CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1997-03665-01(15766)-2008

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO

DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE

SELECCIÓN OBJETIVA / CARACTERÍSTICAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN DEL

CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / PROCESO DE

LICITACIÓN PÚBLICA

[L]os principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él. (…) [L]a prosperidad de la pretensión de nulidad del acto por medio del cual la entidad priva a un sujeto, en forma injusta, del derecho de ser adjudicatario, está condicionada a que el demandante demuestre: i) que el acto por medio del cual se le negó el presunto derecho es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista y ii) que el actor hizo la mejor propuesta. (…) [C]omo el procedimiento de selección del contratista está regido, entre otros, por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, las entidades deben someter sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, como quiera que el Estado y los participantes están subordinados en idéntica

forma a tales normas. Cabe así mismo señalar que ese deber de sometimiento a la ley y al pliego, impide a la entidad modificar los requisitos de este último, por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstas en la ley, como quiera que ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al proceso de selección del contratista, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2001, rad. 12037, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 19 de septiembre de 1994, rad. 8071; sentencia del 27 de marzo de 1992, rad. 6353, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 11 de abril de 2002, rad. 12294, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 3 de mayo de 1999, rad. 12344, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa; sentencia del 4 de junio de 2008, rad. 14200, C. P. Ramiro

Saavedra Becerra.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OBSERVACIÓN A LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / CONTENIDO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBJETO DEL CONTRATO La circunstancia de que a solicitud de uno de los proponentes, la entidad hubiese requerido a la Sociedad (…) para que precisara las características de una parte

del equipo propuesto, no conduce a concluir que se encontraba incurso en alguno de los eventos previstos para rebajar en puntaje otorgado. (…) [E]n los pliegos de condiciones se dispuso que la falta de algunos documentos “podrá ser causal de invalidez de la oferta, si los documentos no presentados, anexados parcialmente o con errores, no permiten la comparación objetiva de las propuestas.” Se precisa además que este supuesto no se presenta en el caso concreto, porque el adjudicatario no dejó de aportar un documento o no incurrió en un error que impidiera la comparación objetiva de la propuesta. (…) [E]l contenido del contrato de disponibilidad de equipo que el adjudicatario aportó en su propuesta, en la que se lee con claridad que su proveedor se obliga no sólo a suministrarle los equipos relacionados en el anexo, sino también todos los que “el Contratante requiera para la licitación pública N° SSS OC 002 – 96, Reconstrucción y Reposición del Hospital San José del Municipio de Belén de Ubría”. Con este documento la entidad licitante bien pudo entender ofrecidos todos los equipos necesarios para la ejecución del objeto del contrato y por ende, cumplido este requisito. Por lo anterior la Sala considera no demostrado este cargo propuesto por la parte actora.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CALIFICACIÓN TÉCNICA

DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / REDUCCIÓN DE CALIFICACIÓN DE

LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MEJOR PROPUESTA / ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

LICITACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / FALTA

DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[L]os pliegos de condiciones no contienen especificaciones o criterios de los cuales se infiera que las obras de remodelación son ajenas a las de construcción; como tampoco que los ítems certificados por el adjudicatario, no cumplen con lo que técnicamente exigió la entidad, como experiencia en construcción. Y como quiera que la parte actora tampoco allegó prueba técnica o pericial indicativa de que las actividades acreditadas por la sociedad adjudicataria no pueden valorarse como experiencia en construcción, la Sala no encuentra procedente acoger los cuestionamientos que, por este aspecto, formuló. Con fundamento en todo lo expuesto la Sala concluye que la parte demandante no demostró que la entidad hubiese adjudicado el contrato a quien no hizo la mejor propuesta. Por esta razón confirmará la sentencia apelada sin condenar en costas a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., aplicable al presente caso, por ser una norma procesal de aplicación inmediata.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03665-01(15766)

Actor: GABRIEL ZAPATA TABARES Y JOSÉ DIONISIO RODRÍGUEZ

CASTELLANOS CONSORCIO ZAPATA RODRÍGUEZ

Demandado: SERVICIO SECCIONAL DE SALUD DEL RISARALDA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 4 de septiembre de 1998, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Risaralda negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda Fue presentada 29 de abril de 1997 mediante apoderado y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A, por Gabriel Zapata Tabares y Jose Dionisio Rodríguez Castellanos, miembros del Consorcio Zapata – Rodríguez1, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas: 1.1. Pretensiones “1. Que es nula la Resolución Nº 001661 del 30 de diciembre de 1996 expedida por le Doctor JAVIER DE JESÚS CARDENAS PEREZ (sic), Director del Servicio Seccional de Salud de Risaralda y por la cual se adjudicó a la Sociedad CONSTRUCTORA OCHO GAVIRIA Y COMPAÑÍA LIMITADA con domicilio en Pereira, la Licitación Pública Nº SSS-OC-002 para la Reconstrucción y reposición (construcción, consulta externa, administración y parte de servicios generales) de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Municipio de Belén de Umbría.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Entidad demandada a pagar al Consorcio ZAPATA – RODRÍGUEZ, la indemnización de perjuicios correspondientes porque no solo su propuesta fue la mejor desde el punto de vista administrativo y para una más eficaz prestación del servicio público pretendido sino que la propuesta de la parte beneficiada no reunía las exigencias legales plasmadas en los pliegos de condiciones. 1 La Sala precisa que de conformidad con lo que consta en el acuerdo Consorcial, los dos poderdantes son los integrantes del Consorcio que participó en la licitación objeto de análisis en este proceso. (fols. 2, 81 y 82 c. ppal.) 2.1. Los perjuicios sufridos por el Consorcio ZAPATA – RODRÍGUEZ y que se reclaman en este proceso, están representadas por las utilidades que dejó de ganar si se le hubiere adjudicado la licitación. 2.2. Las sumas reconocidas deberán actualizarse, con base en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, entre la fecha en que surgió el perjuicio, 30 de diciembre de 1996 y la fecha de ejecutoria de la sentencia, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor certificados por el DANE los cuales constituyen un hecho notorio. 2.3. Que sobre el monto histórico se reconozca el interés del 12% anual.

3. Que se declare que las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término, tal como lo dispone el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo” (fols. 262

y 263 c. 1). 1. 2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones, el demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así: .- Mediante Resolución N° 001417 del 8 de noviembre de 1996, se ordenó la apertura de la licitación N° SSS-OC-002-96 para la construcción y reposición del Hospital San José del Municipio de Belén de Umbría, Empresa Social del Estado. .- A la licitación pública se presentaron entre otros, el consorcio Zapata – Rodríguez, la Constructora Ochoa Gaviria, el Consorcio Villegas Botero y Asdrubal Loaiza Gallego. .- El proponente Constructora Ochoa Gaviria y Compañía limitada, pretendió dar cumplimiento a la exigencia consignada en los pliegos de anexar el contrato que demostrara la disponibilidad de los equipos mínimos requeridos, mediante un documento en el que relacionó lo siguiente: “Descripción Marca Modelo Potencia Capacidad

1. Vibrador concreto Dynapac CA-15 10 ton.

2. Regla vibradora Honda P1000 3.5 ton.” .- Los dos equipos referidos y ofrecidos por la Constructora Ochoa Gaviria y Cía Ltda., no reúnen las características para cumplir a cabalidad con el objeto del contrato, porque el vibrador de concreto ofrecido corresponde a un cilindro vibratorio para compactación de afirmado y construcción de vías, y no se ajusta a las especificaciones de un equipo para vibrar concreto de estructura. Así mismo, las de regla vibratoria no corresponden a las de uso normal y adecuado para la

construcción de pavimentos. .- Este error, no saneable de acuerdo con los pliegos de condiciones, debió ser causal de invalidez de la oferta o causal de disminución del puntaje. No obstante, la administración calificó con el máximo puntaje a la Constructora Ochoa Gaviria, en perjuicio del demandante, quien debió ser el adjudicatario del contrato. .- Por otra parte, el pliego de condiciones exigía aportar certificaciones de construcción de edificios y/o hospitales que sumaran 1.500 metros cuadrados, a efectos de acreditar la experiencia. La Constructora Ochoa Gaviria aportó varias constancias pero no cumplió con el requisito de experiencia. .- El Consorcio Zapata – Rodríguez, presentó observaciones al informe de evaluación y concretó como motivos de inconformidad: i) pese a que la Constructora Ochoa Gaviria aportó con errores el documento de disponibilidad del equipo ofrecido, se le calificó este ítem con 7 puntos y, ii) aún cuando esa sociedad no demostró la experiencia requerida, se consideró que cumplía este requisito. La administración respondió a esas observaciones, en el sentido de considerar que la Constructora en mención si cumplió con los requisitos cuestionados. .- El contrato se adjudicó a la Constructora Ochoa Gaviria, sociedad que no cumplía con las exigencias de los pliegos de condiciones para ser la favorecida en la licitación (fols. 263 a 277 c.1). 1.3. Disposiciones violadas y concepto de la violación. El demandante afirmó que el acto acusado desconoció las disposiciones contenidas en los artículos 209 de la Constitución Política; 23, 24 (N° 7 y 8), 29 y

30 (N° 11) de la ley 80 de 1993, y los acápites del pliego de condiciones relativos a i) los documentos que deben presentarse con la propuesta, ii) la obligatoriedad de la presentación de los documentos, iii) el descarte de propuestas, iv) el anexo A. Método de cálculo para la evaluación de las propuestas y v) adjudicación Explicó que vulneró el artículo 209 de la Constitución Nacional y el artículo 23 de la ley 80 de 1993, porque la entidad demandada desconoció los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva del contratista. Dijo que los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones se omitieron respecto de la Constructora Ochoa Gaviria, en perjuicio de aquellos que de buena fe presentaron sus propuestas Respecto de los artículos 24 (N°7) y 30 (N° 11) de la ley 80 de 1993, que se refieren al deber de la administración de motivar en forma detallada y precisa los actos administrativos que expida en ejercicio de la actividad contractual, entre ellos el acto de adjudicación, sostuvo que la resolución N° 001661 del 30 de diciembre de 1996, carece de motivación, lo que atenta contra los derechos de los proponentes y dificulta el control de legalidad del acto. En cuanto a la violación de los artículo 24 (N° 8) y 29 de la ley 80 de 1993, dijo que no hubo una selección objetiva del contratista pues la entidad demandada le dio un trato preferencial a la sociedad Constructora Ochoa – Gaviria, y con ello desconoció los principios de transparencia, igualdad y buena fe, que deben orientar la escogencia del contratista.

Finalmente, sostuvo que la resolución demandada violó en forma directa el pliego de condiciones, toda vez que no había razón para adjudicar el contrato a un proponente que presentó su propuesta con errores y no acreditó su experiencia para la clase de obra que se pretendía ejecutar (fols. 277 a 287 c. 1).

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1 El Tribunal Administrativo del Risaralda admitió la demanda mediante auto del 8 de mayo de 1997, el cual se notificó al Servicio Seccional de Salud el 18 de julio de 1997 y a la Sociedad Constructora Ochoa Gaviria, adjudicataria del contrato, el 24 de julio siguiente (fols. 292, 295 y 298 c. ppal). 2.2. El Servicio Seccional de Salud del Risaralda, contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y aclaró los restantes.

Dijo que en el proceso de selección del contratista actuó conforme a los fines del estado y a los principios de trasparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva. Expresó: “(…) desde el punto de vista técnico (Disponibilidad de equipo y experiencia en construcción) el proponente CONSTRUCTORA OCHOA GAVIRIA Y CIA LTDA, se encontraba en capacidad de cumplir con el objeto que se pretendió contratar. (…) Además de ser una propuesta técnica entre (sic) viable resultó ser la más económica para la entidad Así las cosas, frente a la existencia de varias propuestas que técnicamente cumplían los requisitos y que se ajustan a la integridad de los pliegos de

condiciones, debe la administración adjudicar la propuesta a la oferta que considere más favorable y para el caso que nos ocupa lo era la firma CONSTRUCTORA OCHOA GAVIRIA Y CIA LTDA” Dijo finalmente que las razones expuestas por el actor no pueden prosperar, toda vez que no desvirtúan los aspectos esenciales del proceso licitatorio, se limitan a simples apreciaciones de forma respecto del contenido de la propuesta de la firma adjudicataria y que para nada afectan el estudio comparativo de las propuestas (fols. 303 a 312 c. ppal). 2.3. La Constructora Ochoa Gaviria y Cía Ltda. adjudicataria del contrato, se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y manifestó someterse a lo que resulte probado en el proceso. Sostuvo que si bien es cierto que el actor tiene la facultad legal de impugnar el proceso licitatorio adelantado por el Servicio Seccional de Salud, también lo es que el pliego de condiciones es ley tanto para los proponentes como para la entidad y esta última al elaborarlo, debe tener en cuenta todos los factores necesarios para el cumplimiento del servicio estatal, los principios de igualdad e imparcialidad, el presupuesto de la entidad y el beneficio de la comunidad a la cual se dirige la obra. Dijo que cuando la entidad elabora el pliego de condiciones, “le está diciendo y señalando a los proponentes que es lo que la administración quiere, como lo quiere, en que condiciones de lugar, tiempo, modo y personas, qué garantía exige, como pretende escoger el futuro contratista etc.”, y que estos deben ceñirse a cada una de las especificaciones contenidas en el pliego de

condiciones. Agregó que el demandante esperó hasta el día de la adjudicación para argumentar cosas que debió haber expresado con anterioridad y que si bien puede tener razón respecto de las especificaciones del vibrador, la entidad contratante consideró que no era necesario pedir características especiales, de modo que técnicamente el trabajo se podía hacer con un vibrador cualquiera. Adujo que el actor tuvo la oportunidad de colaborar para la corrección del pliego de condiciones y no lo hizo, por lo que no le es dable instaurar demanda en contra del acto administrativo de adjudicación, el cual se expidió luego de un proceso administrativo que se llevó a cabo conforme a la constitución y a la ley. Finalmente sostuvo que no se configura ninguna de las causales que la ley prevé para declarar la nulidad de los actos administrativos (fols. 336 a 342 c. ppal).

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de septiembre de 1998, el Tribunal Administrativo del Risaralda negó las pretensiones de la demanda porque no encontró desvirtuada la presunción de legalidad del acto impugnado.

Analizó las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, particularmente el pliego de condiciones, lo relativo al equipo exigido para la obra y la experiencia de cada uno de los proponentes. En cuanto al primero, sostuvo que si en el pliego de condiciones – que es ley para las partesno se consignaron las especificaciones o condiciones que debía cumplir el equipo ofrecido, no le es dable a la administración, al considerar las propuestas, entrar a calificar este aspecto, pues su actividad como evaluador está enmarcada en los pliegos y en ellos la administración exigió los equipos en

determinada cantidad y que se especificara si eran propios o alquilados. Agregó: “En el pliego de condiciones se consignó que había un ‘Comité Asesor de Obras Civiles el que efectivamente se conformó y cumplió con ese fin. Analizó y evaluó las propuestas presentadas (…) y fue con base en esta labor que se tomó la decisión de adjudicación. (:..) No debe pasarse por alto que la administración tiene la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, lo que quiere decir que si en un momento dado, la situación que le preocupa al actor, el adjudicado (sic) no puede cumplir con el objeto del contrato por no poseer la maquinaria adecuada, la ley le ha otorgado mecanismos para obligar a su cumplimiento, o evitar la paralización respectiva” Respecto del requisito de la experiencia en construcción de 1500 m2, analizó los documentos que aportó el adjudicatario del contrato, lo estipulado en los pliegos de condiciones y los argumentos del actor y consideró: “para fundar estas aseveraciones (las del actor) se hace necesario que obre dentro del plenario prueba que permita al menos deducir que los criterios de remodelación son ajenos al de ‘construcción’; que por ejemplo, referir en la experiencia ‘Muro en ladrillo de faro”, “revoque de muros”, “mesón en conc y gran pul…’, son aspectos que nada tienen que ver con le concepto de ‘construcción’ Tampoco se demostró la razón del dicho de que la certificación que se presentó en metros cuadrados estaba fuera de contexto, refiriéndose a la

unidad de medida” (fols.365 a 385 c. ppal).

4. El recurso de apelación 4.1. Fue interpuesto en tiempo por la parte demandante con el objeto de que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones.

El Tribunal Administrativo del Risaralda concedió el recurso mediante auto del 18 de septiembre de 1998 (fols. 387 a 395 y 397 c. ppal). 4.2. El apelante reiteró lo que expuso en la demanda y sostuvo que el adjudicatario del contrato no cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, relativos a la experiencia y a las calidades de los equipos necesarios para la ejecución de la obra. Dijo que, si bien en los pliegos de condiciones no se consignaron las especificaciones de los equipos, aquellos si establecieron una rebaja en el puntaje por “incorrecciones en algún documento modificable” y esa rebaja era de 10 puntos, la cual no se le aplicó a la Constructora Ochoa – Gaviria. En cuanto a la experiencia exigida, dijo que el adjudicatario del contrato adjuntó 3 constancias que, analizadas con detenimiento, no alcanzan a acreditarla toda vez que “cuando se establece como parámetro de comparación la unidad de medida: M2 de construcción, se está hablando de una medida íntegra y que comprende a prorrata los diferentes componentes de una construcción de este tipo, es decir, construcción de edificio donde se hayan hecho trabajos de excavación, instalaciones sanitarias, estructura en concreto, instalaciones eléctricas, cubierta mampostería. Revoques, pintura carpintería de madera y

metálica, suministro de dotación o equipos y acabados finales. De la misma manera, se toma esta definición para cuando hablamos de costo por M2 de una determinada edificación, o de la misma manera para efectuar avalúos o cualquier otro tipo de evaluación al respecto. El m2 significa entonces la incidencia de todos los componentes de la edificación en relación con las áreas en plante de la misma. Sin embargo, ello no significa que si por ejemplo, un contratista hace trabajos de pintura o mampostería o reparaciones o remodelaciones localizadas en una determinada y localizada área de una edificación, este haciendo trabajos de tipo integral y constitutivos de lo que comúnmente se denomina m2 en construcción” Agregó que la intención de la entidad al elaborar los pliegos de condiciones, era elegir un proponente con una experiencia mínima y específica de 1500 m2 de construcción pero que la entidad sesgadamente, aceptó la construcción de una remodelación de algunos ítems constitutivos de una edificación ya construida. Adujo que la certificación aportada por el adjudicatario está fuera del contexto de la unidad de medida y no cumple con lo requerido, pues describe algunos componentes específicos de una construcción a remodelar sin que conste que se hicieron trabajos de excavación, fundiciones y cimentación, estructura en concreto, cubierta, carpintería de madera y metálica, suministro de muebles o equipos y otros, que complementan la definición específica de metros cuadrados de construcción (fols 387 a 395 c. ppal).

5. Actuación procesal en segunda instancia. 5.1. El recurso de apelación se admitió mediante providencia de 13 de

noviembre de 1998 y por auto del 4 de diciembre siguiente se dispuso el traslado para alegatos finales (fols. 401 y 409 c. ppal). 5.2. Las partes guardaron silencio, en tanto que el Ministerio Público rindió su concepto dentro de la oportunidad legal, mediante escrito en el que solicitó revocar la sentencia alelada y, en su lugar anular el acto enjuiciado. Afirmó que le asiste razón al demandante, pues la administración no siguió, como era su deber, los lineamientos que trazó en el pliego de condiciones para la evaluación de las propuestas pues si los hubiera seguido, la adjudicación ha debido hacerla al consorcio demandante. Analizó las pruebas aportadas y concluyó que el adjudicatario presentó con su propuesta el contrato de arrendamiento del equipo ofrecido, el cual fue corregido con posterioridad y agregó: “Con base en los hechos probados fuerza es concluir la ilegalidad de la actuación de la administración al realizar la adjudicación a quien no tenía el mejor puntaje; y no lo tenía porque la Administración frente al hecho de haberse corregido uno de los documentos allegados con la propuesta de Ochoa Gaviria y Cía. Ltda., debió rebajar su puntaje en diez puntos como lo hizo con otros proponentes. Tal rebaja hubiera traído como consecuencia que el puntaje total de Ochoa – Gaviria y Cía. Ltda., hubiera sido de 889 puntos, frente a 896 del consorcio demandante quien había obtenido el segundo puntaje. No es de recibo la defensa esgrimida por los demandados en el sentido de que como en el pliego no se especificaron las características del equipo, mal

se podría exigir a los oferentes que señalaran unas características determinadas y luego entrar a descalificar las propuestas o a rebajarles el puntaje porque el equipo no llenaba las expectativas al respecto. Y no es de recibo tal explicación porque la equivocación en el documento no obedeció a que el equipo tuviera una u otra característica, sino porque no era idóneo para la ejecución de la obra licitada, se ofreció un equipo para la construcción de vías cuando la obra era la reconstrucción de un edificio, con el agravante de que al caer en cuenta de la situación, precisamente porque el consorcio ahora demandante así se lo puso de presente a la administración dentro del término para formular objeciones a la evaluación, la entidad estatal, como era su derecho, solicitó aclaración al oferente, quine corrigió el anexo admitiendo la existencia de un error. Pero desatendió la entidad el contenido del pliego que específicamente sancionaba con una rebaja de 10 puntos a al propuesta que presentara correcciones en algún documento. (…) En este evento, el desapego de la administración a los parámetros fijados por el pliego, trajo como consecuencia que al licitante favorecido se le hubieran asignado 10 puntos más de los que realmente podía obtener, con lo cual, se le dejó en primer lugar, sin que pueda predicarse que ésta fue una selección objetiva” (fols. 413 a 422 c. ppal) 5.3. La Consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacio, manifestó su impedimento para conocer de este proceso con fundamento el la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento civil, el cual fue aceptado por la Sala (fols. 456 y 457 c. ppal).

II. CONSIDERACIONES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora, en juicio de dos instancias2, con el objeto de que revoque la sentencia desestimatoria de las pretensiones que adoptó el Tribunal a quo.

La entidad apelante pretende que se acceda a su petición de nulidad del acto de adjudicación, con fundamento en que el mismo es contrario a la constitución y 2 La pretensión mayor se formuló por concepto de lucro cesante calculado sobre la base de la utilidad proyectada en la propuesta que, a juicio del actor, corresponde a $57’305.060, suma que supera la exigida a la fecha de presentación de la demanda, 29 de abril de 1997, para que el proceso fuese de mayor cuantía. a las normas que rigen la selección objetiva del contratista, porque dio por cumplidos requisitos que el adjudicatario no demostró. Explicó que estas inconsistencias lo ubicaron en segundo lugar, cuando su propuesta fue la mejor. Procede por tanto la Sala a resolver la cuestión planteada, previo el análisis del marco jurídico que rige la selección del contratista en el caso concreto y de los hechos probados en el proceso.

1. La selección de contratistas Está sometida a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, por virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones3. Así lo ha precisado la jurisprudencia en abundantes providencias, como en la sentencia proferida el 19 de julio de 2001, expediente 120374:

“Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.”5 Se tiene por tanto que los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él. 3 El proceso de selección de contratista objeto de análisis en este proceso se rige por la ley 80 de 1993 y sus normas complementarias. 4 Reiterada, entre otras, en sentencia 15.963 del 21 de mayo de 2008; actor: CARLOS ALBERTO

ROJAS PINEDA.

5 Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS CONSTRUCTORES ACIC.

La Sala precisa además que la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto por medio del cual la entidad priva a un sujeto, en forma injusta, del derecho de ser adjudicatario, está condicionada a que el demandante demuestre: i) que el

acto por medio del cual se le negó el presunto derecho es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista y ii) que el actor hizo la mejor propuesta. Así lo ha precisado la Sala en reiteradas ocasiones, al precisar que quien pretenda “ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fáctico