CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1997-03728-01(16689)-2009

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJECUCION DE OBRA PUBLICARegímenes / EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Responsabilidad / OBRA PUBLICA - Ejecución. Accidente de trabajo / ACCIDENTE DE TRABAJOEjecución de obra pública / EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Actividad peligrosa / OBRA PUBLICA - Régimen de responsabilidad / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Obra pública. Trabajador Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas. La Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007, sostuvo que la calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso,

cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado. En la misma sentencia se sostuvo que aunque en la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse. Bajo ésta orientación frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La construcción de obras que requiera como ésta la remoción de tierra, origina un riesgo de naturaleza anormal y, el trabajador que ejerce dicha actividad, participa en la creación del riesgo que ella supone. En este sentido, deberá acreditarse que a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servicio. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 8 de noviembre de 2007, exp. 1596, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Responsabilidad / OBRA PUBLICAEjecución. Accidente de trabajo / ACCIDENTE DE TRABAJO - Ejecución de obra pública / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Obra pública. Trabajador / SEGURIDAD INDUSTRIAL - Falla del servicio. Inexistencia / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Obra pública En el caso concreto se incorporó copia de la Resolución No. 2417 de 22 de septiembre de 1992, mediante la cual el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aprobó el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa contratista y el Reglamento de Seguridad Industrial de la empresa contratista, esto no implica per se que dichos actos hubieran estado al alcance y conocimiento de los trabajadores, pero sí constituyen un indicio sobre las instrucciones dadas por la contratista o aún por la firma interventora de la obra, sobre el riesgo potencial al que estaban sometidos los trabajadores. Adicionalmente, también es claro que el occiso no era neófito en el oficio, pues llevaba algún tiempo desempeñándose como oficial de la construcción en la ejecución de la obra pública, lo que le permitía prever los peligros específicos que conllevaba ubicarse debajo de una piedra de gran tamaño y desde esa ubicación excavar una piedra pequeña, con el resultado nefasto de que al lograr su propósito la roca que estaba en la parte superior, sobre su cabeza, se le vino encima y terminó por aplastarlo. La conducta del señor LUIS ALFONSO GAMBOA muestra sin duda una grave imprudencia de su parte y a estas alturas del debate, la conclusión obligada es que el daño ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, y de esta manera se rompe el nexo casual frente

a la imputación hecha a la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03728-01(16689)

Actor: MARIA ELENA BUSTAMANTE AYALA Y OTROS Demandado: NACION-MINISTERIO DEL TRANSPORTE-INVIAS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 16 de abril de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES: El 17 de junio de 1997 MARIA ELENA BUSTAMANTE y otros1, mediante apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio del Transporte, Instituto Nacional de Vías - INVIAS - para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1 La demanda fue presentada a nombre de Maria Elena Bustamante actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Ingrid y Andrés Gamboa Bustamante y la señora Maria Lucero Ortiz Loaiza, Gustavo Adolfo y Jhon Filmar Gamboa Ortiz, Luís Leonardo y Luís Hernán Gamboa Ortiz, Sara maría Ojeda, Víctor Manuel, Eduardo María Ulfay y Gloria Stella Gamboa Ojeda.

DECLARACIONES Y CONDENAS: Declárase a la Nación Colombiana, (Ministerio del Transporte) e Instituto

Nacional de Vías (Dirección), solidariamente responsables de de la muerte del señor LUIS ALFONSO GAMBOA OJEDA y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes enunciados en esta demanda. Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas: 1º. POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe a la señora MARÍA ELENA BUSTAMANTE AYALA (compañera) y a cada uno de sus hijos menores INGRID Y ANDRÉS GAMBOA BUSTAMANTE, así como a los menores GUSTAVO ADOLFO y JHON WILMAR GAMBOA ORTÍZ (hijos), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por supresión de la ayuda económica - LUCRO CESANTE que venía recibiendo de su esposo el señor LUIS ALFONSO GAMBOA OJEDA. Para el efecto anterior, los ingresos deberán ser ACTUALIZADOS de conformidad con la fórmula aplicada en forma reiterada por el Honorable Consejo de Estado.

VP x INDICE FINAL

INDICE INICIAL … También será reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones y demás emolumentos que constituyen salario, o por lo menos el aumento del 25 / que ha reconocido nuestra jurisprudencia del Consejo de Estado…. Subsidiariamente A falta de bases suficientes para la fijación o liquidación matemáticaactuarial de los perjuicios que se le debe a la madre reclamante, el

Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos de ocho mil gramos de oro (8.000), a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo reglado en los arts. 4º y 8º de la Ley 153 de 1887 y atendiendo especialmente el tema ya planteado para los perjuicios materiales, en relación con su ACTUALIZACIÓN. 2º. POR PERJUICIOS MORALES. Se solicita la suma que reemplace lo que constaban un mil gramos oro, el 1º de Enero de 1981 y que según certificación del Banco de la República, era de $ 976.950,00, atendiendo la Variación de Índice Nacional de Precios al Consumidor y que para esta fecha de presentación de la demanda, serían $ 26.669.920,oo; es decir, 2.021 gramos de oro…. 3º. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los actores enunciados en este libelo, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. De conformidad con del art. 1653 del C.C. todo pago se imputará primero a intereses. Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis (6) meses los de mora. 4º. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La Nación Colombiana y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, darán cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo reglado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. HECHOS La causa petendi de la acción se resume a continuación: 1º. LUIS ALFONSO GAMBOA OJEDA para el día en que ocurrieron los hechos (17 de enero de 1996) se encontraba vinculado laboralmente con la firma “CONSTRUCCIONES MAJA LTDA”, subcontratista de la firma IMPREGILO S.P.A.”, la cual ejecutaba trabajos de construcción y pavimentación en el sector K8+000 - EL POLLO de la variante “LA ROMELIA - EL POLLO” jurisdicción del municipio de Pereira Risaralda. 2º. Ese día cuando ejecutaba labores de remoción de tierra fue sorprendido por el desprendimiento de una roca que hizo impacto en su cuerpo, causándole gravísimas lesiones y a continuación la muerte. 3º. Según los demandantes, la muerte de LUIS ALFONSO GAMBOA OJEDA es atribuible al ente público demandado, por cuanto no fueron observadas las medidas de seguridad industrial que para el efecto ha diseñado el Instituto de los Seguros Sociales y el mismo Instituto Nacional de Vías en los diferentes Manuales. 4º. Los demandantes alegan que con ocasión del fallecimiento del señor GAMBOA, sufrieron perjuicios de índole moral y material.

3. ACTUACION PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 2 de julio de 1997 el Tribunal Administrativo de Risaralda, admitió la demanda2.

Vinculados procesalmente el Ministerio del Transporte y el Instituto Nacional de Vías, mediante apoderados debidamente constituidos, en la oportunidad legal respectiva, se opusieron a las pretensiones de la demanda. El Instituto Nacional

de Vías en la misma oportunidad llamó en garantía a la firma IMPREGILO S.A. SUCURSAL COLOMBIA, la sociedad Consultoría Colombiana y la Previsora S.A. Para el efecto se apoyó en los distintos contratos de obra y de seguros respectivamente celebrados con las firmas mencionadas.3 Por su parte el Ministerio del Transporte, a manera de excepción propuso la “Falta de Legitimación Por Pasiva”, agregó que en cumplimiento del Decreto 2171 de 1992, el órgano ejecutor del mantenimiento de las vías del orden nacional era el Instituto Nacional de Vías, y no el Ministerio del Transporte. Igualmente, a manera de excepción propuso la de “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ENTE DEMANDADO”, en el entendido de que no es la entidad llamada a responder. El 22 de agosto de 1997, se admitieron los distintos llamamientos en garantía propuestos por el Instituto Nacional de Vías4 . A continuación, dentro del término previsto para ello, la Previsora mediante apoderado debidamente constituido intervino en la actuación y a su vez propuso la excepción que denominó “DECLARATORIA DE EXCEPCIÓN DE AMPARO”, que hizo consistir en lo siguiente: “Tal como se desprende de la demanda como de la respuesta a la misma brindada por el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías, el luctuoso hecho cuya reparación reclaman los herederos de quien encontró la Parca en el sitio de los acontecimientos, obedecieron a deslizamientos de rocas, producidos al parecer por intensas lluvias, y es precisamente éstas circunstancias las que se encuentran al tenor de la póliza como

riesgos excluidos de la misma.”5 La firma Consultoría Colombiana S.A. sostuvo que ni el Instituto Nacional del Vías, ni el contratista ni mucho menos el interventor de la obra, fueron responsables del lamentable accidente ocurrido al señor Gamboa, “éste se debió a razones externas a los anteriores ya que de acuerdo con las circunstancias en que sucedió el accidente claramente se podrá demostrar que fue culpa exclusiva de la víctima”.6 Vinculado al proceso la firma Impregilo S.P.A. Sucursal Colombia guardó silencio. 2 Folio 92 del cuaderno principal 3 Folios 103 a 106 del cuaderno principal 4 Folios 177 y 178 del cuaderno principal 5 Folios 192 a 195 del cuaderno principal 6 Folios 206 a 214 del cuaderno principal Mediante auto de 28 de abril de 1998, el Tribunal Administrativo de Risaralda, abrió a pruebas el proceso y decretó las pedidas por las partes en las distintas oportunidades procesales. 7 En providencia de 9 de septiembre de 1998, el Tribunal de origen, citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 64 de la Ley 23 de 1991, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio del Instituto Nacional de Vías.8 En auto de 4 de diciembre de 1998, el Tribunal, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al señor agente del Ministerio Público para rendir concepto de fondo. En esa oportunidad procesal la parte actora guardó silencio. En cambio, el Instituto Nacional de Vías sostuvo que dicha entidad no era responsable, pues la causa del

accidente que ocasionó la muerte al señor GAMBOA OJEDA no fue la falta de medidas de seguridad a que estaba obligada dicha entidad, y por el contrario, el daño resulta atribuible a un hecho exclusivo de la víctima, pues éste se desempeñaba como jefe de cuadrilla en la construcción de la vía, lo que le imponía alguna experiencia en el oficio ejercido. Alegó que el occiso debió acatar las indicaciones impartidas respecto al manejo de las situaciones que se llegaran a presentar, en el caso concreto en el evento de encontrar piedras grandes cuando se realizan excavaciones de este tipo, él debió mantenerse alejado del lugar, y por el contrario, lo que se observa es que decidió remover la piedra pequeña y al hacerlo se desplomó la piedra grande sobre su cuerpo ocasionándole la muerte. Igualmente, afirmó que los interventores habían dado instrucciones con el fin de evitar posibles accidentes, pero la víctima al contravenir la obligación de acatar las órdenes de prevención provocó los hechos que le ocasionaron la muerte.9 En la misma etapa procesal la Previsora S.A., en calidad de llamado en garantía, solicitó despachar negativamente las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño ocurrió por culpa exclusiva de la víctima y adicionalmente, porque el hecho dañoso no constituyó un riesgo amparado por la compañía de seguros. “Respetuosamente y en mi condición de apoderado de la PREVISORA S.A. me permito presentar el escrito de comparescencia (sic) donde se 7 Folio 239 a 242 del cuaderno principal

8 Folio 250 a 252del cuaderno principal 9 Folios 259 y siguientes del cuaderno principal consignan las razones por las cuales hemos estimado desde los albores de la demanda se deben denegar las súplicas de la demanda en lo que respecta a las formuladas en contra del Instituto Nacional de Vías, y en el evento en que éstas prosperen se considere la situación del llamado en Garantía quien en ningún momento habría de sufrir los rigores de la sentencia, si se tienen en cuenta las causales de exclusión que se han presentado y a las cuales se hizo alusión en el escrito de respuesta al Llamamiento. - Ha prosperado en muchas ocasiones la tesis expuesta por la parte actora en el sentido de demandar a la administración pública cada vez que se produce un accidente de trabajo dentro de la construcción de una obra pública. –Entre las razones que se mantienen para accionar de tal manera, es el calificar toda las actividades de construcción de Obras Públicas como producto de actividades peligrosas y en muchas ocasiones demostrar el hecho para suplicar la condena y su condigna indemnización. - El aspecto subjetivo del comportamiento oficial se elude en su análisis, por presumirse dentro de una ley de menor esfuerzo. - En el presente proceso, se ha producido la parte(sic) de un obrero, por su propia torpeza, tal como aparece evidenciado en el plenario, y este aspecto de basilar contenido laboral y prestacional, ha sido expuesto sin vincular de antemano al Contratista, quien fuera la persona que se encargó del manejo y contratación del personal. –Parece ser que el H. Consejo de Estado muestra una novedosa tendencia de cambio en estás

materias, con el fin de evitar el desangre del presupuesto Nacional al ser condenado al pago de obligaciones de estirpe netamente laboral por el accidente de trabajo. - En el evento que nos importa, se tiene como fundamento la muerte de un trabajador, no al servicio del Instituto Nacional de Vías, si no de un tercero que lo había vinculado laboralmente de manera contractual. Quiere decir lo anterior, que si bien es cierto se mantiene la tesis de que cuando el Estado contrata es como si el mismo ejecutara la obra para efectos de responsabilidad, y que no podría liberarse el Instituto Nacional de Vías aduciendo que contrató con terceros la ejecución de la obra, al menos hasta ahora que se abre camino el nuevo criterio jurisprudencial, no es menos cierto que en tratándose de las relaciones existentes entre el Instituto Nacional de Vías y la Previsora, se ha pactado como CLAUSULA DE EXCLUSION los daños que puedan sufrir las personas que a su vez han sido contratadas por la entidad a cuyo cargo le ha sido encomedada (sic) la obra. –Dicho de otra manera, si el accidente se hubiese presentado con un obrero vinculado al Instituto Nacional de Vías procedería la indemnización deprecada de hacerse presente en el proceso los demas requisitos; pero como no existe vínculo contractual de caracter laboral entre INVIAS y la persona fallecida, sino entre éste y el Contratista, cobra vigencia la casual de exclusión expuesta en forma oportuna desde los inicios de éste proceso. –Esto en el evento en que se llegue a responsabilizar al Instituto Nacional de Vías, pues las pruebas evidencian por el contrario que el accidentado desafió todas las medidas de seguridad

y se expuso osada y temerariamente al peligro y quien lo ama en él perece” - .10 Folios 264 y siguientes del cuaderno principal 10 Las restantes entidades vinculadas, esto es, las firmas IMPREGILO S.A. SUCURSAL COLOMBIA y la sociedad Consultoría Colombiana en su condición de llamados en garantía, guardaron silencio Por último, la Procuraduría Delegada ante el Tribunal sostuvo que el hecho que originó la muerte del señor Gamboa Ojeda, fue el resultado de la imprudencia ejercida por él mismo cuando excavó la piedra por debajo sin prever las consecuencias que causaba dicha acción, quien, además, había sido advertido del peligro de dicha actividad.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal de origen negó las súplicas de la demanda, por considerar que el demandante se expuso imprudentemente al daño, siendo su conducta determinante y excluyente en la causación de los perjuicios alegados, para el efecto reflexionó en los siguientes términos. “La circunstancia de no haberse acreditado en el proceso, la irregular actuación atribuida a la Administración, no puede permitir que se deje establecido el elemento indispensable para acceder a las pretensiones, como es el nexo de causalidad entre el daño antijurídico y el actuar defectuoso del Estado. Ha dicho, a propósito el H. Consejo de Estado en sentencia del 10 de septiembre de 1998, Sección III, ponente doctor Jesús María Carrillo Ballesteros, proceso 11.765, actora Teresa de Jesús López de Martínez y otros, con la cual se revocó providencia de este Tribunal,

proceso 2.404, refiriéndose al Artículo 90 de la Constitución Política: Al contrario de lo anterior, tal como lo entendió el agente del Ministerio Público, existe dentro del plenario copia del proceso penal adelantado con motivo del fallecimiento que nos ocupa, traído por solicitud de los demandantes (folio 84), el cual deja indicaciones que, sumadas a lo que se estableció atrás, permiten reiterar lo anunciado: la negación de las súplicas de la demanda. “…la Sala,,,una vez más reitera su orientación jurisprudencial según la cual la hermenéutica de esta norma no puede desatender de plano el rigor conceptual del esquema que configura la responsabilidad el cual exige que la atribución al estado de la obligación resarcitoria requiere del elemento imputación, el cual la doctrina conoce como el ‘factor atributivo de responsabilidad’ que se define como el fundamento de la obligación indemnizatoria mediante el cual se atribuye jurídicamente el daño a quien debe indemnizarlo.” El muchacho estaba escavando (sic) una piedra por debajo para abrir una brecha de aguas rápidas, yo le decía a él, no excave esa piedra por debajo que lo puede coger a usted ahí, él no me hizo caso. Cuando excavó la piedra se le vino encima y él dio la vuelta para atrás y abrió sus manos y cayó abajo a un abismo a un hoyo y se dio en la nuca, luego la piedra siguió rodando y le cayó encima y lo aplastó…todo fue accidental, por imprudencia de él, pues yo le decía que no le excavara esa piedra que no era necesario moverla, porque ya el agua la habíamos

echado y él dijo que si había que moverla, yo le decía hombre esa piedra se le puede venir encima y lo mata y así fue…le dio por tumbarla, pues no había razón para que la moviera, cosas del destino…laboraba allí por hay ocho meses…No tenía orden de echar a rodar esa piedra…él lo hizo por su propia cuenta…” (Folios 39 y 40). Entre otras, a folios 31 y s.s. del cuaderno 3, encontramos la versión de Alcides Rodríguez Ocampo, quien estaba laborando con el difunto, en el momento de ocurrido el hecho, el cual relató. Además de lo anterior, en el proceso se encuentra el informe del respectivo accidente de trabajo, traído al plenario por solicitud de la parte demandante (folio 82), en el cual se lee (folios 215 y s.s.): Cómo ocurrió el accidente? “Dentro de la excavación estaba removiendo un material por debajo de los lados de la piedra esta cedió y le cayó encima” (folio 215). De la investigación respectiva hecha, se comprende (sic) por el Iss (folio 223), se concluyó:”Causas inmediatas: Permanecer por debajo de la piedra, al estar efectuando la excavación y la remoción del material del canal. Causas inmediatas: No prever qué cantidad de material se podía remover y así evitar que la piedra cediera”. Ese panorama, deja concluir que una persona de la experiencia que se engastaba en el fallecido, que databa de varios años atrás, tal como se comprende de la declaración rendida en Cali por Hoover Azcárate Delgado (folios 246 y s.s., cd. 2), actuó imprudentemente y al hacerlo así

determinó su propia muerte”.11

5. RECURSO DE APELACION La parte actora inconforme con la decisión del Tribunal reflexionó en estos términos: “Seguimos insistiendo que la falla consistió en la no observación de medidas de seguridad industrial diseñadas tanto por el Instituto de Seguros Sociales como por el propio Instituto Nacional de Vías.

Bien es cierto, que estas medidas no requieren de prueba especial dentro del plenario por ser de carácter general plasmadas en normas nacionales y que de conformidad con la ley no requiere de aportarse al proceso. Pero contrario a lo que piensa la Corporación Contenciosa Administrativa, sí existen pruebas suficientes para proferir fallo condenatorio: Téngase en Folios 275 y siguientes del cuaderno principal 11 cuenta que la vigilancia de la persona encargada de la interventoría y de los Inspectores de la obra NO FUNCIONO y cuando trataron de hacerlo ya era tarde. Se tenía pleno conocimiento de que la obra era peligrosa o riesgosa para los trabajadores y por ello se requería de un ESPECIALISIMO cuidado y vigilancia por parte de los interventores e inspectores, como ya se narró anteriormente. Y no es difícil probar dicha omisión: Análicese (sic), por ejemplo, la declaración del señor OSCAR ZAPATA JIMENEZ, rendida ante el Juzgado Laboral del Circuito de Dos Quebradas Risaralda, quien era compañero de trabajo del difunto y dice lo siguiente: …Luis Gamboa quedó trabajando allá, le dije que se saliera que era muy peligroso trabajar allá, precisamente yo me salí por peligro, Luis Gamboa me dijo que él se encontraba amañado que por lo menos no le faltaba el

sueldo, la empresa nos daba cascos protectores y sin embargo nos mandaban a hacer trabajos BAJO RIESGO DE PELIGRO, que no valía tener un casco protector y él siguió y ya en enero fue cuando él falleció…” Nótese como la vigilancia por parte de los interventores, NO ERA CONSTANTE Y FRECUENTE quedando entonces los trabajadores como el señor Gamboa, sin quien dirigiera la correspondiente operación u obra, pues como bien lo narra el declarante anterior, solamente iba una vez en la mañana y en la tarde. Para estos casos, se requiere permanentemente la dirección de personal capacitado y técnico, tal como lo tiene vertido la firma CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. INGENIEROS CONSULTORES, quienes eran los encargados de la interventoria de la obra contratada con INVIAS y que aparece en el proceso a folio 232 y ss. Del cuaderno de pruebas No. 2. Igualmente, el ingeniero encargado de la obra JAIME HERNANDO SUAREZ RIOS, es explicito en manifestar que para el momento del hecho NO SE ENCONTRABA allí, pues estaba en lugar diferente. No es concebible que el ingeniero - inspector diario de la obra - , así como el interventor a sabiendas que el trabajo a seguir era el desprendimiento de unas rocas, no estuviesen pendientes del personal para indicarles la manera de cómo realizar tal labor, pues tenían pleno conocimiento de la peligrosidad de la misma. La muerte del señor Gamboa, ocurrió entonces por una omisión grave de vigilancia al no haberse observado las medidas necesarias de seguridad, pues los encargados de la misma no se encontragan (sic) dirigiendo la

obra al momento del fatal insuceso. ….. Si de verdad, tanto el ingeniero encargado de la obra y la parte interventora hubieren cumplido cabalmente con las normas técnicas y de seguridad y hubiesen estado atentos al proceder de los trabajadores, lo mínimo a asumir era el llamado de atención y el desplazamiento del señor Gamboa a otro sitio más seguro. Pero así no sucedió y por ello la parte demandada debe responder patrimonialmente. Estos argumentos, desechan de un solo tajo, cualquier consideración en el sentido de que el occiso actuó imprudentemente determinando su propia muerte, pues, se repite, sus jefes inmediatos (inspector e interventor) jamás le advirtieron el peligro en que se hallaba”. En el curso de la segunda instancia, en la etapa de las intervenciones finales la parte actora insistió en la revocatoria de la sentencia del Tribunal y en términos generales arguyó que: “no resultó suficiente que los compañeros del occiso le hubieran dado una voz de alerta cuando intentaba remover una piedra pequeña que se encontraba debajo de una grande, y que al desprenderse la piedra pequeña, la otra se vino encima, dejando consecuencias tan graves, como las consignadas por el forense en la necropsia. Lo intrincado del lugar, queda definitivamente establecido con el testimonio del Ingeniero JAIME SUAREZ RIOS, quien ni siquiera pudo ver la víctima, porque según él se encontraba en la parte alta en el lecho de la quebrada, acompañado de otros obreros “…pendientes de lo que pudiera pasar”, pues no otra seguridad se le brindó al occiso, encargado

de falsear la base de la piedra y los otros de gritarle para que se alejara del peligro cuando ésta se precipitara, y ello obedece tanto a la realidad, que al preguntársele por las medidas de seguridad el Ingeniero contestó simple y llanamente que “…UNA PIEDRA SE PUEDE DESPRENDER EN CUALQUIER MOMENTO”, y que además, “…las medidas de seguridad si estaban dadas…” (fl. 30 del proceso penal). Si la piedra se desprendió de un momento a otro y si las medidas de seguridad estaban dadas, como para tomar las palabras del Ingeniero, el obrero no estaba obligado a soportar un riesgo de esta magnitud y por consiguiente, la obligación de indemnizar. Pruebas como la preanotada del Ingeniero JAIME SUAREZ RIOS, tiene el valor de indiciaria, si consideráramos que le faltó la ratificación, pero que unida a la documental, como lo es el acta del levantamiento del cadáver y a las otras que ya han quedado referenciadas, contribuyen a dar pleno convencimiento de la verdadera realidad del suceso”. Por su parte la entidad demandada, los llamados en garantía y la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado guardaron silencio.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala mantendrá la decisión del Tribunal previo el análisis de los siguientes puntos que interesan para la resolución de esta controversia: los hechos materia del debate y el juicio de responsabilidad.

61. Los hechos materia del debateLa Sala se referirá a las pruebas documentales incorporadas al proceso, las cuales fueron incorporadas unas en original y otras en copia auténtica, y por lo

tanto reúnen los requisitos mencionados en el artículo 254 del C. de P.C., lo que de suyo permite a la luz de las normas procesales su valoración probatoria.12 1º. Registro Civil de Nacimiento de LUIS ALFONSO GAMBOA OJEDA, nacido el 25 de Mayo de 1.956, en la ciudad de Cali, hijo de ALFONSO GAMBOA y MARIA SARA OJEDA.13 2º. Registro Civil de Nacimiento de EDUARDO GAMBOA OJEDA, nacido el 4 de diciembre de 1.957, en la ciudad de Cali, hijo de ALFONSO GAMBOA y MARIA SARA OJEDA.14 3º. Registro Civil de Nacimiento de VICTOR MANUEL GAMBOA OJEDA, nacido el 23 de julio de 1.960, en la ciudad de Cali, hijo de ALFONSO GAMBOA y MARIA SARA OJEDA.15 4º. Registro Civil de Nacimiento de GLORIA STELLA GAMBOA OJEDA, nacido el 25 de septiembre de 1965 en la ciudad de Cali, hija de ALFONSO