CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-1997-03911-01(16928)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA

FUERZA PÚBLICA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DEL SOLDADO / SOLDADO REGULAR / SOLDADO EVADIDO / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE FUEGO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE AGENTE

DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA /

RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA / ENFRENTAMIENTO ARMADO / LEGÍTIMA DEFENSA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE

PRUEBA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA De conformidad con la información contenida en la orden de operaciones impartida por el Comandante del Batallón San Mateo, los soldados (…) se encontraban evadidos del Batallón, al punto que la misión específica de dicha orden estaba dirigida precisamente a dar con su paradero (…). Ahora bien, se tiene igualmente probado que al momento de los hechos los soldados (…) portaban fusiles galil y que al ser descubiertos por los miembros del Batallón que adelantaban el operativo encaminado a su búsqueda se les dio la voz de alto (…). Sin embargo, la Sala no encuentra probado que la reacción de los soldados al momento de hallarse descubiertos haya sido la de disparar y provocar el enfrentamiento que finalmente dio lugar al desenlace fatal de su muerte; menos aún que con tal proceder las víctimas hubieren agredido efectivamente a los militares que adelantaban el operativo, ni que por esa razón éstos se hubieren visto compelidos de manera imperiosa, como único medio de defensa, a responder con sus armas para contrarrestar y resistir la supuesta agresión. Aunado a lo anterior tampoco se tiene certeza de que además de la orden de alto se hubiese intentado la captura de los soldados –principal objetivo de la misión impartida en la orden de operaciones– y que efectivamente aquellos se hubieren

resistido a su detención. (…) Por manera que en estas condiciones no puede tenerse como probado el enfrentamiento armado a que alude la demandada y en esa medida resulta fáctica y jurídicamente imposible admitir que en el presente caso la muerte de (…) se encuentre amparada por una acción desplegada en legítima defensa, argumento que se rebate de manera contundente con la falta de prueba del hecho que lo soporta, situación que lleva a la conclusión de que, en estricto rigor, no existió la alegada agresión proveniente de la víctima. (…) En conclusión, en el presente caso no es de recibo la invocación de la legítima defensa esgrimida por la demandada como causal de exoneración, pues ésta no fue plenamente acreditada en el proceso, como tampoco lo fue, por ende, la causal de exoneración referida al hecho exclusivo de la víctima, ni alguna otra causa extraña, carga procesal que le era exigible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C., más aún teniendo en cuenta que la responsabilidad patrimonial por los daños causados con armas de dotación oficial, como ocurre en el sub iudice, se estructura bajo un régimen objetivo en el cual el Estado (…). Se impone entonces la revocatoria del fallo impugnado que denegó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, declarar la responsabilidad de

la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad patrimonial por los daños causados con armas de dotación oficial, consultar providencias de 14 de junio de

2001, Exp. 12696, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y de 14 de julio de 2004, Exp. 14902, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.Sobre los presupuestos bajo los cuales es posible entender configurada la legítima defensa con efectos exoneratorios, consultar providencias de 15 de marzo de 1996, Exp. 9050, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 18 de mayo de 1996, Exp. 10365, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; de 21 de noviembre de 1996, Exp. 9531, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 12 de diciembre de 1996, Exp. 9791, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; del 31 de enero de 1997, Exp. 9853, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 10 de marzo de 1997, Exp. 11134, C.P. Daniel Suarez Hernández; de 19 de febrero de 1998, Exp. 10459, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 27 de julio de 2000, Exp. 12788, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 11 de marzo de 2004, Exp. 14777, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 7 de marzo de 2007, Exp. 16341, C.P. Enrique Gil Botero. En relación con el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública, consultar providencias de 3 de mayo de 2001, Exp. 13231, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 21 de febrero de 2002, Exp. 14016, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 14 de marzo de 2002, Exp. 12054,

C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTONOMÍA DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / CRITERIO DEL JUEZ / DECISIÓN DEL JUEZ /

DIFERENCIA ENTRE PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y

PROCESO PENAL / DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA Y RESPONSABILIDAD PENAL / LEGÍTIMA DEFENSA / RESPONSABILIDAD PENAL / PROCESO PENAL / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ /

DECISIÓN DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / JUEZ ADMINISTRATIVO / DISCRECIONALIDAD DEL

JUEZ [C]abe precisar que aun cuando en el proceso penal los suboficiales (…) fueron absueltos por legítima defensa, la Sala advierte que al presente proceso no se aportó el respectivo fallo ejecutoriado, sino apenas la sentencia proferida en primera instancia, la cual, según se vio, fue apelada por el Ministerio Público, luego no se tiene entonces certeza sobre el resultado final de dicho enjuiciamiento y, en todo caso, de haberse mantenido en firme tal decisión, ésta tampoco tendría la virtud de vincular al juez de lo contencioso administrativo (…).

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la autonomía del juez de lo contencioso administrativo, consultar providencias de 1 de noviembre de 1985, Exp. 4571, C.P.

Carlos Betancur Jaramillo; y de 4 de junio de 2008, Exp. 15657, C.P. Myriam

Guerrero de Escobar.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA /

PRUEBA DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FACULTADES DEL JUEZ / ARBITRIO JUDICIAL / PRINCIPIO DE LA SANA

CRÍTICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a Sala encuentra debidamente acreditado el parentesco aducido por los (…) demandantes como fundamento de su pretensión indemnizatoria, elemento que constituye, como lo ha reconocido reiteradamente la Sala, criterio suficiente para inferir el padecimiento de tales perjuicios morales y reconocer su indemnización en la cuantía máxima reconocida por la jurisprudencia para estos casos, petición a la cual se accederá siguiendo las pautas trazadas por la Sala en providencia del 6 de septiembre de 2001, por virtud de la cual se abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales y los criterios para su tasación, consultar providencias de 6 de septiembre de 2001,

Exp. 13232 y 15646, CP. Alier Eduardo Hernández Henríquez. DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO / COBRO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE Al respecto se advierte que no está probada la existencia del daño emergente ya que no se acreditó en modo alguno que los demandantes hubieren efectuado desembolsos o incurrido en algún tipo de gastos con ocasión de la muerte (…), luego no hay lugar a reconocer indemnización alguna por dicho concepto. La misma consideración se predica frente a la pretensión formulada a efectos de obtener el reconocimiento “de lo que cuesta el pleito” o subsidiariamente “los honorarios del abogado”, pues aún bajo el entendido de que éstas erogaciones pudieran corresponder a perjuicios constitutivos de daño emergente, lo cierto es que ningún medio de prueba acredita que efectivamente los demandantes hubieren efectuado tales pagos, como tampoco la cuantía de los mismos.

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / MUERTE

DEL SOLDADO / MUERTE DEL SOLDADO VOLUNTARIO / SOLDADO

REGULAR / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES /

IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / DEPENDENCIA ECONÓMICA / DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS PADRES / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LA

TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE

[E]n cuanto al lucro cesante (…) como bien se observa, ni los (…) documentos, como tampoco las declaraciones rendidas por los (…) testigos, permiten concluir cuestión distinta a que antes de su incorporación al Ejército Nacional (…), [la víctima] brindaba a sus padres alguna ayuda con los ingresos que eventualmente obtenía. No es posible entender a partir de allí que los demandantes, en su condición de padres y hermanos de la víctima, dependían económicamente del (…) [soldado fallecido] y por ende tampoco afirmar que el hecho de su muerte los haya privado de dicho sostenimiento y resulta indudable que la prueba fehaciente de tales circunstancias es imprescindible en este caso, toda vez que tales perjuicios no pueden ser inferidos por el solo hecho del parentesco, como sí ocurre con los perjuicios de índole moral. Por ello concluye la Sala que ante la falta de prueba del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, no hay lugar al reconocimiento de indemnización alguna por dicho concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03911-01(16928)

Actor: JAIME ELIAS QUINTERO CIFUENTES Y OTROS

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 23 de abril de 1999, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda.

El 15 de octubre de 19971, los señores MARIA INES ARIAS QUINTERO, JAIME ELIAS QUINTERO CIFUENTES, MARIA BEATRIZ QUINTERO ARIAS, JHON FREDY QUINTERO ARIAS y GIOVANY QUINTERO ARIAS presentaron, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, demanda de reparación directa en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL a efectos de que se profieran en su contra las siguientes declaraciones y condenas: 1 Fls. 11 a 28, c.1 “1. La Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de su hijo y hermano el soldado del Ejército Nacional JORGE HERNAN QUINTERO ARIAS, al parecer a manos de militares (Ejército Nacional), en hechos sucedidos el día 22 de marzo de 1997 en Pueblo Rico Risara[l]da, lo cual constituye una evidente

falla en el servicio público. 1.1. Condénase a la Nación Colombiana - Ejército Nacionala pagar a cada uno de los demandantes: 1.1.1. Daños Morales : Con el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia de mil gramos de oro fino, para cada uno de los demandantes, como indemnización de los perjuicios morales por la muerte de su hijo y hermano JORGE HERNAN QUINTERO ARIAS. 1.1.2. Daños y perjuicios patrimoniales: Por el valor de lo que cuesta el pleito, incluyendo claro está lo que le deben pagar al Abogado indispensable para hacer valer procesalmente sus derechos, fijando el monto dándole aplicación a la tarifa de honorarios profesionales para esta clase de pleitos cuota litis.

En subsidio: Los honorarios del Abogado que se fijarán conforme a lo que manden los artículos 4º y 8º de la ley 153 de 1887 y 164 del Código de

Procedimiento Civil. A los demandantes MARIA INES ARIAS QUINTERO, JAIME DIAZ

QUINTERO CIFUENTES, MARIA BEATRIZ QUINTERO ARIAS, JHON

FREDY QUINTERO ARIAS y GUIOVANY (sic) QUINTERO ARIAS, se

les pagará también: 1.2.Los perjuicios patrimoniales: Resultantes de la pérdida de la ayuda económica que regular y oportunamente venían recibiendo de su hijo y hermano JORGE HERNAN QUINTERIO ARIAS, capitalizado su valor en la fecha del infortunio y junto con sus intereses y por su valor actual en la fecha de

ejecutoria de la sentencia. (…) La indemnización correspondiente a los perjuicios materiales, incluirá el daño emergente, como el lucro cesante, pasado y futuro, actualizado mediante el procedimiento establecido por el honorable Consejo de Estado, tomando en consideración lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Si durante el proceso no fuere posible establecer el monto de los perjuicios, estos se determinarán mediante el trámite incidental previsto en el artículo 172 del mencionado Código.

En subsidio: Si no hubiere en los autos bases suficientes para hacer la liquidación matemática de lo que valen por este aspecto los perjuicios que pretenden los demandantes, el Tribunal, por razones de equidad será servido de fijar la indemnización que por el mismo les corresponde en el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia de 4.000 gramos de oro fino, dándole aplicación a los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1887 y 107 del Código Penal.

2. Todo lo demás que resulte probado y en derecho, justicia y equidad se deba reconocer y pagar a los demandantes. (…).” 1.2.- Los hechos de la demanda.

El sustento fáctico de las referidas pretensiones es el siguiente: “El día 22 de marzo de 1997, JORGE HERNAN QUINTERO ARIAS, fue muerto por unidades del Batallón San Mateo con sede en PereiraRisaralda, lo cual constituye una evidente falla del servicio público. Los hechos tuvieron lugar en la vereda Itauri del corregimiento de Santa Cecilia del municipio de Pueblo Rico Risaralda, según la prensa por

enfrentamiento armado. Según versiones de una mujer de Pueblo Rico, uno de los jefes de los soldados acribillados cogió a los dos muchachos y los llevaron a un lugar solitario de Pueblo Rico, los sacaron esposados y les dispararon por la espalda, con el posteriormente (sic) argumento de que eran infiltrados de la guerrilla. El hecho se debió a falla del servicio público, pues fue cometido en exceso e innecesariamente. Nadie, absolutamente ninguno trató de agredir a los militares. El hecho se cometió sin mediar causa o justificación alguna, contra persona inerme e indefensa.” -fls. 15, 16, c.1El 10 de noviembre de 1997, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda, decisión que fue notificada en debida forma -fls. 30, 33 c.1-. 1.2.- La contestación de la demanda. El apoderado judicial de la NACION - MINISTERO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL dio oportuna contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones allí formuladas, al considerar que: “en el plenario presentado existen afirmaciones hechas por el señor procurador judicial de la parte actora, aseveraciones que se deben acreditar con evidencias fundamentales y totales para que el Honorable Tribunal declare la responsabilidad señalada por el actor; porque con los hechos narrados y los anexos entregados… por parte del demandante, se vislumbra la no responsabilidad extracontractual del ente jurídico que represento. (…) Para demostrar la falla del servicio no basta con probar que quienes

incurrieron, como en este caso, en la decisión de un delito son agentes de la administración sino que es necesario probar que la falta o falla se produjo como consecuencia de la prestación del servicio y con ocasión de él.” -fls.45 a 47, c.11.3.- Alegatos de conclusión. Vencido el período probatorio, en providencia del 13 de noviembre de 1998, el Tribunal a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto -fl. 85, c.1-. El apoderado de la parte actora hizo un recuento in extenso de los distintos medios de prueba allegados al proceso y concluyó que el Estado debe ser condenado “por fallas en el servicio público”, debiendo accederse a las pretensiones de la demanda –fls. 63 a 81, c.1-. El apoderado de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL adujo que de conformidad con el acervo probatorio, el Estado “[E]n ningún momento tiene injerencia en la responsabilidad de los hechos enunciados (…). Se demuestra dentro del acervo probatorio inserto en el presente litigio que dicho servidor estaba en servicio activo y además se concluyó que también el soldado actuaba en forma totalmente diferente e irregular dentro del servicio. (…) el comportamiento del implicado se da en el juego de su propia vida… todo se debió a un enfrentamiento donde los occisos utilizaron sus armas cuando eran requeridos por la autoridad ya que éstos eran buscados por haber causado la muerte a sus compañeros de unidad, el 22 de marzo de 1997 en el Municipio de Pueblo Rico, Risaralda.

(…) el daño es causado como consecuencia de una conjunción de acciones de las fuerzas armadas y los mismos servidores que huían para no afrontar la responsabilidad que por su delito debían responder ante la autoridad judicial competente.” –fls.86 a 94, c.1El Procurador Judicial emitió concepto, en el cual señaló que la demandada “no tiene responsabilidad alguna por la muerte del señor Quintero Arias”, porque, a su juicio, ese hecho se produjo “por culpa exclusiva de la víctima, toda vez que después de haber cometido los asesinatos que da cuenta el proceso penal, el señor Quintero Arias, emprendió la huída hacia las montañas del municipio de Pueblo Rico Risaralda, donde es un hecho notorio que allí tienen asentamiento varios grupos de subversivos, quedando establecido también que el hoy occiso era un guerrillero infiltrado en el ejército y por ello buscó respaldo en dichas fuerzas. (…) el soldado requerido ni hizo caso a tal llamado y por el contrario y ante el temor que los cogieran, comenzaron a disparar contra los militares que llevaban la misión de llevarlos al Batallón San Mateo de Pereira, configurándose una culpa exclusiva de la víctima y por lo tanto se rompe cualquier nexo entre el hecho y el daño, faltando por lo tanto un elemento esencial para producirse la responsabilidad del Estado.” –fls. 104, 105 c.11.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda denegó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la culpa exclusiva de la víctima “que exonera de responsabilidad

a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional)”, por las siguientes razones (fls. 107 a 117, c.4): “Dentro del plenario no quedó demostrado que el occiso perdió la vida en la circunstancias descritas en los hechos de la demanda. (…) la Sala deduce que no existió ningún ataque por la espalda. Igualmente, que los únicos testigos presenciales de los hechos coinciden en sus afirmaciones en el sentido de que la muerte de Jorge Hernán Quintero Arias fue consecuencia del ataque que este inició contra los militares, quienes respondieron al mismo. El hecho consistente en que los prófugos hubieran dado muerte a los militares mientras dormían para luego huir llevándose armamento de dotación militar y por lo que les buscaba, es apenas lógico concluir que lo pretendido era evitar que fueran capturados; lo que constituye indicio serio que permite creer que sí hubo tal enfrentamiento entre aquéllos y los militares que les dieron muerte; lo que no fue desvirtuado dentro del plenario, sólo existieron comentarios de personas que no presenciaron los hechos. Se dejó establecido en el proceso penal que existía información de inteligencia sobre que Quintero Arias pertenecía a la guerrilla y que éste huyó hacia las montañas de Pueblo Rico, lugar de asentamiento de grupos subversivos, hecho que es notorio, como lo afirma el señor Agente del Ministerio Público. Si bien el Estado debe responder por aquellos daños causados con ocasión de actividades peligrosas como lo es el manejo de armas de dotación oficial, presumiéndose dicha responsabilidad, no es menos cierto que esta presunción no opera en presencia de circunstancias como las

que han quedado probadas en este proceso, donde tanto las víctimas como los soldados pertenecientes al Ejército Nacional dispararon sus armas de dotación oficial durante un enfrentamiento.” 1.5. El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos -fls. 137 a 146, c.1-: “Los militares que asesinaron a los soldados QUINTERO ARIAS y TEJADA CHAVARRIA, se han inventado la coartada o sofisma de distracción diciendo que éstos los atacaron con sus armas y por ello tuvieron que asesinarlos; Dónde está la prueba que los soldados (Quintero - Tejada) dispararon sus armas contra los militares que los buscaban? Dónde está la prueba que los militares que asesinaron a Quintero Arias y Tejada Cavaría, hayan resultado heridos por los soldados? Acaso el hecho de que Quintero Arias y Tejada Cavaría, después de que fueron objeto de torturas y tratos crueles por parte de sus víctimas, hayan matado a tres militares, vuelvo y repito mataron porque estaban siendo sometidos a tratos crueles, inhumanos (esto sí sería una legítima defensa), este antecedente no autorizaba a los militares para que quemataran (sic) a estos dos soldados (Quintero Arias y Tejada Chavarria), porque su obligación constitucional, legal y reglamentaria era capturarlos y ponerlos a disposición de la autoridad competente … Se sabe que la informante CLAUDIA PATRICIA, llevó a los militares hasta el lugar donde se encontraban QUINTERO y TEJADA lo que

indica que la mentalidad de estos militares era el matarlos antes que entregarlos a la autoridades competentes como era su deber, sabían dónde estaban, los cogieron los torturaron y luego los fusilaron dicen las pruebas, como se podrá constatar. (…) Cuál legítima defensa hablan los militares autores de este asesinato, dónde aparece la prueba que los soldados Quintero y Tejada, hayan atacado con sus armas a los militares que los buscaban, por el contrario se sabe que los torturaron y luego los fusilaron …” Concluyó el apelante diciendo que “con base en la realidad probatoria aportada al proceso, se configura en este asunto la falta o falla del servicio público, por acción de la institución estatal demandada”; solicitó, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. El Tribunal concedió el recurso de apelación por auto del 29 de junio de 1999 y el 30 de septiembre siguiente fue admitido por esta Corporación. El 30 de septiembre de 1999 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto -fls. 131, 147 y 149, c.1-. En dicho término el apoderado de la parte actora2 manifestó acerca de la defensa de la demandada que al afirmar “que los soldados eran infiltrados de la guerrilla en las fuerzas militares … es como alegar su propio error… En otras palabras, si el Ejército Nacional no es capaz de controlar a sus propios hombres mucho menos es capaz de cuidar la vida, honra y bienes de los ciudadanos”.

Agregó que “a los soldados no se les practicó el levantamiento de sus cadáveres en el lugar de su muerte habiendo en el lugar Inspector de Policía; ni tampoco se les practicó la diligencia de necropsia existiendo en el lugar médico legista”. Sostuvo igualmente que “es extraño para la vereda Itaurí que se diga por el Ejército Nacional que hubo enfrentamiento, cuando afirman estos habitantes que por allá no se escuchó un solo balazo que permitiera deducir que hubo enfrentamiento con los supuestos desertores. (…). Es por ello que no entiendo por qué el Tribunal cerró los ojos ante la evidencia de estos hechos criminales, hechos dolosos,… contra los dos soldados que días antes habían matado a dos militares por haberles inferido tratamientos degradantes, crueles, torturas, suplicios y frente a todo un pueblo que los observaba.” Finalizó su alegato solicitando “que se haga un estudio en conjunto de los diferentes medios de prueba aportados al proceso … y proferir en consecuencia, un fallo en derecho, justicia y equidad.” Por su parte, el apoderado de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL señaló que la sentencia de primera instancia “se debe confirmar” y “que es justa para la administración”. Seguidamente trascribió algunos apartes de la 2 Folios al 151 al 155, c.1 jurisprudencia de esta Corporación referida a la participación de la víctima como causal exonerativa de la responsabilidad estatal.3 El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El sustento fáctico de las pretensiones de la demanda consiste en la supuesta falla del servicio en la que incurrieron integrantes del Batallón San Mateo del Ejército Nacional, quienes aduciendo que JORGE HERNAN QUINTERO ARIAS era infiltrado de la guerrilla le propinaron la muerte, siendo que se trataba de una persona “inerme e indefensa” y “sin mediar causa ni justificación alguna”. Par a el Tribunal a quo, el Estado no incurrió en la alegada falla del servicio comoquiera que encontró probado que la misma víctima dio lugar a la ocurrencia de los hechos en los cuales perdió la vida, tras haberse enfrentado a mano armada con soldados del Ejército Nacional, resultando de este modo legitimada la acción de los uniformados. Fijada así la controversia procederá la Sala a verificar, con apoyo en los medios probatorios disponibles en el expediente, cuál fue la causa del daño por cuya indemnización reclaman los demandantes en el presente caso y si ésta es, o no, atribuible a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. En este orden de ideas, probatoriamente se tiene lo siguiente: a) Registro Civil de Defunción correspondiente a JORGE HERNAN ARIAS QUINTERO, en el cual se indica que su fallecimiento se produjo el 24 de marzo de 1997 –fl. 9, c.1–. b) Oficio del 6 de marzo de 1998, mediante el cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitió al Tribunal Administrativo de Risaralda copia auténtica del protocolo de necropsia 97-A-249 correspondiente a JORGE HERNAN QUINTERO ARIAS, en el cual se consigna la siguiente información:

“EDAD: 22 AÑOS FECHA DE INGRESO: 23-03-97 3 Folios 157 al 160, c.1

…

PROCEDENCIA DEL CADAVER: SECTOR ESTADIO - PUEBLO RICO

FECHA DE MUERTE: 23-03-97 HORA: NO REGISTRADA

FECHA DE NECROPSIA: 24-03-97 HORA: 8:00

EXAMEN EXTERNO … presenta heridas por proyectil de arma de fuego en torax, brazo y cabeza. … CABEZA: Dos heridas por proyectil de arma de fuego, en región temporal derecha. … TORAX: Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, en región pectoral izquierda, tres (3) orificios de entrada de proyectil de arma de fuego en región pectoral derecha. Tres (3) orificios de salida de proyectil de arma de fuego en región escapular derecha, un (1) orificio de salida en región escapular izquierda. … EXTREMIDADES: Dos orificios de entrada en cara anterior deltoidea derecha, dos orificios de salida en cara externa deltoidea derecha. … CONCLUSIÓN Hombre adulto, quien fallece por choque cardiogénico, debido a laceración cardiaca, producida por proyectil de arma de fuego.

MANERA DE MUERTE: Homicidio” –fls. 10 a12, c.2En el estudio de balística anexo al protocolo de necropsia se indica lo siguiente –fls. 13, 14–: 1.1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego de 0.6 cms. de diámetro, bordes regulares, anillo de contusión ubicado en región

pectoral izquierda, a 5,5 cms de la línea media y 38 cms del vértice craneano. 1.2. Orificio de salida de proyectil de arma de fuego, de 0-9 cms de diámetro, bordes irregulares, ubicado en región interescapular derecha, a 7cms de la línea media y 38 cms del vértice craneano. 1.3. Lesiones: Piel, pared costal, pericardio, ventrículo derecho cardiaco, aurícula izquierda, mediastino, músculos paravertebrales dorsales derechos, piel ipsilateral. 1.4. Trayectoria: Antero - posterior, izquierda a derecha. 2.1. 3.1. y 4.1. Tres (3) orificios de entrada de proyectil de arma de fuego, de 0.7 cms de diámetro en promedio, anillo de contusión, bordes regulares, distribuidos en región pectoral media derecha, a 38 cms en promedio del vértice craneano. 2.2. 3.2. y 4.2. Dos (2) orificios de salida de proyectil de arma de fuego, de 0.9 cms de diámetro en promedio, bordes irregulares, ubicados en región escapular derecha a 38 cms en promedio del vértice craneano, encontrándose el tercer proyectil alojado en tejido subcutáneo en la misma área escapular. 2.3. 33 y 4.3. Lesiones Piel y pared costal anterior