CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1997-03585-01(15395)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES

DE LA FUERZA PÚBLICA / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / DAÑO A MIEMBROS DE LAS

FUERZAS MILITARES / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y

SOLDADO CONSCRIPTO / LESIONES AL SOLDADO VOLUNTARIO /

RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / INEXISTENCIA DE LA

FALLA DEL SERVICIO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN

[P]ese a que no exista una certificación sobre la condición del [soldado], de la confrontación de la normatividad imperante entonces con la prueba aportada al proceso, la Sala deduce que no se trataba de un conscripto, sino de un soldado voluntario, que fue dado de alta por el Comandante de la zona el 19 de julio de 1994. [C]omo se destacó […], no opera frente a este tipo de soldados el régimen objetivo, por lo que debió probarse la falla del servicio, aspecto que como se dijo, por sustracción de materia no pudo analizarse, teniendo en cuenta que ni siquiera se demostró la actuación o la omisión que se le imputó al Ejército Nacional por parte de los demandantes.

TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO AL SOLDADO VOLUNTARIO / LESIONES AL SOLDADO

VOLUNTARIO / LESIONES POR TRATAMIENTO MÉDICO / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA De las […] pruebas se deduce que el soldado […] presentó una afección o lesión en su rodilla izquierda, pero ninguno de [los] documentos médicos informa que se le haya practicado una infiltración en esa extremidad. Debe recordarse que el artículo 90 de la Constitución Política impone al Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos “que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. [S]e tiene que para derivar la responsabilidad del Estado se requiere que la víctima no esté obligada a soportar el daño y que éste sea imputable a la entidad estatal demandada, porque en la producción del hecho intervino la Administración, bien a través de una acción o de una omisión. [S]egún la ley, quien dentro de un proceso judicial hace una afirmación sobre un hecho determinado, debe probarla (artículo 177 Código de Procedimiento Civil).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / CONTENIDO

DE LA DEMANDA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / DEBER QUE

TIENE EL ESTADO CON LOS SOLDADOS / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO

CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO

VOLUNTARIO / NORMATIVIDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / NORMATIVIDAD DEL SOLDADO VOLUNTARIO En la demanda igualmente se afirmó que según jurisprudencia del Consejo de Estado los miembros del Ejército al prestar su servicio militar deben salir en las mismas o mejores condiciones de salud con las que ingresaron. [L]a Sala ha reiterado que la imputación del daño ocasionado a los soldados vinculados al Ejército Nacional se valora en forma diferente, según se trate de soldado voluntario (quien se incorpora voluntariamente a aquel a prestar servicio militar) o de conscripto (quien es reclutado por el Estado para prestar el servicio militar).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de daños sufridos por integrantes de la fuerza pública, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1990, rad. 10033, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; y sentencia del 20 de febrero de 1997, rad. 11756, C. P. Jesús María Carrillo

Ballesteros.

AUSENCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA

HISTORIA CLÍNICA / LESIONES POR TRATAMIENTO MÉDICO / FALLA DEL

SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / FALTA DE PRUEBA DEL DAÑO / INFORME ADMINISTRATIVO

DE LESIONES AL SOLDADO / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE

[N]o se aportó ni se hizo allegar la historia clínica del soldado [víctima], en la cual constara la fecha en la que le fue aplicada la droga, la cantidad que le fue suministrada, la forma en que tal evento ocurrió y las demás circunstancias que sirvieran como punto de partida o determinaran la existencia de la alegada falla del servicio médico. Tampoco existe prueba de la supuesta consecuencia generada a partir de [la] infiltración, pues a decir de los demandantes, luego de habérsele realizado aquella, el estado de salud del soldado [afectado] se agravó. Para ello era necesario, al menos, tener como referente las anotaciones que se hubiesen hecho en la historia clínica del paciente con anterioridad y con posterioridad a la infiltración.

SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO / NORMATIVIDAD DEL SOLDADO

VOLUNTARIO / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS

VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / ENFERMEDAD ADQUIRIDA

DURANTE EL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO / CÓDIGO DE JUSTICIA

PENAL MILITAR / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO VOLUNTARIO / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES Mediante la ley 131 de 1985 "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario", se estableció que podrían prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al

respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él (artículo 2°), personas que quedarían sujetas al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas […] para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esa ley (artículo 3°) y que devengarían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario […]. Dicha ley fue reglamentada mediante decreto 370 de febrero 6 de 1991.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 2 / LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 370 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03585-01(15395)

Actor: JULIO CÉSAR MICOLTA BRAVO Y OTROS Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia de 19 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECECEDENTES Mediante demanda presentada el 25 de febrero de 1997, los actores, en

ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara a la Nación (Ministerio de Defensa) responsable por los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados a Julio César Micolta Bravo, Juana Bautista Bravo Cuero, July Andrea Micolta Bravo, José Armando Micolta Bravo, Juan Carlos Micolta Bravo, Jonatan Micolta Bravo, Oscar Eduardo Micolta Bravo y Luz Dary Micolta Bravo, por la indebida prestación de servicios médicos prestados al soldado Julio César Micolta Bravo por parte del Departamento de Sanidad del Batallón de San Mateo de Pereira, en hechos ocurridos el 1º de mayo de 1995. Se solicitaron como indemnizaciones: a) Por perjuicios morales, 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; b) Por perjuicio fisiológico $80’000.000 o en su defecto 4.000 gramos de oro a favor de Julio César Micolta Bravo y, c) Los perjuicios materiales ocasionados a este último como consecuencia de la merma de la capacidad laboral que se pruebe. En apoyo de sus pretensiones, señalaron que se configuró una falla en la prestación del servicio médico imputable a la demandada, como quiera que desde los primeros días de marzo de 1995 el soldado Julio César Micolta Bravo comenzó a tener dolores en su rodilla izquierda que le impedían continuar con las prácticas atléticas a las que se dedicaba continuamente y habiéndose presentado ante el oficial de sanidad del Batallón lo trató con calmantes y pomadas. Se agregó:

“(…) pero como el dolor aumentaba y persistía decidió practicarle una infiltración en la rodilla izquierda en su parte interna, no consiguiendo sanarlo sino por el contrario acrecentarlo más, es decir en lugar de mejorar su condición ésta empeoró hasta su estado actual; dada su situación procedieron a remitirlo al Dispensario Central de Armenia en donde fue valorado y se determinó su traslado inmediato al Hospital Militar Central de Santafé de Bogotá –hoy Instituto de Salud para las Fuerzas Militares-, el cual al examinarlo observó ruptura de menisco al parecer por la droga inyectada denominada ‘Kenacort’ y su posterior entrenamiento, ordenando practicar una artroscopia y una remodelación del menisco izquierdo, con sesiones de fisioterapia para recuperar el volumen del músculo y coger fuerza en su rodilla izquierda, terapias que fueron infructuosas porque el mal ya estaba hecho, pues en su concepto determinaron: ‘Incapacidad funcional moderada para realizar actividad de trote, carrera y salto, pp, afectado por ser deportista’ (…) Pero no siendo suficiente el daño causado el soldado Julio César Micolta Bravo siguió prestando su servicio militar realizando labores de entrenamiento, patrullaje en retenes, prestar guardia y otros, actividades que lógicamente empeoraron su pésimo estado de salud”. Por último consideró que en su condición de soldado, Julio César Micolta debió haber salido del Ejército Nacional “en las mismas o mejores condiciones de salud” con las que ingresó (folios 31 a 45 cuaderno 1).

2. La demanda se admitió el 12 de marzo de 1997 (folio 47 cuaderno 1). En la contestación, el Ejército Nacional puso de presente que deben probarse las aseveraciones hechas en la demanda, que calificó de vagas e infundadas, situación frente a la cual no cabe responsabilidad a la demandada, por lo que se opuso a las pretensiones de los demandantes (folios 56 a 59 cuaderno 1).

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 16 de diciembre de 1997 se corrió traslado a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para conceptuar (folios 61, 65 y 68 cuaderno

1). Únicamente alegó el apoderado del Ejército Nacional, quien consideró que los demandantes no probaron las imputaciones, y ante la absoluta carencia de pruebas para determinar una responsabilidad extracontractual, solicitó negar lo pretendido (folios 69 a 73 cuaderno 1). Luego el Tribunal, de oficio, ordenó solicitar al Instituto de Medicina Legal la práctica de un dictamen pericial para que, con base en el examen del Acta de Junta Médica Nº 2532 y el informe del servicio de fisioterapia, se indicara si la ruptura del menisco fue producida por la infiltración con la droga denominada ‘Kenacort’ o si se debe o puede deberse a otras causas (folio 75 cuaderno 1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para negar las pretensiones, el Tribunal consideró que la parte actora no demostró que el daño sufrido por Julio César Micolta provenga de la falla en el

servicio médico y, que por el contrario, existe documentación indicativa que la lesión se produjo en accidente sufrido en un entrenamiento como lo demuestran el Acta de Junta Médica Laboral, en la que se registró como antecedente el informe administrativo por lesiones Nº 002 del 1 de febrero de 1996, y el reporte del servicio de fisioterapia, que al resumir la historia clínica se anotó que el paciente presentó lesión meniscal durante entrenamiento físico; que además el dictamen de medicina legal concluyó que con los elementos aportados se establece que la ruptura del menisco se debió a trauma de rodilla. Agregó el a quo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el régimen de la presunción de la falla del servicio médico no se exime a la parte actora del deber de probar que se ha producido un daño y que hay una relación de causalidad entre éste y la falla (folios 76 a 81 cuaderno 1). Recurso de apelación El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto de 6 de agosto de 1998 (folios 82 y 85 cuaderno 1). Dentro del término para sustentar refirió lo que en su criterio representa la organización de las Fuerzas Armadas, reiteró las imputaciones hechas en la demanda, transcribió jurisprudencia del Consejo de Estado sobre falla del servicio presunta, sobre la responsabilidad objetiva de los estamentos militares de regresar a los soldados, al retiro del servicio, en las mismas condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio, y por último señaló que con el informativo administrativo Nº 002 de 1 de febrero de 1996 y con el acta de la Junta Médica

2532 de 26 de junio de 1996 se deduce que la lesión fue atendida tardíamente (folios 91 a 109). TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 11 de diciembre de 1998 se admitió el recurso y el 12 de febrero de 1999 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 117 y 119 cuaderno 1). Los demandantes solicitaron que se aplique el principio iura novit curia para declarar la responsabilidad por el régimen objetivo, como quiera que la demandada no controvirtió la imputación hecha en la demanda (folios 120 a 124 cuaderno 1). La demandada aduce que no tuvo injerencia en los hechos imputados, porque siendo carga del demandante probar sus aseveraciones, en el expediente no hay prueba de las imputaciones hechas en la demanda (folios 126 a 130 cuaderno 1). El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, pues con los documentos aportados al expediente se demostró que el soldado Micolta Bravo recibió atención médica desde el momento en que informó a sus superiores del dolor y hasta el mes de junio de 1996 cuando terminó el proceso de rehabilitación en el Batallón. Que en relación con la supuesta infiltración con ‘Kenacort’ que a juicio del demandante fue la causa eficiente de la lesión sufrida, no obra siquiera prueba sumaria que permita establecer que se haya utilizado tal medicamento y, por el contrario, con el dictamen médico legal se determinó como “… única relación de causalidad de la lesión meniscal un

trauma de rodilla que requirió remodelación, que deja secuelas ya descritas…”. Que aún recurriendo al régimen objetivo, el demandante debe probar la relación de causa a efecto entre el daño y la actuación de la administración, carga que no se cumplió en el caso pues no existe prueba que el daño causado a Micolta Bravo se debió a alguna actuación u omisión del demandado (folios 132 a 137 cuaderno 1).

II. CONSIDERACIONES Se pretende la declaratoria de responsabilidad del Ejército Nacional, de un lado, por las secuelas causadas al soldado Julio César Micolta Bravo, por la indebida prestación de servicios médicos por parte del Departamento de Sanidad del Batallón de San Mateo de Pereira, en hechos ocurridos el 1º de mayo de 1995, al habérsele practicado una infiltración con el medicamento ‘Kenacort’.

Y de otro lado, porque en la condición anotada, Micolta Bravo debió egresar del Ejército Nacional en las mismas condiciones de salud que tenía a su ingreso. El Ejército Nacional manifestó que las imputaciones hechas en su contra no tienen respaldo probatorio, al no haberse determinado que la lesión fuese producto de alguna actuación de la Administración. El Tribunal no encontró elementos probatorios para considerar que el daño se debió a la omisión del Ejército Nacional, pues las pruebas determinan que la lesión se produjo por la práctica deportiva que hizo el soldado en un entrenamiento y no como consecuencia del tratamiento suministrado por el Ejército, y que particularmente no se probó que se le hubiese hecho infiltración con Kenacort y que ello fuese la causa de la lesión y de la consecuente

incapacidad laboral. En el recurso, los demandantes solicitaron que se declare la responsabilidad bajo el régimen objetivo. EL CASO CONCRETO Con fundamento en el material probatorio obrante en el proceso, se determina lo siguiente:

1. Que el señor Julio César Micolta Bravo practicaba atletismo, lo cual quedó demostrado con los siguientes documentos: - Certificación expedida por el Director de la la Liga de Atletismo de Antioquia, según la cual aquél participó como atleta en el Torneo nacional interclubes juvenil y mayores realizado en Medellín del 25 al 27 de septiembre de 1992 (folio 14 cuaderno 1). - Certificación expedida el 12 de septiembre de 1994 por el Secretario Ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes de Palmira, en la que se hace constar que Julio César Micolta Bravo es deportista activo y desatacado en la disciplina de atletismo (folio 16 cuaderno 1). - Certificación expedida el 12 de septiembre de 1994 por la Secretaria Ejecutiva de la Liga Vallecaucana de Atletismo, en igual sentido (folio 17 cuaderno 1).

2. Que el señor Julio César Micolta Bravo prestó el servicio militar Según orden de servicios Nº 134 del Comando del Batallón de ASPC Nº 8

Cacique Calarcá de Armenia, el 19 de julio de 1994 fue dado de alta (ingreso) en calidad de soldado el señor Julio César Micolta Bravo (folios 19 a 24 cuaderno 2). Aunque no existe una certificación sobre la fecha de su traslado al Batallón de Artillería Nº 8 San Mateo de Pereira, algunos documentos obrantes en el

expediente indican que respecto de Micolta Bravo, allí se adelantó el informe administrativo Nº 2 por lesiones (folios 27 a 29 cuaderno 2).

3. Que no se demostró el hecho por el cual se imputa al demandado la lesión y posterior pérdida de la capacidad laboral de Julio César Micolta Bravo En primer lugar, debe decirse que los demandantes no probaron que el Oficial de Sanidad o algún otro funcionario del Batallón San Mateo de Pereira le hubiese realizado a Julio César Micolta Bravo una o varias infiltraciones1 con la droga ‘Kenacort’, hecho éste que constituye el eje central de la imputación contra el Ejército Nacional.

En efecto, no se aportó ni se hizo allegar la historia clínica del soldado Micolta Bravo, en la cual constara la fecha en la que le fue aplicada la droga, la cantidad que le fue suministrada, la forma en que tal evento ocurrió y los demás circunstancias que sirvieran como punto de partida o determinaran la existencia de la alegada falla del servicio médico. Tampoco existe prueba de la supuesta consecuencia generada a partir de esa infiltración, pues a decir de los demandantes, luego de habérsele realizado aquella, el estado de salud del soldado Micolta se agravó. Para ello era necesario, al menos, tener como referente las anotaciones que se hubiesen hecho en la historia clínica del paciente con anterioridad y con posterioridad a la infiltración. 1 Según el Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición: “Infiltrar: (…) 3. tr. Med. Inyectar un medicamento antiinflamatorio en una articulación lesionada o

en un músculo doloroso”. Mucho menos está determinado, como se aseguró en la demanda, que los especialistas del Hospital Militar Central hayan valorado e intervenido a Julio César Micolta y que hubiesen determinado que la agravación de su lesión se debió a la práctica de la referida infiltración, pues la Jefe de la Sección de Bioestadística de esa institución, mediante oficio 007860 de 16 de diciembre de 1997 informó al Tribunal: “Que no se encontró registro alguno del soldado JULIO CESAR MICOLTA BRAVO de la posible atención prestada al señor por usted relacionado (…)” (folio 37 cuaderno 2). Como lo advirtiera la entidad demandada, la Sala pone de presente que las acusaciones planteadas en la demanda están totalmente carentes de prueba, pues lo único que puede deducirse (porque tampoco se probó directa y fehacientemente) es que el soldado Julio César Micolta Bravo sufrió una lesión en la rodilla izquierda, que fue valorado por el servicio de fisioterapia y que luego se le practicó una Junta Médico Laboral. Del segundo aspecto da cuenta el reporte del servicio de fisioterapia del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, así: “DIAGNÓSTICO: Lesión meniscal FECHA INICIO TRATAMIENTO: pop artroscopia.

FECHA TERMINO TRATAMIENTO: Junio/96.

RESUMEN HISTORIA CLÍNICA: Paciente quien presentó lesión meniscal durante entrenamiento físico, se practicó artroscopia y una remodelación de menisco izquierdo. Se termina el proceso de rehabilitación y se da concepto por este

servicio.

VALORACIÓN: - Presenta arco de movilidad de rodilla izquierda completos. - Fuerza muscular levemente disminuida pp. en ext. de rodilla. - Leve hipoestesia en zona cicatrizar. - Artrofia muscular moderada de su MII - Estabilidad ligomentosa normal. - Signos mac-murray (-). - Dolor cuando realiza actividades y en los últimos grados del arco de movilidad de su rodilla izquierda y cuando permanece por tiempo prolongado de pie.

CONCEPTO FISIOTERAPEUTICO: Incapacidad funcional moderada para realizar

actividad de trote, carrera y salto, pp. afectado por ser deportista” (folio 21 cuaderno 2). De lo último, se tiene que el 26 de junio de 1996 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó Junta Médica Laboral al soldado Micolta Bravo, según consta en el acta Nº 2532, de la cual se extracta lo siguiente: “(…) Historia clínica Nº: SIN Del estudio de la historia clínica se concluye que ha sido visto en el servicio de: Ortopedia. No se le ha practicado Junta Médica ni Tribunal Médico anterior. Análisis de la hoja de vida médica: Trauma rodilla izquierda con remodelación del menisco interno quedando como secuela: a. Artrofia cuadriceps izquierdo. b. Limitación y dolor en la rodilla izquierda.

Antecedentes del informativo: Informe administrativo por lesiones Nº 002 del 1-feb-96 adelantado por el Batallón

de Artillería Nº 8 San Mateo.

Conceptos de los especialistas: Ortopedia 18-jun-96 afección por evaluar: Paciente que le practicaron

artroscopia. Diagnóstico: Remodelación menisco interno rodilla izquierda.

Estado actual: cicatrices en buen estado movilidad normal atrofia de cuadriceps dolor con el ejercicio.

Concepto: atrofia de cuadriceps y rodilla izquierda dolorosa como secuelas de meniscopatía.

CONCLUSIONES

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: Trauma rodilla izquierda con remodelación del menisco interno quedando como

secuela: a. Artrofia cuadriceps izquierdo. b. Limitación y dolor en la rodilla izquierda.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificaciones de capacidad sicofísica para el servicio: Le determina incapacidad relativa y permanente. NO

APTO.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Le produce una disminución de la capacidad laboral del treinta y dos punto treinta y ocho por ciento (32.38%).

D. Imputabilidad del servicio Lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo de acuerdo al informe relacionado anteriormente.

E. Fijación de los correspondientes índices: De acuerdo con el artículo 21 del Decreto 94 del 11-ene-89 le corresponde por: 1a numeral 1-172 literal (a) índice seis (6). 1-b. numeral 1-191 índice siete (7)” (folios 18 a 20 cuaderno 1 y 27 a 29 cuaderno 2).

Se ordenó la práctica de un dictamen médico por parte del Instituto de Medicina Legal, en el que debía responderse si con base en el acta de junta médica y en el reporte de fisioterapia podía concluirse que “la ruptura del

menisco fue producida por la infiltración con la droga denominada kenacort, o si ésta se debe o puede deberse a otras”, frente a lo cual el perito indicó: “Es de anotar que en ninguna de sus partes se describe el hecho de habérsele infiltrado con Kenacort, lo que impide conocer dosis, tiempo de uso, tipo de profesional que practicó procedimiento, porque no se puede, con los elementos de juicio aportados relacionar la infiltración planteada con el trauma meniscal, como se describe en su requerimiento. Considerando los datos disponibles se establece como única relación de causalidad de la lesión meniscal un trauma de rodilla, que requirió remodelación, que deja secuelas ya descritas.

CONCLUSIÓN: Con los elementos aportados se establece que la ruptura del menisco se debía a trauma de rodilla” (folio 40 cuaderno 2).

De las anteriores pruebas se deduce que el soldado Julio César Micolta presentó una afección o lesión en su rodilla izquierda, pero ninguno de esos documentos médicos informa que se le haya practicado una infiltración en esa extremidad. Debe recordarse que el artículo 90 de la Constitución Política impone al Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos “que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. De la norma constitucional se tiene que para derivar la responsabilidad del Estado se requiere que la víctima no esté obligada a soportar el daño y que éste sea imputable a la entidad estatal demandada, porque en la producción del hecho intervino la Administración, bien a través de una acción o de una omisión.

También debe recordarse que según la ley, quien dentro de un proceso judicial hace una afirmación sobre un hecho determinado, debe probarla (artículo 177 Código de Procedimiento Civil). Sobre el tema de la carga de la prueba y de la necesidad de probar los hechos fundamento de la imputación, la doctrina es uniforme, al afirmar: “Se denominan afirmaciones las manifestaciones hechas por una de las partes al juez respecto al conocimiento de hecho o a la invocación de derechos que están destinados a producir la providencia solicitada (…) La parte que hace una afirmación debe aportar las pruebas para respaldarla, salvo que la contraparte la acepte, pues la carga de la prueba recae sobre quien afirma el hecho” (Hernando Morales, Curso de Derecho Procesal Civil, parte general, 7ª ed., 1978, p. 281). “Carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece para las partes el poder o facultad de aducir o solicitar las pruebas para la formación del convencimiento del juez sobre los hechos que sirven de base a sus pretensiones o excepciones, en interés propio y con entera libertad, pero cuya inobservancia implica consecuencias desfavorables, por lo cual determina igualmente a quién corresponde evitar que falte la prueba de tales hechos” (Hernando Devis Echandía, Tratado de Derecho Procesal Civil, parte general, tomo V, Temis, p. 605).

“(…) a cada parte le corresponde demostrar en principio los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial fundante de sus pretensioines (carga probatoria), sin perjuicio de la iniciativa personal del juez, ante la insuficiencia u oscuridad de las pruebas aportadas por las partes (…)” (Ivana María Airasca, Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, RubinzalCulzoni editores, Buenos Aires, 2004, p. 126). “Siendo un principio esencial en materia de procedimiento español que al actor incumbe probar los hechos que alega para que pueda darse lugar a la demanda, es natural que, si se reclama una indemnización por los daños y perjuicios causados por acción u omisión culpable del demandado, sea el actor quien deba probar que ha tenido lugar la acción u omisión que ha traído como consecuencia el daño…” (Antonio Borrel Macià, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, Bosch, Zaragoza, 2003, p. 47). “Como ha podido escribirlo el profesor F.-P. Bénoit, para obtener satisfacción el demandante en reparación debe ‘demostrar que el hecho dañino es imputable a la persona que él quiere someter al juicio de responsabilidad’ [Ensayo sobre las condiciones de la responsabilidad en derecho público y privado, JCP 1957]. Hay que comprender por ello que respecto de aquel en contra de quien se invoca un hecho generador de responsabilidad se debe poder considerar jurídicamente que debe responder, sea porque es el autor, sea porque la regla de derecho le impone asumir las consecuencias en provecho de la víctima” (Michel Paillet, La responsabilidad administrativa,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 101). Para el caso, la falta de prueba de la actuación con base en la cual se imputa la responsabilidad a la demandada, resulta suficiente para negar las pretensiones de la demanda, pues bajo cualquiera de los regímenes a los que ha acudido la jurisprudencia del Consejo de Estado para resolver las controversias por la prestación del servicio médico, el actor debe probar la actuación que imputa a la Administración, la cual bajo ninguna circunstancia puede presumirse. Por ello, ni siquiera hace falta entrar a analizar el nexo de causalidad, por cuanto no existe una actuación u omisión frente a la cual deba valorarse el vínculo de causalidad. d. Que tampoco se demostró que el lesionado fuese conscripto En la demanda igualmente se afirmó que según jurisprudencia del Consejo de Estado los miembros del Ejército al prestar su servicio militar deben salir en las mismas o mejores condiciones de salud con las que ingresaron. Sobre el particular, la Sala ha reiterado que la imputación del daño ocasionado a los soldados vinculados al Ejército Nacional se valora en forma diferente, según se trate de soldado voluntario (quien se incorpora voluntariamente a aquel a prestar servicio militar) o de conscripto (quien es reclutado por el Estado para prestar el servicio militar). En sentencia de 3 de mayo de 2007, se expresó lo siguiente: “(…) la jurisprudencia de la Sala ha considerado también, en principio, que en la medida en que una persona ingresa libremente a una de estas instituciones y se vincula al ejercicio de esa clase de actividades que entrañan riesgo para su

vida e integrid