CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1996-05010-01(15010)-2006

NEXO CON EL SERVICIO - Imputación del daño / IMPUTACION DEL DAÑONexo con el servicio / TEST DE CONEXIDAD - Falta personal del agente / FALTA PERSONAL DEL AGENTE - Test de conexidad / NEXO JURIDICO CON EL SERVICIO - Test de conexidad / NEXO INSTRUMENTAL - Test de conexidad Para poder aludir a la conducta imputable al Estado y por la cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su Agente, ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga nexo jurídico con el servicio; por esto mismo la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquél no siempre actúa en su calidad de tal y bien pudo actuar en desarrollo de actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública. Asimismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los Agentes de la Administración está o no ligada con la conducta del servicio. Y en desarrollo de ese test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. Y en fallo de 6 de diciembre de 2004, la Sala destacó que en las decisiones en las que se ha acudido a dicho test se ha precisado que el mismo no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, porque deben analizarse las circunstancias especiales del hecho para determinar

si el daño es o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia; y agregó que resulta importante cuestionarse sobre qué sucede cuando existe prueba de que el hecho se cometió con arma de dotación oficial, o con nexo instrumental con el servicio, situación en la que es importante ver que no siempre que se produce tal vinculación se entiende que es la Administración la que actúa, porque el nexo instrumental refiere a la conducta y al nexo físico, no al nexo jurídico. Y similares consideraciones merece el nexo instrumental, a las efectuadas sobre la condición de servidor público del Agente estatal para el momento del hecho, y de acuerdo con lo cual la prueba de la investidura del Agente no conlleva siempre, por si sola, a la imputación de responsabilidad al Estado, ya que habrá casos en los que pese a demostrarse, la actuación desarrollada sigue siendo eminentemente privada del funcionario, sin que pueda decirse que trascienda como un acto del servicio, porque la presencia de esos elementos (investidura, instrumento, espacio etc) se deberán tener en cuenta, para visualizar si la fuente del daño proviene de una conducta particular o si se desprende de la prestación de un servicio o de la ejecución de una función pública. Nota de Relatoría: sobre Nexo con el servicio ver sentencias de la Sección Tercera, de 18 de julio de 2002, exp. 13.533, Actor: José Rosemberg Mejía Alfonso y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 27

de noviembre de 2002, exp. 13759, Actor: Abel Arturo Altahona Fonseca y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 29 de enero de 2004, exp. 14.951, Actor: María Leonor Ahumada de Castro y otros, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de 17 de junio de 2004, Actor: Agustín Correa Navarro, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez y de 10 de agosto de 2005, Actor: Nancy Valencia D., Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. TEST DE CONEXIDAD: Sentencia del 10 de agosto de 2001, exp. 13.666; actor Azael Torres y O, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. PELIGROSIDAD - Antecedentes penales. Inexistencia / ANTECEDENTES PENALES - Sentencia judicial definitiva En primer lugar, según el artículo 248 de la Constitución Política, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales definitivas tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes. En segundo lugar, no se demostró que el guarda ORREGO LÓPEZ tuviese antecedentes disciplinarios y penales; por el contrario, en la sentencia condenatoria del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira se explicó que “Para la tasación de la pena, se partió del mínimo, en atención más que todo, a la ausencia de antecedentes penales del procesado”. La mayoría de los hechos en que se fundamentó la imputación no son relevantes para probar que antes de la vinculación de Orrego

López con el Departamento de Risaralda esta probado que aquel era peligroso; por el contrario con el material probatorio se estableció en forma diversa a las afirmaciones definidas hechas en la demanda. De otro lado, la peligrosidad de una persona no puede confundirse con la peligrosidad que se ha atribuido por la jurisprudencia y la doctrina a la actividad que implique el manejo de armas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., primero (1º) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 66001-23-31-000-1996-05010-01(15010)

Demandantes: FANNY RAMIREZ SANCHEZ Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA

I. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación que interpuso uno de los demandantes, frente a la sentencia denegatoria que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 17 de marzo de 1998 (fols. 71 a 80 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDAS: Se presentaron dos, y luego el Tribunal acumuló los procesos; por ello se hará referencia a cada una de las demandas, teniendo en cuenta que ambas se presentaron en ejercicio de la acción de reparación directa, ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, y se dirigieron frente al Departamento de Risaralda:

1. PRIMERA DEMANDA: La presentó, el día 25 de julio de 1996, Fanny Ramírez Sánchez (fols. 3 a 15 c.

ppal).

P r e t e n s i o n e s: 1º El DEPARTAMENTO DE RISARALDA es administrativamente responsable de los perjuicios causados a la demandante con motivo de la muerte del señor EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ ocurrida dentro del marco de las circunstancias de que da cuenta el presente proceso.. 2º Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena al DEPARAMENTO DE RISARALDA a pagar a favor de la actora los

perjuicios percibidos, así: PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS Los presume la jurisprudencia nacional para los hermanos, en general los reconoce para quienes demuestren ser damnificados. Se debe por este concepto a la actora o a quien o quienes sus derechos representen en el momento del fallo, el equivalente en pesos colombiano a quinientos (500) gramos de oro fino al precio que se encuentre el metal para la fecha de la ejecutoria de la sentencia de conformidad con la certificación que para el efecto expida el Banco de la República. INTERESES. Una vez liquidadas las condenas, las sumas fijadas causarán intereses comerciales corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia correspondiente, de allí en adelante serán moratorios. 3º Al fallo se le debe dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.” (fol. 4 c. ppal).

H e c h o s: “1º. Por orden del 3 de mayo de 1996 emitida por la Dirección del Resguardo de Rentas del Departamento de Risaralda fueron comisionados para la labor de visita de establecimientos públicos

(revisión de licores y cigarrillos de contrabando) los siguientes servidores públicos a) Pedro Nel Toro Arias, Guarda de rentas, conductor. b) Luis Evelio Orrego López, Guarda de rentas c) Carlos Enrique rivera, Guarda de rentas, comandante de patrulla d) Eduardo Ramírez Sánchez, Guarda de Rentas 2º. Como es de conocimiento general, los establecimientos de comercio (bares, cantinas, discotecas, etc) que expeden (sic) licores, normalmente desarrollan actividades en horas nocturnas, siendo en esos momentos cuando se debe realizar la supervisión, por sus efectos prácticos. Su horario se extendía hasta las dos de la (2 P. M) mañana del día siguiente. 3º. Así las cosas, el día cuatro de mayo de 1996, el conductor del Resguardo de Rentas de la Gobernación, recogió al señor Luis Evelio Orrego López más o menos a las 9 P. M., luego al señor Carlos Enrique Rivera, y por último, al señor Carlos Enrique Rivera, y por último, al señor Eduardo Ramírez Sánchez, a cada uno de ellos en su residencia. Se desplazaban, debidamente uniformados, en el vehículo oficial, Toyota, de placas OV056, de propiedad del Departamento de Risaralda, asignado a la Dirección del Resguardo de Rentas Departamentales. 4º. La comisión de servicios inició su labor por el barrio Cuba de Pereira, posteriormente pasaron a Morelia, luego a Altagracia, y por último a Arabia. La labor se realizó de manera normal y la terminaron, sin ninguna novedad más o menos a las doce y treinta de la noche, en el

sector de Arabia. 5º. Las relaciones entre los miembros de la comisión eran buenas, salvo por la agresividad manifiesta del señor Luis Evelio Orrego, quien desde días y momentos anteriores a la comisión, se había ensañado en contra del señor Eduardo Ramírez amenazándolo e injuriándolo. 6º. De regreso a la ciudad de Pereira, el guarda de rentas Luis Evelio Orrego continuó sus injurias y amenazas en contra de Eduardo Ramírez, con frases como ésta: ‘Yo soy un matón de la Nubia en Marsella’, ‘Yo soy muy macho y tengo muy buena puntería’ dirigiéndose a Eduardo, etc, razón por la cual, y para evitar mayores problemas, el segundo de los mencionados decidió abandonar el vehículo, para lo cual suplicó al conductor detuviera la marcha del automotor. 7º. Una vez el señor Eduardo Ramírez descendió a la carretera, el señor Luis Evelio Orrego, abrió la puerta que le correspondía, desenfundó una arma de fuego, revólver calibre 22, de su propiedad, sin salvoconducto, y sin mediar palabra, desde una distancia de metro y medio, aproximadamente, disparó en cuatro ocasiones contra la humanidad del primero, directamente a su rostro. 8º. Se aclara que para la fecha de los hechos la víctima (q. e. p. d.) se encontraba con su mano derecha enyesada, desarmado, y, al igual que los demás guardas, sobrio y cumpliendo funciones administrativas. 9º. Acto seguido, el homicida apuntó con su arma al pecho del señor Carlos Enrique Rivera, comandante de patrulla, por haberlo requerido

por la ejecución del hecho, para, posterior y tranquilamente abandonar el lugar, ante la pasiva mirada de los testigos. La víctima todavía vivía y suplicaba se le trasladara de inmediato a un centro clínico. 10º. La víctima de inmediato fue trasladada por sus otros dos compañeros a un centro clínico en Pereira, para fallecer el día domingo cinco de mayo de 1996, siendo más o menos las 4:20 de la tarde, en las instalaciones del Hospital Universitario San Jorge de Pereira; el formato de las diligencias de levantamiento de cadáver, reza: ‘herida de forma irregular de 0.8 x 0.6 cm bordes irregulares, con canal de abrasión en su extremo proximal de 1.5 cms, localizado en el tercio superior región preauricular izquierda. NOTA: Presenta férula que cubre la totalidad del brazo izquierdo (sic) que se desprendió sin dificultad a la manipulación’. 11º. La Administración Departamental, concretamente los señores Héctor Hernández (Jefe del Resguardo de Rentas) y Jaime Robledo Toro (Director) tenían conocimiento previo acerca de la peligrosidad del guarda de rentas Luis Evelio Orrego; días antes sus superiores se vieron en la necesidad de decomisarle el arma de dotación por el peligro que representaba; sabían así mismo, que éste portaba una arma de fuego de su propiedad y sin salvoconducto; estaban enterados de las amenazas, previas al homicidio, que éste había proferido a la víctima; por su parte, el señor Carlos Enrique Rivera, en su condición de Comandante de

patrulla se abstuvo de tomar medidas precautelativas para evitar la muerte anunciada, a pesar de todo lo anterior el agente continuaba ejercitando funciones oficiales. 12º. Días antes, el señor Luis Evelio Orrego desafió con su revólver a un compañero de trabajo y le dio un puñetazo en pleno rostro, amenazándolo de muerte, situación que fue conocida por sus superiores; posteriormente amenazó con su arma de fuego a un vigilante, sin motivo valedero alguno, lo que motivó el decomiso de su arma de dotación por parte de los superiores, sin embargo el agente continuaba ejercitando funciones oficiales. 13º. En las horas previas a la ocurrencia del homicidio el señor Luis Evelio Orrego blandía la navaja que siempre lo acompañaba y manifestaba: ‘Esto está bueno para revolverlo en una barriga’, portaba además un arma de fuego, actividad catalogada como peligrosa y sometida a un régimen de responsabilidad objetiva, y sin embargo el agente, inexplicablemente, fue enviado en comisión de servicios poniendo en peligro la vida de sus compañeros de trabajo, como realmente ocurrió). 14º. La peligrosidad del servidor público, de la cual tenía pleno conocimiento la Administración Departamental, fue confirmada posteriormente con la negativa a prestar ayuda posterior a la víctima, la amenaza a sus compañeros cuando lo requirieron por el hecho, la posterior y espectacular captura que se produjo por parte de las autoridades de Palmira Valle ante la fuga del implicado, y por la presunta intimidación de que han sido víctimas los testigos que presenciaron el hecho para que declaren en sentido contrario en la investigación penal,

tema que aún está por aclarar. 15º. La mala elección del servidor público oficial, y la ostensible falta de vigilancia de sus actuaciones, la falta de correctivos oportunos y las graves omisiones en que incurrieron los superiores jerárquicos del agresor, configuran la falla del servicio y el consecuente daño antijurídico causado a los actores. 16º. Con motivo de la muerte del señor EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ se abrió investigación penal por parte de la Unidad de Fiscalía veinticuatro Seccional Pereira, sindicado detenido Luis Evelio Orrego López, radicado al Nº 01-1085, donde aparecen (sic) declaración bajo la gravedad del juramento que respalda los hechos anteriormente narrados. 17º. Comparece al proceso en su condición de parienta y directamente damnificada, la hermana del occiso, señora FANNY RAMÍREZ SÁNCHEZ. 18º. La muerte violenta del señor EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ causó en su hermana perjuicios de morales subjetivos que deberán ser reparados patrimonialmente, como reiteradamente lo ha señalado el honorable Consejo de Estado en múltiples jurisprudencias” (fols. 6 a 10 c. ppal).

2. SEGUNDA DEMANDA: La presentaron el día 28 de agosto de 1996, Aurora Inés Gallo Henao, en su nombre y en el de su hija menor María Alejandra Ramírez Gallo; José Artemo, María del Carmen, Edilma, Martha Lucía, Jorge Alberto, Rosalía, Roberto Emilio,

Noemí, Hernando y Jaime Ramírez Sánchez, (fols. 29 a 43 c. 1). Como pretensiones, solicitaron la declaratoria de responsabilidad del demandado por la muerte de Eduardo Ramírez Sánchez y la condena a indemnizarles, de una parte, los perjuicios morales, a 1000 gramos de oro para la esposa y la hija del fallecido, y a 500 gramos de oro para los hermanos de éste y, de otra, los perjuicios materiales a favor de la esposa y de la hija por la supresión de la ayuda económica. Los hechos son similares a los de la otra demanda; excepto los siguientes: “4º. Por disposición que regula el ejercicio de las funciones de los guardas de rentas, se sabe que éstos deben llevar arma de dotación oficial, facilitadas por la Dirección del Resguardo. 5º. El día 3 en cita, los referenciados guardas salieron a cumplir la misión encomendada, portando arma de fuego únicamente Luis Evelio Orrego López, a quien se le autorizó llevar consigo un revólver calibre 22, al parecer de su propiedad, porque las de dotación oficial no fue posible suministrarlas en razón al vencimiento de los salvoconductos en esos momentos. (…) 9º. De la personalidad del incriminado, podemos decir que es sujeto mayor de 60 años, carácter irascible, amigo de hacer ostentación de ciertos antecedentes como matón de pueblo y por su comportamiento agresivo, días antes de los hechos que venimos comentando amenazó a otro guarda de rentas, la Dirección del organismo optó por prohibirle el porte de arma oficial, pero para extrañeza nuestra, era el único que

llevaba consigo un arma de fuego, con pleno conocimiento y autorización de sus superiores, por necesitarse un instrumento de esta clase para el cumplimiento de las funciones a ejecutar ese citado tres de mayo. 11º. Sin lugar a dudas, los trágicos acontecimientos constituyen falla del servicio imputable a la Administración Departamental por tratarse de unos hechos ocurridos en actos propios del servicio, por causa y razón del mismo, pues tanto víctima como victimario cumplían funciones inherentes a las actividades oficiales que ejecutaban en esos luctuosos momentos. 12º. En efecto, resulta incontrovertible la falla del servicio planteada porque el daño ocasionado a los demandantes, nació al mundo jurídico en virtud y causa de una actividad que cumplían víctima y agresor, desapareciendo todo rastro que indique una falta personal por parte del agente oficial. A lo anterior, debemos agregarle la relevante circunstancia de haberse cometido el hecho criminoso con arma de fuego carente del permiso para portarla por parte de Luis Evelio Orrego López, pero que por las necesidades del propio servicio le fue autorizada llevarla consigo, dada la caducidad de los salvoconductos expedidos para las armas oficiales, y esto nos induce a considerar cómo la Dirección del Resguardo de Rentas Departamentales, si por un lado había prohibido al mismo sindicado el porte de armas de la entidad por ser un elemento peligroso, cómo ese día fatal, fue la única persona que contó con la tácita autorización para mantener un instrumento que engendra peligro para la comunidad mal estar en manos de un desadaptado que se vanagloriaba de su beligerancia.

13º. Adquirió esa arma, considerada para los efectos jurídicos pretendidos como nexo instrumental, el carácter oficial, y en este orden de ideas se afianza aún más la responsabilidad de la Administración frente al hecho dañoso generador de la presente acción” (fols. 32 a 38 c. 1).

B. TRÁMITE PROCESAL

1. La demanda de FANNY RAMÍREZ se admitió el 5 de agosto de 1996; se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y al Gobernador del Departamento de Risaralda, diligencias que se surtieron en los días 8 de agosto y 24 de septiembre siguientes (fols. 17 a 20 c. ppal).

AL CONTESTAR LA DEMANDA, el Departamento de Risaralda, en escrito del 7 de octubre de 1996, se opuso a las pretensiones; manifestó que no le constan la mayoría de los hechos y que del 1 al 15 de mayo de 1996 el Director del Resguardo fijó como horarios para revisar establecimientos públicos “8:00 a.m. a 18:00 horas; de 14:00 horas a 24:00 horas y el horario normal“. Propuso como excepción la falta de configuración de la falla del servicio porque la labor de los guardas culminó a las 12:00 de la noche del 3 de mayo de 1996; el hecho demandado sucedió por fuera del lugar de servicio (Pereira) y el arma no era de dotación oficial, pues desde el 20 de abril de 1996 no se les entregaba armas a los funcionarios del Resguardo. En el mismo escrito, llamó en garantía a Luis Evelio

Orrego López, para la época de los hechos guarda de rentas de la Dirección del Resguardo de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental, vinculado mediante decreto 790 de 7 de diciembre de 1982 (fols. 26 a 34 c. 1). El Tribunal admitió el llamamiento, en auto de 31 de octubre de 1996, de Luis Evelio Orrego López, a quien se notificó el 16 de enero de 1997, y en el traslado que se le concedió para actuar no hizo manifestación (fols. 38 a 42 c. ppal). Por auto de 2 de abril de 1997, se abrió el proceso a pruebas, y el 15 de julio siguiente se corrió traslado a las partes para alegar (fols. 43 y 47 c. ppal). .El Ministerio Público solicitó la denegatoria de las pretensiones, por considerar que Orrego López obró en forma dolosa, conducta que no le es imputable a la Administración por tratarse de una falla personal del guarda, quien fuera del servicio, por motivos baladíes y con arma de uso personal, atacó injustamente a Ramírez Sánchez (fols. 48 a 51 c. ppal). La parte demandante insistió en la falla del servicio; adujo que los guardas estaban uniformados, en ejercicio de funciones y a bordo de vehículo oficial, y que no hay duda que el homicida fue ORREGO LÓPEZ, servidor público del Departamento de Risaralda. Según testimonio de Pedro Nel Toro, conductor del vehículo oficial, el comandante de la patrulla cambió la ruta, y para el momento del hecho no habían culminado las labores pues se dirigían a revisar los

establecimientos en la vereda Alta Gracia. Agregó que existían antecedentes de la peligrosidad del homicida, como se desprende de los testimonios de Toro Arias y Rivera Vargas, quienes además le aconsejaban a ORREGO LÓPEZ que no portaba revólver sin salvoconducto; y también se demostró el daño moral sufrido por la demandante (fols. 52 a 57 c. ppal). Y la demandada también reiteró que el hecho sucedió fuera del servicio y obedeció a conducta personal del guarda ORREGO LÓPEZ quien usó un arma personal, “lo que significa que hay inexistencia de vínculo instrumental eficiente para la causación del daño, como quiera que tal instrumentalidad no puede predicarse también del vehículo en el que se transportaban, pues éste no fue la causa eficiente del daño, y antes bien fue utilizado para un acto no relacionado con el servicio” (fols. 58 a 66 c. ppal). Ante petición del Procurador Delegado, el Tribunal en auto de 15 de agosto de 1997 decretó la acumulación de los procesos 3316 (Demandante: Fanny Ramírez Sánchez) y 3382 (Demandante: Aurora Inés Gallo Henao), ordenó continuar su tramitación en forma conjunta y suspender el más adelantado hasta tanto el otro se encuentre en el mismo estado (fols. 67 y 69 c. ppal).

2. La demanda de AURORA INÉS GALLO se admitió el 18 de septiembre de 1996; se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y al gobernador del Departamento de Risaralda, lo cual se realizó el 19 de septiembre y 6 de

noviembre de 1996 (fols. 45, 46 y 49 c. 1). El Departamento de Risaralda contestó la demanda el 20 de noviembre siguiente, en forma similar a como lo hizo frente a la otra; se opuso a las pretensiones; adujo que la comisión de los guardas del resguardo empezó a las 14:00 horas y debía terminar a las 24:00 horas, como consta en la programación, y que en el caso, terminó a las 23:00 horas; la Dirección del Resguardo de Rentas Departamentales se regula por el decreto 0877 de 6 de septiembre de 1994 “Por el cual se adopta el reglamento interno de uso, manejo y conservación de vehículos y armas de dotación oficial del Resguardo de Rentas del Departamento” el cual señala que ‘el arma de dotación oficial sólo podrá ser portada por el funcionario del Resguardo a quien se le haya asignado’ (art. 2, num. 4); en los operativos, no siempre se portan armas, y cuando son nocturnos, los funcionarios comisionados deben cumplir sus funciones sin arma de dotación oficial; a ORREGO LÓPEZ no se le asignó arma oficial ni se le autorizó para portar un revólver calibre 22, al parecer de su propiedad. Agregó que las demás imputaciones son conjeturas y conclusiones infundadas de la demandante.

Propuso como excepciones: ) La falta personal del agente, porque el daño no lo produjo la Administración, sino el disparo que hizo Luis Evelio Orrego López, luego de terminarse la comisión y con arma no oficial; por lo mismo no existe vínculo entre el daño y el hecho culposo que pueda imputarse a la Administración; y ) la

falta de configuración de la falla o falta del servicio en relación con el departamento de Risaralda, por lo ya argumentado.

Y llamó en garantía: A La Previsora S. A., respecto de la póliza Nº RC-289775 expedida por esa Compañía, sobre responsabilidad civil extracontractual, con vigencia entre el 01-01-06 y el 21-12-96 con un amparo de $300’000.000,oo y al señor Luis Evelio Orrego López, porque su conducta se puede constituir en gravemente culposa, según el artículo 63 del Código Civil (fols. 52 a 68 c. 1).

El Tribunal admitió el llamamiento en garantía, el 6 de diciembre de 1996 que formuló el Departamento de Risaralda respecto de LA PREVISORA S. A. (fol. 87 c. 1).

Aquella ASEGURADORA adujo: Sobre la demanda, que según la programación del 1 al 15 de mayo de 1996, las labores comenzaban a las 2 de la tarde y terminaban a las 12 de la noche; ese día la comisión terminó a las 11.00 p. m. y los hechos sucedieron a las 2:00 a. m. del día siguiente; a ninguno de los funcionarios se les asignó ni se les autorizó arma de fuego, porque los salvoconductos estaban vencidos y en las comisiones nocturnas no se llevan armas, la portada por ORREGO LÓPEZ era de su propiedad y no recibió instrucción verbal o escrita para utilizarla en la comisión, tampoco conocían de la tenencia de esa arma; entonces, ni la víctima ni su agresor obraban como

funcionarios en ejercicio de funciones, se presentó una falta personal de un agente, que obró con dolo. Y admitió, sobre el llamamiento, los dos hechos y propuso como excepciones: ) inoperancia de los amparos previstos en la póliza al estar excluido el hecho que llevó al fallecimiento del señor Eduardo Ramírez Sánchez, porque el daño fue producto de una actuación personal de un funcionario; ) límite al valor asegurado, previa deducción de los pagos efectuados con cargo a la póliza 289775 (fols. 97 a 107 c. 1). Y el A Quo admitió el llamamiento de Luis Evelio Orrego López, el 21 de marzo de 1997, persona que notificada, no presentó ningún escrito (fols. 125 a 128 c. 1). Luego, el 24 de septiembre, el proceso se abrió a pruebas y se llevó a cabo audiencia de conciliación , el 28 de octubre de 1997, sin ningún éxito; enseguida, el 28 de enero de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar (fols. 131 a 138 c. 1). Los demandantes reiteraron que los guardas de rentas cumplían funciones propias del servicio, y por lo tanto la relación de causalidad del daño con el servicio sí tiene estrecha conexidad. Agregaron que la Dirección de Rentas fue imprudente al autorizar la revisión de negocios sin que el personal tuviese armas, y al permitir que uno de los guardas llevara arma particular, autorizándole tácitamente al mismo incriminado de prestar seguridad en esa labor oficial. Concluyó que por asimilarse el cuerpo de guardas al régimen militar, la

inobservancia de las disposiciones por quienes tienen bajo su mando el personal, constituye falla del servicio (fols. 139 y 72 a 76 -sicc. 1). El Departamento de Risaralda reiteró la inexistencia de falla imputable, por las razones que expuso el alegato de conclusión en el otro proceso (fols. 139 a 152 c. 1). Y el llamado en garantía, “La Previsora S. A.”, acotó que según la indagatoria de ORREGO LÓPEZ, después de las revisiones en el Corregimiento Arabia, los guardas se dedicaron a ingerir licor, él perdió la conciencia y la recobró tres días después en la casa de una hermana; y que esa noche llevaba consigo para defensa personal un revólver sin salvoconducto que había comprado días antes. Entonces, es incuestionable que los hechos se presentaron por fuera del servicio, porque la comisión había terminado a las 11:00 p. m., y la conducta dolosa asumida por ORREGO LÓPEZ no podía ser frenada por el Departamento de Risaralda, pues tuvo su raíz en la misma estructura personal (inteligencia y voluntad) de quien la asumió, lo que prueba la conducta personal del agente (fols. 153-156 c 1).

C. SENTENCIA APELADA: Negó las pretensiones procesales y declaró probada la excepción de falta personal del agente, porque el hecho dañoso sucedió como consecuencia de una conducta personal del guarda de rentas, Luis Evelio Orrego López, pues se demostró que el horario de labores terminó a las doce de la noche del 3 de mayo

de 1996 y que los hechos demandados acontecieron a las dos de la madrugada del día siguiente, que los funcionarios consumían bebidas embriagantes, y el arma utilizada era propiedad del homicida. Al aplicar el test de conexidad, todas las respuestas son negativas, indicativo de falta personal del agente que produjo el daño (fols. 71 a 80 c. ppal).

D. RECURSO DE APELACIÓN Y TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA:

1. El fallo de primera instancia lo apeló sólo uno de los demandantes, señora Fanny Ramírez, quien considera que el mismo desconoce jurisprudencia del Consejo de Estado, la inferioridad de la víctima, las actividades peligrosas y la inversión de la carga de la prueba, porque un servidor público uniformado, casi lisiado, custodiado por sus superiores y a bordo de un vehículo oficial, fue asesinado sin que sus compañeros hicieran algo para impedirlo; se basó en un oficio que emitió la entidad demandada “olvidando que los documentos aportados por una de las partes sólo puede ser tenido en cuenta en lo que les resulte desfavorable”; dio valor de plena prueba a testimonio recibido al empleado que no fue llamado en garantía. Aseguró que la jornada no terminaba a las 12 p. m., porque en Pereira los negocios laboran hasta las 2:00 a. m., y por tanto, la lesión advino en horas de servicio. Agregó que frente al artículo 90 de la Constitución Política, sólo se exige que el daño sea causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, en sentido jurídico y no en el físico (fols. 82 a 86 c. ppal).

2. El 5 de febrero de 1999 se admitió el recurso y el día 25 siguiente ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fols. 109 y 111 c. ppal). En la oportunidad legal: El demandado consideró que se probó que el hecho acusado acaeció por falta personal del guarda de rentas Evelio Orrego quien, como los demás, ejercía actividades personales, particulares y ajenas al servici