivo diferente y por lo tanto el actor debe escogerla debidamente al momento de interponer una demanda. Así las cosas, con respecto a la acción de reparación directa, el Código Contencioso Administrativo prevé en el artículo 86 las conductas que dan lugar a su ejercicio, esto es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En lo que atañe a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el artículo 85 del estatuto contencioso, su objetivo es obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos que se estiman ilegales, y como consecuencia, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios. En el caso de autos resulta claro que se separó al actor de su cargo, mediante lo que, supuestamente, fue una falta de observancia del ordenamiento jurídico imperante en el momento. Frente a ello, el ordenamiento procesal ha consagrado diversas acciones que permiten, de acuerdo a la actividad sometida al control judicial, analizar las causas que provocaron el efecto denunciado por la persona que acude ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para así llegar a una solución donde no solo se valoren consecuencias concretas, sino también, los hechos o actos que produjeron dichas consecuencias. Los dos hechos censurados por el actor son supuestamente consecuencia de dos actos administrativos. Según el primero, la administración no realizó un concurso de meritos, y en el segundo, supuestamente se separó al actor de su cargo, sin que el funcionario que emitió dicha decisión tuviera competencia para ello.

En el primero de los eventos, el actor imputa una omisión a la administración por no haber realizado el concurso para proveer en propiedad su cargo, o por haberse abstenido de pronunciarse al respecto. Al observarse que las causas de los hechos de la demanda son en realidad actos administrativos proferidos por el Municipio de Pereira, era necesario que el actor planteara su demanda en contra de dichos actos, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que así la Jurisdicción pudiera emitir un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de tales actos, y de sus respectivas consecuencias. Sin embargo, con base en la realidad procesal, la Sala confirmará la decisión recurrida, pues ante la indebida escogencia de la acción por parte del actor, la Sala no tiene elementos suficientes para fallar de fondo las pretensiones de la demanda. En un caso similar, la Sala ha considerado: “Esa interpretación, definitivamente, no es de recibo puesto que sustrae elementos de una acción y los acomoda a otra para elegir un canal diferente al previsto por la ley para iniciar el control jurisdiccional. El demandante utiliza elementos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al manifestar que con la expedición de esos actos administrativos, presuntamente afectados por haber sido expedidos con violación del derecho de audiencia y de defensa, se ha generado una vía de hecho constitutiva de una omisión de la Administración, conducta falente que debe ser controlada a término de éste, a través de la acción de reparación directa. Así las cosas, sería posible componer, a criterio del demandante, una acción que tome los elementos de las diversas instituciones del ordenamiento jurídico y, luego, las

haga aparecer bajo la apariencia de una concreta de acuerdo con su conveniencia, comportamiento que atenta contra la coherencia jurídica y que daría al traste con todas las garantías procesales que para estos efectos se convierten en sustanciales, en la medida en que permiten establecer derechos en cabeza de los ciudadanos. Y no podría el Consejo de Estado estudiar el caso desconociendo los hechos y las pretensiones que fueron aducidos, para enmarcar su análisis en la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados como consecuencia de hechos ocurridos en la Administración de Justicia, porque de hacerlo se quebrantarían abiertamente los principios de congruencia (art. 305 C. P. C) y debido proceso y derecho de defensa (art. 26 Carta Política 1886) del demandado, quien fue citado para responder por otros hechos. EL RECURRENTE ESGRIMIÓ ADEMÁS, en primer lugar, que en la sentencia se contrarían los principios de economía procesal, celeridad, eficacia al haberse admitido y proseguido el trámite procesal y posteriormente proferido fallo inhibitorio por indebida escogencia de la acción. La Sala observa, sobre el particular, que si bien de acuerdo con el principio de primacía del derecho sustancial y de las normas procesales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, el juez estaba facultado para rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción (arts. 82, 83 y 143 del C. C. A), el hecho de que no lo hubiera hecho, no significaba que hubiere quedado vinculado a esa decisión y que estuviera obligado a pronunciarse sobre una acción propuesta en forma indebida. Como lo ha manifestado en varias

oportunidades esta Corporación el acto ilegal (en caso de que se calificara así el que dio curso a la demanda formulada indebidamente) no vincula al juez, dado que éste al emitir las providencia solo está sometido al imperio de la ley; entonces pretender que se aparte de los imperativos legales para mantener una providencia judicial equívoca, si resultaría atentatorio de los principios que rigen la actividad judicial y en especial del principio de legalidad, sobre el cual se edifica el Estado de derecho”.1 Sin embargo, advierte la Sala que aunque en la sentencia apelada se esbozaron criterios similares a los anteriormente expuestos, el recurrente insistió en su acción, a pesar de la claridad del caso, imputando una omisión al Municipio de Pereira enjuiciable mediante la acción de reparación directa. Frente a la anterior inquietud, la Sala concluye lo siguiente: Las omisiones administrativas en casos de reparación directa se refieren a la ausencia de acción de la administración, es decir, donde ni expresa o tácitamente (en el caso del silencio administrativo), la administración haya manifestado su voluntad. En el caso de autos, la supuesta falta de la aplicación de la Ley por parte 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2004. Exp. 14.733. M.P. María Elena Giraldo Gómez. del Municipio de Pereira, podría calificarse como omisión, desde el punto de vista de la actividad de sus funcionarios. Sin embargo, ante el administrado, sería en realidad una actuación ilegal por indebida aplicación de la ley, mediante un acto que contiene la voluntad de la administración. En este orden de ideas, se sigue

ante la presencia de un acto administrativo, que no fue enjuiciado por el actor debidamente, lo que conduce a confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: INHIBIRSE para fallar de fondo la demanda propuesta por el actor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO

PRESIDENTE DE SALA

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Ausente RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

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