CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2000-00740-01(34672)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso avalancha en la ciudad de Pereira / HECHO DE LA NATURALEZA - Muerte de ciudadanos por avalancha, alud de tierra que sepultó casa NOTA DE RELATORÍA. Síntesis del Caso. El día 19 de diciembre de 1998 en la ciudad de Pereira, se vino una avalancha de tierra y lodo desde la parte alta de la vía o calle 22, que se sumó a otra fuente que reventó intempestivamente desde el interior del talud, arrasando una vivienda ubicada a unos treinta metros de la calzada de la Avenida del Río, del cual casi todos sus moradores fallecieron. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE PROTECCIÓN - Accede parcialmente / DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS DE LA NATURALEZA - Muerte de ciudadanos por avalancha / CONCURRENCIA DE CULPAS - Zona de riesgo e inestable: Concurrencia de culpas entre las víctimas y las entidades demandadas / CONCURRENCIA DE CULPAS - Por no tomar las medidas de prevención pertinentes para evitar o mitigar el peligro / PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICOMuerte de ciudadanos por avalancha En el caso de autos, la Sala reitera que se encuentran demostrados los hechos que permiten imputar la responsabilidad al Municipio de Pereira y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado Aguas y Aguas de Pereira S.A. E.S.P., toda vez que obran dentro del plenario las constantes peticiones del CLEPAD a las autoridades

municipales para que se tomaran las medidas de precaución, así como los informes de los ingenieros expertos que atendieron los hechos sucedidos el 19 de mayo y el 19 de diciembre de 1998 que prueban que (i) los sumideros que existían estaban tapados lo que no permitió que las aguas lluvias fueran recogidas y que la entidad competente para atender dicha contingencia era la Empresa de Acueducto y Alcantarillado; (ii) que no existía en la zona del deslizamiento un sistema de captación de aguas, función también del acueducto; (iii) que se recomendó en el informe de evaluación de 19 de mayo la evacuación de los habitantes de la casa damnificada, lo cual el municipio nunca llevó a cabo, pese a que se había presentado ya un deslizamiento (…).De otro lado, la Sala confirmará el porcentaje de concurrencia declarado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, toda vez que considera que las omisiones de las entidades demandadas y la actuación de la parte demandante confluyeron en la causación del daño, comoquiera que las primeras tenían radicada en su cabeza un mandato imperativo de proteger a la población vulnerable y en estado de peligro inminente como efectivamente se encontraba la familia (…) y no hizo nada ni tomó ninguna medida para evitar que el peligro que corrían en un terreno inestable se concretara, y por su parte los demandantes debieron ser precavidos y abandonar la vivienda como se les había solicitado en otras oportunidades, así pues el porcentaje de responsabilidad será de 50% para las entidades demandadas y 50% para la parte demandante. (…),

por cuanto, se modificará la sentencia del Tribunal de instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 33870, 34158 numeral 3, 47671 numeral 3, 48842 numeral 6 y 33494 numeral 2.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 66001-23-31-000-2000-00740-01(34672)

Actor: HERNANDO BECERRA QUINTERO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por encontrar probada la concurrencia de culpas. Restrictor: Valor probatorio de las fotografías - Valor probatorio de la prueba trasladada – valor probatorio de las copias simples - Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado – Daño antijurídico - Imputación de la responsabilidad al Estado – concurrencia de culpas.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Pereira, en su condición de demandada y por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 16 de agosto de 2007,

mediante la cual se dispuso: “1. No prospera la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuestas (sic) por el Municipio de Pereira.

2. No prosperan las excepciones de fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Empresa de Aguas

y Aguas de Pereira S.A. E.S.P.

3. Se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en relación con la pretensión de indemnización por pérdida de la propiedad, en consecuencia no se re reconoce derecho alguno a favor de los señores José Albeiro Restrepo Londoño, Gildardo Restrepo Londoño y Litz Mario Aguilar Ángel, por no ostentar la calidad de propietarios del inmueble objeto del litigio.

4. Se declara administrativamente responsables al Municipio de Pereira y a la Empresa de Aguas y Aguas de Pereira S.A. E.S.P. por la muerte de los menores Arbey de Jesús Becerra Quintero, Angélica María Becerra Quintero, Luis Gerardo Becerra Quintero y Cristhian Andrés Ramírez Rodríguez, así como de las lesiones sufridas por el señor Hernando Becerra Quintero, dentro de las circunstancias precisadas en la parte motiva.

5. Como consecuencia de lo anterior, se condena solidariamente a las demandadas a pagar: Por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas, representadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la presente sentencia.

Para el señor Hernando Becerra Quintero y la señora Olga Adíela Quintero Quintero el equivalente a 150 S.M.L.M.V. a cada uno; para los señores Jorge Iván

Ramírez y Marisel Rodríguez el equivalente a 100 S.M.L.M.V. a cada uno. Por concepto de daño emergente, se le reconocerá al señor Hernando Becerra Quintero la suma de nueve millones seiscientos setenta mil cuarenta pesos con ochenta centavos ($9.670.040,80) Por lucro cesante: Se reconocerá a favor del señor Hernando Becerra Quintero la suma de dieciocho millones ciento treinta y cinco mil ochocientos cincuenta y nueve pesos con cinco centavos ($18.135.859,5). Por daño en la vida de relación, Se le reconocerá al señor Hernando Becerra Quintero la suma equivalente a 10 S.M.L.M.V.

6. Se niegan las demás súplicas de la demanda, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

7. La entidad demandada pagará a favor de los actores intereses moratorios a partir de la ejecutoria de éste proveído, de conformidad con el artículo 177 del

Código Contencioso Administrativo.

8. No se condena a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., en consecuencia se exonera de la obligación de reembolsar valor alguno a las entidades demandadas por lo expresado en la parte considerativa de ésta providencia.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

El 13 de septiembre de 2000, los señores Litz Mario Aguilar Ángel actuando en nombre propio y los señores Hernando Becerra Quintero, Olga Adíela Quintero Quintero, Arnulfo Becerra Quintero, Martha Lucia Becerra Bernal, Jorge Iván Ramírez Agudelo, Maricel Rodríguez Ospina, Gloria Ospina López, José Albeiro

Restrepo Londoño y Gildardo de Jesús Restrepo Londoño por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, instauraron demanda contra el Municipio de Pereira y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., Aguas y Aguas de Pereira solicitando que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: (Fols.124 a 204 C.1.) “Declárese al MUNICIPIO DE PEREIRA Y A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A ESP AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA, SOLIDARIAMENTE responsables de la muerte de los menores: ARBEY DE JESÚS BECERRA QUINTERO, ÁNGELICA MARÍA BECERRA QUINTERO, LUIS GERARDO BECERRA QUINTERO Y CRISTHIAN ANDRÉS RAMÍREZ RODRÍGUEZ, de las lesiones físicas de que fuere sujeto pasivo el señor HERNANDO BECERRA QUINTERO y de los daños ocasionados al predio, y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a todos y cada uno de los actores, enunciados en la parte introductiva (sic) de este escrito. Los predios afectados, de propiedad particular están ubicados en las carrera 1ª y 1ª bis entre calles 21 y 22 de la ciudad de Pereira, identificado con las matriculas inmobiliarias Nos. 2900031595 y

2900031596. De igual manera se aclara que las familias BECERRA QUINTERO y RAMÍREZ RODRÍGUEZ reclaman indemnización por cada uno de los muertos que

afectaron sus familias.” Por lo anterior, se solicitó para los propietarios del bien inmueble el reconocimiento de perjuicios materiales por la desvalorización del terreno, los costos de la recuperación y por haberse retrasado un proyecto de construcción que se iniciaría antes del deslizamiento de tierra. Así mismo se solicitó se reconocieran al señor Hernando Becerra por las lesiones sufrió, perjuicios morales, perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro, y perjuicios fisiológicos. Finalmente para los padres de los niños fallecidos se solicitó el reconocimiento de perjuicios morales.

2. Hechos. “Arbey de Jesús Becerra Quintero, Angélica María Becerra Quintero y Luis Gerardo Becerra vivían con su familia: padres y hermano en una vivienda ubicada

en la carrera 1ª o Avenida del río y 1ª bis, entre calles 21 y 22 de la ciudad de Pereira, departamento (sic) de Risaralda. En la vivienda de la familia Becerra Quintero, se encontraba el menor Cristhian Andrés Ramírez Rodríguez, hijo de los esposos Jorge Iván Ramírez Agudelo y Maricel Rodríguez Ospina, respectivamente, allegados de los primeros, era una ocasión especial, se celebraría el 15 cumpleaños de ña niña Angélica María Becerra Quintero. El día 19 de diciembre de 1998 se vino una avalancha de tierra, y lodo desde la parte alta de la vía o calle 22, que se sumó a otra fuente que reventó como un

volcán intempestivamente desde el interior del talud, arrasando con la vivienda ubicada a unos treinta metros de la calzada de la Avenida del Río, sobre el predio que resultó afectado casi todos sus moradores perecieron, ya que la casa quedó sepultada por la avalancha que vino de arriba. No obstante, la causa del hecho no interesa a la parte actora como tal (…) si resulta oportuno advertir que las autoridades encargadas de la prestación de los servicio públicos, su planeación y su control, así como la administración municipal del Pereira, conocían el riesgo y pudieron haber evitado la tragedia si hubiesen actuado con oportunidad, sin omisión, tal como lo ordenan las normas del servicio público y la función pública. Se resaltan los siguientes hechos anteriores a la tragedia: A) Ya se habían presentado antecedentes y era del conocimiento y manejo de las autoridades. B) Las aguas lluvias, sumadas a las rebosadas de los registros sin mantenimiento, siempre discurrieron libremente desde la parte céntrica de la ciudad, sin ningún control ni manejo adecuado por parte de las Empresas Públicas de Pereira, hoy Aguas y Aguas ESP, permitiendo que fueran a parar con fuerza hasta el predio particular de los señores Aguilar Ángel y Restrepo Londoño. C) Sumado a lo anterior, la Administración Municipal y la Empresa de Servicios Públicos, nunca controló el descole y vertimiento inadecuado de aguas lluvias que los vecinos de la calle 22 entre carreras 1ª bis hacía arriba dejaban caer con gran energía sobre la vía pública (calle 22). Esto provocó la percolación, absorción

permanente de aguas y el deterioro del suelo de la ví8a pública, que para la época del suceso aún no estaba pavimentada (…) D) Las autoridades municipales, desde años atrás permitieron la generación de un relleno antrópico, conformado por tierra, basuras, desechos de urbanizaciones de sectores aledaños y otros elementos sin debida compactación, donde hoy aparecen construcciones pesadas sobre la calle 22, y otras que no vierten sus aguas al alcantarillado de la carrera 2a. (Es de anotar que a la fecha del hecho, no existía sistema público de alcantarillado en la carrera 1ª bis (…). E) Existió una fuga de agua por rompimiento del acueducto público, debido a la obsolescencia de la red existente (…). F) La calla 22 presentaba desde hacía varios meses, agrietamiento del suelo de la corona del talud, de varia dimensiones y profundas (…). G) Las Empresas Aguas y Aguas de Pereira, luego del suceso del mes de mayo de 1998, ejecutó algunas obras provisionales, pero que no resultaron efectivas, dado que a los 6 meses o más de haberse advertido los riesgos y problemas, sucedió el más grave, que enlutó a tres familias y a la ciudadanía de Pereira en general. Finalmente, se adujo en la demanda que de las visitas y los informes de evaluación técnica llevadas a cabo el 19 de mayo de 1998 por el Jesús Antonio Bermúdez Gallego (Ingeniero Civil constructor de la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres OMPAD) se podía observar que la

administración municipal conocía el riesgo por el represamiento de aguas en el talud y por lo tanto realizó varias recomendaciones.

3. Actuación procesal en primera instancia.

Mediante auto del 27 de noviembre de 2000, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda (Fol. 208 C.1) ordenando notificar a las partes, al Ministerio Público y la fijación en lista. 3.1 Contestaciones a la demanda. 3.1.1 Municipio de Pereira. En escrito del 2 febrero de 2001, la apoderada del Municipio de Pereira contestó la demanda (Fols. 218 - 227 c.1-1), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Esta entidad propuso dos excepciones de mérito, a saber: 1. Comportamiento adecuado de la administración y circunstancia irresistible, toda vez que –a su juicio-, no se le podía endilgar responsabilidad al Municipio de Pereira por cuanto ésta venía mitigando el riesgo una vez se tuvo conocimiento del primer deslizamiento. Así mismo, argumentó que el Municipio no cuenta con la capacidad económica para dar solución a toda la problemática social. Sostuvo además, que con la oficina municipal de prevención se realizó un trabajo social con la finalidad de concientizar a la familia que se encontraba en dicho predio para que desalojaran, pues, la familia Becerra en varias ocasiones había sido advertida del peligro en que se encontraba, tanto así que en el mes de mayo ya habían sufrido un accidente en el cual uno de sus hijos resultó lesionado y sin embargo se quedaron allí. 2. Culpa exclusiva de la víctima, al respecto, señaló la entidad

demandada, que la vivienda arrasada fue producto de una invasión y se encontraba construida sobre el propio talud en terrenos no aptos para ello, lo que quiere decir que el mismo señor Becerra asumió el riesgo frente a la tragedia. Es más, reiteró el Municipio de Pereira que existe un informe de asistencia social suscrito por la trabajadora social Margarita María Ramírez realizado el 14 de mayo de 1998, fecha en la cual se había presentado un deslizamiento en la zona de los hechos, en el cual se le puso de presente a la familia que allí habitaba que debía desocupar el inmueble por estar en zona de riesgo, a lo que el señor Becerra respondió negativamente por considerar que no estaban en peligro. Frente a las pretensiones del daño del terreno, manifestó que no se probó la propiedad de los mismos pues los demandantes solo anexaron un contrato de promesa de compraventa en el que se enuncian unos lotes de los cuales no están claros los linderos y tampoco la propiedad. 3.1.2 Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A E.S.P. Contestó la demanda mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2001 (Fols. 306 – 321 C 1-1) oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por varias razones, a saber: sostuvo que era totalmente falso que en el desprendimiento del talud hubiese intervenido el rompimiento de un tubo del acueducto, toda vez que del informe técnico se vislumbraba claramente que la causa detonante del deslizamiento fue una serie de lluvias y un aguacero torrencial la noche del 18 de

diciembre. Señaló respecto de las pretensiones de los supuestos propietarios del bien inmueble, que estos pese afirmar que tenían la nuda propiedad del mencionado predio no aportaron escrituras ni certificado de libertad y tradición, solamente una promesa de compraventa cuya escritura debió hacerse el 22 de diciembre de 1997 y no se hizo. Propuso las siguientes excepciones: 1. Fuerza mayor; 2. Culpa exclusiva de la víctima, toda vez que las autoridades municipales hicieron todo lo posible para que el señor Becerra y su familia desocuparan la vivienda, que además de ser una invasión se encontraba en zona de riesgo; 3. Falta de legitimación en la causa por pasiva; y 4. Falta de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño. 3.2 Llamamientos en Garantía. Las dos entidades demandadas oportunamente formularon llamamientos en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A., para que en caso de ser condenadas, esta empresa de seguros respondiera en el monto correspondiente a lo estipulado en una póliza de seguros, de responsabilidad civil extracontractual1-2. El Tribunal de primera instancia aceptó los llamamientos en garantía mediante providencia del 16 de abril de 2001. (Fols. 336-337 C.1-1) LA PREVISORA SA., presentó contestación de la demanda y de los llamamientos en garantía por memorial de 8 de mayo de 2001 (Fols. 342 a 361 C 1-1). En relación con la demanda reiteró los fundamentos de las entidades demandadas, es decir, la culpa exclusiva de la víctima por no desalojar el inmueble, la fuerza

mayor, debido a las torrenciales lluvias y por último que los supuestos propietarios del bien inmueble no demostraron la propiedad. Respecto a los llamamientos en garantía, sostuvo que los hechos que originaron la demanda se encontraban expresamente excluidos de la cobertura de las respectivas pólizas, y en consecuencia propuso ante las dos demandadas la siguiente excepción: No cubrimiento de la póliza Multiriesgo previ-alcaldías No. 522781, en relación a los hechos que motivaron la demanda, al estar expresamente excluido el evento. Comoquiera que en la Sección II de las condiciones generales de la póliza, en el acápite relativo a exclusiones, expresamente se estipuló que no se amparaba la responsabilidad del asegurado que fuese consecuencia de deslizamiento de tierras, fallas geológicas, terremotos, entre otras. 3.3 Periodo Probatorio. Por auto de 25 de julio de 2001, el Tribunal Administrativo de Risaralda abrió el proceso a la etapa probatoria (Fls. 437-441 C.1-2) en el que se decretaron las pruebas pedidas por las partes. 1 Entre el Municipio de Pereira y la Compañía de Seguros La Previsora S.A., se suscribió la póliza de seguros No. 522781 de responsabilidad civil extracontractual con vigencia desde el 1 de noviembre de 1998 hasta el 30 de abril de 1999. 2 Entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., y la Compañía de Seguros La Previsora S.A., se suscribió la póliza de seguros No. 1310132782 de responsabilidad

civil extracontractual con vigencia desde el 22 de febrero de 1998 hasta el 21 de febrero de 1999. 3.4 Alegatos de conclusión. Vencido el periodo probatorio, por auto de 8 de febrero de 2007, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (Fol.464 C.1-2). En escrito de 26 de febrero de 2007, la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión (Fls. 466 - 481 C. 1-2) reiterando los argumentos expuestos en la demanda. Por su parte el Municipio de Pereira y la Previsora S.A., presentaron alegatos de conclusión el 26 de febrero de 2007 (Fols. 483 a 488 y 495 a 518 C. 1-2) reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y del llamamiento en garantía, respectivamente. El Ministerio Público guardó silencio.

4. Sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Mediante sentencia del 16 de agosto de 2007, el Tribunal A quo accedió parcialmente a las pretensiones, por un lado declaró la responsabilidad de las entidades demandadas y por otro declaró la concurrencia de culpas, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Ha quedado acreditado que si bien en la madrugada del 19 de diciembre de 1998, cayó un fuerte aguacero, no fue ésta la causa eficiente de la saturación del terreno y el deslizamiento ocurrido, pues como lo manifestó el ingeniero Javier Restrepo Velásquez, consultor de la OMPAD, en el infirme de visita y evaluación técnica

realizado el 19 de diciembre de 1998, trascrito anteriormente, las aguas no fueron captadas por los sumideros existentes desde la carrera 6ª hacia abajo (costado norte de la ciudad), por lo que fueron a correr libremente sobre el talud (…) ya que no fue posible recolectar el agua entre las carreras 2 y/o 1 bis (punto inicial del talud), debido a que ese tramo se encontraba en proceso de pavimentación, estando su avance en una capa de afirmado sin compactación, estableciendo un nivel de rasante por debajo de los sumideros construidos que no permitieron la entrada de aguas lluvias al sistema de alcantarillado. Respecto de la concurrencia de culpas sostuvo que el señor Becerra y la señora Quintero desde el 14 de mayo de 1998, eran conscientes del riesgo que corrían, puesto que uno de sus hijos en fecha anterior a los hechos aquí demandados había resultado lesionado en el mismo predio como consecuencia de un deslizamiento de tierra, y, adicionalmente habían sido visitados por la Directora de la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres, quien les manifestó de las condiciones inestables del terreno y sin embargo decidieron quedarse. Frente a las pretensiones de los señores Litz Mario Aguilar Ángel, José Albeiro Restrepo Londoño y Gildardo de Jesús Restrepo Londoño, por los daños y perjuicios materiales a un bien de su propiedad, consideró el Tribunal que las mismas no estaban llamadas a prosperar, comoquiera que no demostraron su calidad de dueños, ni poseedores del predio ubicado en la carrera 1ª y 1ª bis, entre calles 21 y 22, pues para tal fin sólo se aportó una minuta de promesa de

compraventa. Finalmente, respecto de la responsabilidad de La Previsora S.A., en su calidad de llamada en garantía concluyó que los hechos por los cuales serían condenadas las entidades demandas, se encontraban expresamente excluidas de la cobertura de las pólizas.

5. El recurso de apelación.

La parte demandada –Municipio de Pereirainterpuso el 28 de agosto de 2007, recurso de apelación contra la anterior providencia el cual fue sustentado el 9 de noviembre de 2007. (Fols. 376 y 584 a 588 C.P.) Fundó su inconformidad aduciendo que la sentencia no acogió la circunstancia de la fuerza mayor como causa eficiente de la tragedia., y que además hubo un rigor para con la administración municipal de Pereira al exigirle la prestación de unos óptimos servicios, olvidando que la ciudad no cuenta con los recursos suficientes para cubrir satisfactoriamente todas las necesidades de sus agentes y que de hecho se trata de una ciudad en desarrollo con serios problemas de vivienda, educación y salud que implican una prelación. Reiteró, que la administración fue diligente y cuidadosa cuando trató de persuadir a los ocupantes del inmueble del peligro que corrían estando allí, y si bien pudieron usar la fuerza pública para el desalojo, no en todas las ocasiones eso era lo recomendable.

6. Apelación adhesiva y trámite procesal en segunda instancia.

Esta Corporación por auto de 16 de noviembre de 2007, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. (Fol. 589 C. Ppal.) Sin embargo, por memorial de 30 de noviembre de 2007 la parte demandante

presentó recurso de apelación adhesiva, esgrimiendo como razones de su inconformidad la deficiente valoración probatoria efectuada por el A quo. Solicitó que en sede de segunda instancia, se declarara que algunos de los demandantes si demostraron su calidad de poseedores del bien inmueble; que las indemnizaciones reconocidas no debían disminuirse en un 50% porque no existía concurrencia de culpas, y por lo tanto la condena debía ser del 100% para las entidades demandadas, así mismo, debía reconocérsele los perjuicios morales a la abuela de Cristian Andrés y a los hermanos mayores de los niños Becerra Quintero y declarar la responsabilidad de la compañía de seguros llamada en garantía por las demandadas. Cumplido el trámite procesal, mediante auto del 1 de febrero de 2008, se ordenó correr traslado a las partes para alegar en conclusión y al Ministerio Público para rendir el concepto de rigor. (Fol. 619 C. ppal.) La parte actora presentó su escrito de alegatos en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda, en los alegatos de primera instancia y en el escrito de sustentación del recurso de apelación adhesiva (Fols. 622-636 C. ppal.). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en proceso de doble instancia3, seguido contra el Municipio de Santiago de Cali y las Empresas Públicas de Cali, en el cual se condenó a EMCALI E.I.C.E. E.S.P y a la PREVISORA S.A como llamada en

garantía. A efectos de resolver los recursos de apelación, la Sala en primer lugar se ocupará de analizar los presupuestos para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado; luego precisará los problemas jurídicos que se derivan de los dos recursos de apelación interpuestos; posteriormente identificará si se encuentra probado el daño antijurídico; luego si el mismo es imputable a una de las entidades demandadas, a las dos, o a ninguna; y por último se ocupará del reconocimiento de los perjuicios que fue impugnada por la parte actora.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados4, sin distinguir su condición, situación e interés5. Como bien se sostiene en la doctrina, 3 La estimación razonada de la cuantía es de $500.000.000 que a la fecha de presentación de la demanda, 13 de septiembre de 2000, supera el valor exigido para que el proceso sea de dos instancias. 4 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que

hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 5 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947. “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad6; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”7.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública8 tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que d