CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2001-00501-01(29945)-2009

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

AGENTE DEL ESTADO / CONDENA JUDICIAL / SERVIDOR PÚBLICO /

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / ENTIDAD PÚBLICA / PROCESO DE

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL / PROCESO DE

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / SENTENCIA JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. (…) Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que

procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado.(…) El Código Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado o propiciado la condena. Adicionalmente señaló, que en el evento de declaratoria de responsabilidad, la sentencia dispondrá que los perjuicios fueren pagados por la entidad, para que posteriormente ésta pudiera repetir contra el funcionario responsable.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 150 DE 1976 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISRATIVO – ARTÍULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

INCISO 2 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, ver, Corte Constitucional, sentencia C778 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería. Así mismo, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, exp. 4477, C.P.

Jaime Araujo Rentería.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / APLICACIÓN DE LA LEY /

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / DOLO / CULPA GRAVE / DAÑO /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / SERVIDOR PÚBLICO /

FUNCIONARIO PÚBLICO / FUNCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO

[A]ún cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, ésta normatividad no se aplicará al presente caso, toda vez que los hechos, por los cuales fue condenada la entidad accionante, ocurrieron el 18 de junio de 1996, fecha en la cual el demandado, en su calidad de gerente general de la Entidad Promotora de Salud (…) profirió la resolución anulada; para esa época, se encontraba vigente la Constitución Política de 1991, no así la normatividad que regula específicamente la acción de repetición. Por lo tanto, el artículo 90 de la Constitución Política y los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, así como la facultad de la entidad condenada a repetir en contra de aquél por lo que respectivamente le correspondiere, será la normatividad aplicable en el presente caso.

FUENT FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78

REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNCIONARIO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / DOLO / CULPA GRAVE /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA / SENTENCIA

CONDENATORIA

[P]ara que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el pago, producto de la sentencia condenatoria, se haya efectivamente realizado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el asunto, consultar, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp.18621, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 16887

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN / DAÑO ANTÍJURIDICO / DOLO / CULPA GRAVE / AGENTE DEL ESTADO / PAGO DE LA CONDENA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO /

SENTENCIA JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA

EJECUTORIADA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA

SENTENCIA CONDENATORIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA /

EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEMANDA / PRETENSIONES

DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL

ESTADO / SERVIDOR PÚBLICO / DAÑO

[P]ara que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado

a la reparación de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente público y que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Todo lo anterior debe ser probado en el proceso, por la entidad demandante, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena y de los documentos que demuestren, de manera idónea, la efectiva cancelación de la misma. De no acreditarse ello, en debida forma, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público

SENTENCIA JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN /

EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA /

EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / CORRECCIÓN DE LA

PROVIDENCIA / CORRECCIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL /

CORRECCIÓN DE LA SENTENCIA / GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / ENTIDAD PÚBLICA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA EN FIRME / REQUISITOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / FALLO

INHIBITORIO / ENTIDAD PÚBLICA / CARGAS PROCESALES /

INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / OMISIÓN DE CARGAS

PROCESALES / PAGO DE LA CONDENA / SENTENCIA CONDENATORIA / AGENTE DEL ESTADO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL

JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONARIO PÚBLICO / SERVIDOR

PÚBLICO / FUNCIÓN PÚBLICA

[L]a Sala encuentra que se expidieron copias para el cobro de la sentencia proferida por el tribunal (…) que sirve de fundamento a la presente acción de repetición, sin tener presente que dicha providencia a la fecha no se encuentra ejecutoriada. En efecto, se tiene que esa providencia y su corrección fueron proferidas con anterioridad a la reforma que sobre el grado jurisdiccional de consulta introdujo la ley 446 de 1998 al artículo 184 Código Contencioso Administrativo (…) De allí que, la providencia que de acuerdo con la demanda, sirve de fundamento a la acción de repetición que se tramita, impuso una obligación a cargo de una entidad pública dentro de un proceso que tenía vocación de doble instancia , condiciones que para la fecha hacían obligatorio el trámite del grado jurisdiccional de consulta. En consecuencia, como quiera que no se tramitó el grado jurisdiccional de consulta, existiendo la obligación legal de hacerlo, la Sala concluye que la sentencia proferida (…) en el proceso de reparación directa iniciado por el señor (…) y otros en contra de (…) no se encuentra ejecutoriada.(…) Lo anterior permite concluir, que no podrá hacerse valer una sentencia que no esté en firme dentro de un proceso de repetición, dada la falta de ejecutoria de la misma. Así las cosas, toda vez que no se acreditó la

existencia de uno de los presupuestos procesales de la acción de repetición, esto es, la existencia de un sentencia de condena en firme, pues esta no se encuentra ejecutoriada por estar pendiente el trámite del grado jurisdiccional de consulta, la Sala no puede entrar a estudiar los demás requisitos de esta acción; en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarara inhibida para conocer del presente asunto. La Sala realiza una admonición a las entidades públicas, en cuanto a la negligencia en el cumplimiento de la carga procesal de allegar la sentencia ejecutoriada en la que consta la condena que dio lugar al pago que se pretende repetir, puesto que, como en el presente caso, los apoderados del Estado han omitido aportar, en debida forma, uno los presupuestos que exige la ley para la prosperidad de la acción de repetición. Esta actitud descuidada dio lugar a que se realizase un pago de una condena que no se encuentra en firme, el cual no pueden ser reintegrado al patrimonio estatal por ausencia de requisitos que permitan a la entidad pública repetir contra el agente o ex agente estatal, y a que al fallador no le sea posible, siquiera, entrar a analizar el fondo del asunto en estudio. Se advierte a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de las cargas procesales que se asumen al momento de incoar la acción como lo es demostrar los presupuestos de la misma, esto es, la existencia de una sentencia condenatoria en firme o ejecutoriada, el

pago y durante el desarrollo del proceso la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa imputable al agente público, que da lugar a la reparación del Estado por las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 184

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de ejecutoria de las decisiones judiciales que se pretendan hacer valer en otros procesos, ver, Corte Constitucional, Sentencia T-023 de enero 29 de 1993, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. De igual forma, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 2000, exp.11588. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. En relación con los presupuestos procesales de la acción de repetición, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2007, exp.23889

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00501-01(29945)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLÍCIA NACIONAL

Demandado: RIGOBERTO LÓPEZ OSORIO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Conforme a la prelación concertada por la Sala el 5 de mayo de 2005, se decide

el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia de 14 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda , por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En libelo presentado el 3 de julio de 2001, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición formuló las siguientes pretensiones: “1. solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Risaralda que los señores LÓPEZ OSORIO RIGOBERTO y GENIS TORRES HÉCTOR MANUEL, identificados con las cédulas de ciudadanía No. 10260.276 expedida en Manizales (Caldas) y 72153.775 de Barranquilla (Atlántico) respectivamente, son responsables por culpa grave o dolo en su actuar el día 04 de Marzo de 1994, frente a los hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria de fecha 08 de Mayo de 1998, contra la NACION – POLICÍA NACIONAL, proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a los señores LÓPEZ OSORIO RIGOBERTO y GENIS TORRES HÉCTOR MANUEL, identificados con las cédulas de ciudadanía No. 10260.276 expedida en Manizales (Caldas) y 72153.775 de Barranquilla (Atlántico) respectivamente, al pago total o parcial de la suma que la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL fue condenada a pagar

a los beneficiarios por los perjuicios del monto pagado que le correspondiere según lo estime la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pago que deberán realizar a favor de la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL en la Tesorería de ésta Institución.

3. Que la sentencia que ponga fin al presente proceso sea de aquellas que reúnan los requisitos exigidos por el artículo 68 del C.C.A. y 448 del C.P.C., es decir, que en ella conste una obligación expresa clara y exigible, a fin que preste mérito ejecutivo.

4. Que el monto en que se profiera la condena contra los señores LÓPEZ OSORIO RIGOBERTO y GENIS TORRES HÉCTOR MANUEL, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A…”

(mayúsculas en el original) (fol.26 a 36 cuad. 1). Como fundamento de sus pretensiones la entidad demandante explicó que pagó la condena que le fue impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativa en sentencia del 8 de mayo de 1998, dentro del proceso iniciado por el señor José Luis Loaiza Valencia y otros, por las lesiones que le fueron causadas el 4 de marzo de 1994, por los agentes de la Policía Nacional, señores Rigoberto López Osorio y Héctor Manuel Genis Torres, quienes estando en servicio, lo agredieron con sus armas de dotación oficial, sin tener en cuenta que la víctima se encontraba prestando sus servicios como agente del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.

2. La demanda fue admitida por auto del 28 de noviembre de 2001 y notificada personalmente al señor Rigoberto López Osorio el 25 de enero del año 2002 y

personalmente al curador ad litem del señor Héctor Manuel Genis López, previo emplazamiento. El señor Rigoberto López Osorio, solicitó amparo de pobreza el cual fue concedido en providencia del 15 de mayo de 2002. El apoderado designado de oficio para el señor Rigoberto López Osorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, solicitó que todos los hechos fuesen probados y propuso la excepción de inexistencia de responsabilidad del señor López por cuanto éste fue exonerado de culpa por la Justicia Penal Militar. La curadora ad litem del señor Héctor Manuel Genis Torres, se opuso a las pretensiones de la demanda, se atuvo a lo probado en el proceso.

3. Practicadas las pruebas decretadas en auto de 4 de febrero de 2003 y fracasada la audiencia de conciliación celebrada el 26 de septiembre de 2003, se concedió a las partes un término de 10 días para presentar alegatos de conclusión.

El Ministerio Público conceptuó que las pretensiones debían ser negadas como quiera que no se probó la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa imputable a los agentes Rigoberto López Osorio y Héctor Manuel Genis Torres. Adicionalmente, puso de presente que la justicia penal militar cesó el procedimiento adelantado en contra de los citados agentes por el delito de lesiones personales. La providencia recurrida El 14 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Risaralda, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se demostraron los presupuestos establecidos en la ley 678 de 2001 y en la cesación de

procedimiento decretada por la justicia penal militar mediante providencia de 2 de noviembre y confirmada por el Tribunal Superior Militar el 11 de septiembre de 1995, por cuanto no se demostró la existencia de culpa grave o dolo en la actuación desplegada por los agentes. El recurso de apelación Fue presentado por la entidad demandante contra la anterior providencia, con fundamento en que la sola descripción de los hechos bastaba para determinar la existencia de una conducta gravemente culposa imputable a los agentes de la Policía, conforme a lo dispuesto en los artículos 23 y 37 de la ley 599 de 2.000. El recurso de apelación fue concedido en providencia del 25 de noviembre de 2004 y admitido por auto del 17 de mayo de 2005. En proveído del 2 de diciembre del 2005, se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos y rendir concepto. El Ministerio Público, señala que no hay lugar a proferir sentencia que decida de fondo el presente asunto, en consideración a que el fallo por medio del cual se condenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar los perjuicios generados al señor José Luis Loaiza Valencia y a su familia no se encuentra ejecutoriado, por no haberse tramitado el grado jurisdiccional de consulta que para la época resultaba obligatorio, por lo que estimó que la acción fue intentada antes de tiempo, al respecto manifestó: “1. Sería del caso entrar a considerar el fondo del presente asunto, si no fuera porque al estudiar los requisitos de procedibilidad de la presente acción, esta Delegada del Ministerio Público, encontró que la sentencia

por medio de la cual se condenó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, y que fue cancelada por la Policía Nacional, por los perjuicios generados a la familia de José Luis Loaiza Valencia no se halla ejecutoriada, por no haberse surtido aún la consulta que resultaba obligatoria; pues si bien no se discute la existencia formal de la certificación de ejecutoria visible a folio 104 y 105 vtos., lo cierto es que el presente planteamiento va más allá de la mera formalidad y se dirige a cuestionar la realizad sobre la res indicata en fallos en los que resulta obligatorio el adelantamiento del trámite y decisión del grado especial de jurisdicción, toda vez que a falta de esta etapa procesal no resulta oponible a los demandados, sencillamente porque aún no es tal. (…) … y hasta tanto ello no ocurra no podrá afirmarse la ejecutoria material, y por supuesto tampoco la cosa juzgada, de aquella sentencia, lo cual deberá hacerse ahora, pues de lo contrario el fallo no puede ser oponible a persona alguna como se pretende a través de la presente acción de repetición. Y, es que tal equívoco llevó al Ministerio de Defensa Nacional que con base en la copia auténtica de la sentencia y su mérito ejecutivo dispuso el pago de los dineros que allí se ordenaba, por lo que en criterio del Ministerio Público esta cancelación sólo podrá ser tomada como un abono a la obligación surgida de la presunta falla en el servicio, que sólo podrá ser tomada como pago definitivo a partir del momento en que, eventualmente, el Consejo de Estado confirme el fallo de primera instancia.

En estas condiciones, teniendo en cuenta que para poder adelantar una acción de repetición es requisito fundamental acreditar la existencia de una sentencia o conciliación en la que se haya impuesto una condena en contra de una Entidad, y ello no ha ocurrido aún habrá de declarase que la acción intentada antes de tiempo, lo que conduce al proferimiento de una fallo inhibitorio, y en tal sentido eleva respetuosa solicitud esta Delegada del Ministerio Público.” (negrillas del originalfol. 137 a 148 cuad. ppal) Con fundamento en lo expuesto el Ministerio Público solicita la remisión de copias de las piezas procesales pertinentes a las autoridades respectivas para que adelanten las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar, además de disponer el envío inmediato del proceso de reparación directa en el que fue condenada la ahora demandante, al Consejo de Estado, para que se pronuncie sobre el grado jurisdiccional de consulta.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si se cumplieron los requisitos de la acción de repetición y si hay lugar a responsabilidad del agente estatal por su actuar doloso o gravemente culposo. Para ello, se comenzará por analizar la evolución y la naturaleza de la acción de repetición, los requisitos para su procedencia y finalmente se estudiará el caso concreto.

1. Evolución de la acción de repetición Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual.

Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°), obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

2. Naturaleza de la acción de repetición La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2003: “… la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado1”.

Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. 1 Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477. Actor: William León M. M.P. Jaime Araujo Renteria. De otro lado, aún cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, ésta normatividad no se aplicará al presente caso, toda vez que los hechos, por los cuales fue condenada la entidad accionante, ocurrieron el 18 de junio de 1996, fecha en la cual el demandado, en su calidad de gerente general de la Entidad Promotora de Salud Convida E.P.S., profirió la resolución anulada;

para esa época, se encontraba vigente la Constitución Política de 1991, no así la normatividad que regula específicamente la acción de repetición. Por lo tanto, el artículo 90 de la Constitución Política y los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, así como la facultad de la entidad condenada a repetir en contra de aquél por lo que respectivamente le correspondiere, será la normatividad aplicable en el presente caso. El Código Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado o propiciado la condena. Adicionalmente señaló, que en el evento de declaratoria de responsabilidad, la sentencia dispondrá que los perjuicios fueren pagados por la entidad, para que posteriormente ésta pudiera repetir contra el funcionario responsable.

3. Requisitos de la acción de repetición Ahora bien, para que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el pago, producto de la sentencia condenatoria, se haya efectivamente realizado.

Al respecto la Sala ha señalado: “... de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y

requisitos a saber:

a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas...” 2 En cuanto a la culpa grave y el dolo, la doctrina ha afirmado: “Para que pueda hablarse no sólo de ilicitud, sino además de delito civil propiamente dicho, se hace precisa la existencia en el agente de una intención antijurídica (dolo) o, por lo menos, de una negligencia (culpa). No hemos de insistir aquí sobre conceptos sobradamente conocidos. Baste hacer una referencia en orden a la distinción de ambos conceptos, a la doble teoría en torno al concepto de dolo: se discute si existe dolo cuando el agente ha previsto el efecto ilícito de su acto (teoría de la representación), o si, además de la previsión del efecto debe exigirse también la voluntad de que se produzca (teoría de la voluntad). En la mayoría de los casos, observa VON TUHR, existe dolo desde el punto de vista de ambas teorías, cuando alguien cumple una acción previendo como resultado necesario de ella una lesión personal, quiere tal lesión, aunque cumpla la acción para un fin diferente y considere a la lesión como un efecto accesorio no deseable. ... “Frente al dolo que se caracteriza por la previsión e intencionalidad de los efectos antijurídicos, la culpa aparece fundada sobre la simple

negligencia de su autor. Por esto, observa CHIRONI, se califica exactamente de culposo el acto cometido sin verdadera intención de dañar; el autor responde porque debía desplegar mayor cuidado, mayor diligencia en el conocimiento del hecho en sí o en la previsión de las consecuencias probables. No es la voluntad de perjudicar lo que constituye aquí la responsabilidad, como en el dolo, sino la falta de diligencia, y en ella precisamente radica la razón de la culpa...”3 Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro”. “Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de

2 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el dos de mayo de 2007, expediente 18.621. 3 De Cossio Alfonso. El dolo en el Derecho Civil. Págs. 52 y 53, Editorial Comares S.L., Granada, 2005. legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado. … “Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los servidores o exservidores públicos, la Ley 678 … adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6 de dicha Ley, en cuya virtud: ‘La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones’. “Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5 definió el concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes del Estado, con el siguiente alcance: ‘La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las fi