CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2003-00184-02(37508)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Pérdida de elementos incautados y decomisados en allanamiento y entregados en depósito / PÉRDIDA DE BIENES EN DEPOSITO - Por bienes incautados por la Fiscalía y entregados en custodia a la Dirección Nacional de Estupefacientes / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA Y CONTROL DE BIENES INCAUTADOS - No se configura el título de imputación / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por pérdida de bienes incautados y decomisados / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por omisión en la vigilancia y cuidado de bienes incautados / DAÑO ANTIJURIDICO - Pérdida del goog will o prestigio empresarial, terminación y liquidación de la sociedad Dycar Ltda. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce procesos en grado jurisdiccional de consulta Sobre el alcance del grado jurisdiccional de consulta, la Sala recuerda que éste debe surtirse respecto de todo aquello que fue desfavorable a la entidad estatal condenada.(…) se recuerda que, en la medida en que el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse respecto de todo aquello que fue desfavorable a la entidad estatal condenada, no podría la Sala adoptar ninguna decisión que desmejorara la situación que, para esta última, resultó de la condena en primera instancia.(…) La Sala revisará el valor de las joyas liquidado por el a quo, debido a que su monto

resultó exorbitante, y dejará por fuera el reconocimiento por la pérdida del reloj, en aras de no agravar la situación de la entidad demandada atendiendo al objetivo del grado jurisdiccional de consulta. LLAMADO EN GARANTIA DE FUNCIONARIO JUDICIAL - Por mora en proceso penal / VINCULACIÓN DE FISCALES EN PROCESO PENALLlamamiento en garantía El recurso fue resuelto por el Consejo de Estado, instancia que lo modificó en el sentido de admitir el llamamiento en garantía, por cuanto el artículo 78 del C.C.A. no exige a la parte demandada que desee vincular a funcionarios en calidad de llamados en garantía la prueba de la culpa grave o dolo, y le concedió a los fiscales vinculados un término de 10 días para comparecer al proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

78 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIAPor defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - descuido en la administración de los bienes incautados [L]a Sala inicia por analizar el daño, como primer presupuesto de la responsabilidad, consiste en la pérdida de los bienes incautados con ocasión de la diligencia de allanamiento ordenada por la Fiscalía Regional de la ciudad de Pereira mediante decisión del 21 de septiembre de 1993 y realizada en las instalaciones de la sociedad Dycar Ltda ese día.(…) La Sala considera que la

responsabilidad por la pérdida de bienes que son decomisados corre a cargo tanto de la entidad que dispone la incautación de los mismos, como de aquella a la que se entrega para su depósito. Por este motivo, la parte afectada podría demandar la responsabilidad de la una o la otra, ya que ambas estarían llamadas a responder de forma solidaria. De manera que, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación no haya tenido la custodia del vehículo y los equipos de computador y comunicaciones durante todo el periodo de tiempo comprendido entre la fecha en que fueron entregados a la Dirección Nacional de Estupefacientes hasta el momento en que se ordenó su entrega, no la exime de responsabilidad por la pérdida de tales bienes, en tanto, la causa eficiente y determinante del daño no es únicamente el incumplimiento de los deberes de vigilancia y cuidado exigibles a la entidad legalmente responsable de su custodia, sino también la orden de allanar e incautar los bienes de la sociedad -atribuible únicamente a la Fiscalía-.(…) la falla del servicio por la pérdida de todos los bienes incautados y decomisados en el curso de la diligencia de allanamiento practicada en las instalaciones de la sociedad Dycar Ltda, se inicia por señalar que de verse configurada, se trataría de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, título de imputación que, como se explicó anteriormente, aplica a todos aquellos eventos en los que los daños cuya indemnización se reclama se derivan de la función jurisdiccional, pero no de lo decidido en providencias judiciales.(…) se puede concluir que la Fiscalía tenían la custodia de algunos bienes incautados como las joyas y los títulos

valores decomisados y fue la que puso a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes el vehículo marca Mitsubishi y los equipos de comunicación y computadores, incurriendo así en un defectuoso funcionamiento de la administración por la incorrecta administración de los mismos, ya que no cumplió con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 30 de 1986 citado, acerca de su destinación y además, los extravío durante la investigación preliminar.(…) la Sala concluye que el Estado debe ser declarado responsable administrativa y patrimonialmente por el daño derivado del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por los objetos extraviados en dicho proceso penal.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1986 – ARTICULO 47

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Por pérdida de bienes incautados en allanamiento realizado por la Dijín / INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE TITULOS VALOR - Se reconoce como daño emergente y no como lucro cesante / DAÑO EMERGENTE - Por la pérdida de títulos valor / CONDENA EN ABSTRACTO - Liquidación por incidente / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS - Por condena en abstracto / INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE JOYAS INDETERMINADASPor aplicación de criterios de la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado [S]e ordenará a la entidad demandada el pago de $100 893 930 por concepto de daño emergente por la pérdida de las joyas incautadas, siempre y cuando esta no acredite mediante una prueba documental que dichos bienes sí le fueron

devueltos a la parte actora.(…) la Sala ordenará la condena en abstracto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984 – modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998-, para lo cual Diego Echeverri Arango, en calidad de gerente de Dycar Ltda, deberán promover un incidente de liquidación de perjuicios ante el Tribunal Administrativo de de Risaralda, dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a fin de que se determine el monto a reconocer a su favor por los perjuicios materiales ocasionados con la pérdida de los objetos en mención.(…) Para el efecto, la parte actora deberá allegar documentos tales como extractos bancarios, facturas o contrato de compraventa, en donde se pueda identificar las características de los bienes señaladas con la descripción que de ellos se hace en el acta de apertura de la caja fuerte, así como su valor para el momento de la compra.(…) los títulos valores incautados y posteriormente perdidos, su valor será reconocido en sede del daño emergente y no del lucro cesante como lo pidieron los actores en la demanda; si bien esos dineros hacen parte de la utilidad de la sociedad en tanto corresponden al giro ordinario de sus negocios, su pago sería realizado por una sola vez por quien constituyó el cheque o pagaré en cuestión.(…) ante la ausencia del valor exacto de los títulos valores objeto de la incautación, determinado por las acreencias que aún no habían caducado para la fecha de la diligencia de allanamiento y que por ende eran exigibles para el acreedor, y que no fueron

devueltos a la sociedad actora con ocasión de solicitudes que esta haya elevado, la Sala ordenará la condena en abstracto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984 –modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998-, para lo cual Diego Echeverri Arango, en calidad de gerente de Dycar Ltda, deberán promover un incidente de liquidación de perjuicios ante el Tribunal Administrativo de de Risaralda, dirigido a la definición del monto a reconocer a su favor por los perjuicios materiales ocasionados con la pérdida de los cheques y pagarés decomisados.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 56 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 172

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00184-02(37508)

Actor: SOCIEDAD DYCAR LTDA. Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala en grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de marzo de 2009, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO

Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 1993, el fiscal regional de la ciudad de Pereira-Risaralda ordenó adelantar una diligencia de allanamiento en las instalaciones de la sociedad Dycar Ltda, en el marco de la llamada operación Robledo, en el curso de la cual la policía judicial procedió a incautar un vehículo; cheques y pagarés girados a nombre de Diego Echeverri Arango, gerente de la sociedad y de esta última; una caja fuerte dentro de la cual se encontraban una joyas; computadores, impresoras, teclados y equipos de comunicación; y otros documentos personales de Carlos Alberto García Rengifo, subgerente, de Diego Echeverri así como documentos contables relacionados con el objeto social de la persona jurídica. La investigación previa se abrió formalmente el 27 de diciembre de 1993. La Seccional de Delitos Financieros y Enriquecimiento Ilícito de la Subdirección de Policía Judicial e Investigación, mediante oficio n.º 979 del 7 de octubre de 1993, dejó a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes los equipos de cómputo y comunicación y esta última, mediante las resoluciones n.º 1521 y 1860 de 1993, destinó esos bienes de forma provisional al Ministerio de Justicia y del Derecho-Dirección General de Prisiones-INPEC y al Ministerio de Defensa Nacional. De forma similar, la DNE, mediante resolución n.º 1465 de 1993, resolvió destinar en forma provisional el vehículo decomisado a esa misma entidad, hasta que se dictara decisión judicial definitiva. La Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado,

mediante providencia del 23 de abril de 2001, decidió proferir resolución inhibitoria por atipicidad de la conducta investigada en relación con el delito de enriquecimiento ilícito, y ordenó la entrega de los bienes decomisados, orden que según la parte actora nunca fue cumplida. La Sala condenará en esta ocasión a la parte demandada por los daños consistentes en la pérdida de los objetos incautados. También modificará los perjuicios reconocidos a instancias del a quo.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Risaralda el 27 de febrero de 2003, Diego Echeverri Arango actuando en nombre propio y en calidad de representante legal de la sociedad Dycar Ltda, Carlos Alberto García Rengifo, en nombre propio y representación de sus hijos menores Nathalia García Mejía, Daniel García Gallego y Nicolás García Gallego, Zoraida Gallego Bermúdez, esposa de aquel, Carlos Bernardo García Londoño, hijo mayor de ambos y Luz Mila Rengifo Correa, madre del señor García Rengifo, quienes obran a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Fiscalía General, con el propósito de que se le declarara administrativamente responsable por adelantar el decomiso de unos bienes muebles en el curso de una diligencia de allanamiento y perderlos una vez las investigaciones penales quedaron concluidas mediante providencia inhibitoria. Sus pretensiones se transcriben a continuación (f. 5-16 c.1).

PRIMERA: Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación de los

perjuicios de todo orden ocasionados a los demandantes con motivo del daño antijurídico materializado en la falla del servicio de justicia y custodia de bienes que tuvo su origen en la irregular autorización y orden de allanamiento del establecimiento de comercio denominado Dycar Ltda., domiciliado en la ciudad de Pereira, sobre el cual se realizó diligencia de registro y allanamiento el día 21 de septiembre de 1993, actuación esta en la que se decomisaron indebidamente unos bienes debidamente inventariados, ocasionando con tal proceder el inminente cierre de tal establecimiento comercial, bienes que hasta la fecha no han sido retornados a sus dueños, no obstante así haber sido ordenado y notificado a la entidad depositaria de los mismos, mediante providencia judicial inhibitoria proferida el 23 de abril de 2000 por el fiscal segundo delegado ante el juez penal del circuito especializado de Pereira. SEGUNDA. Que se condene a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar al representante de la empresa Dycar Ltda, los siguientes valores:

1. Lucro cesante, $532 888 586. Representado en activos contenidos en títulos valores y posible utilidad de la empresa teniendo en cuenta su declarado margen de utilidad para el año de

1991. Se apoya este valor en investigación contable anexa (fls. 397 a 406) la cual reporta el cálculo actuarial al 30 de septiembre de 2002 teniendo en cuenta los valores al momento de la práctica de la diligencia de allanamiento. (…)

2. Daño emergente, $951 000 000, se valora teniendo en cuenta el valor actuarial de los bienes que sin ser títulos valores, fueron

sustraídos de la esfera de sus dueños, bienes estos que están perfectamente identificados en las actas de allanamiento y de apertura de caja fuerte. Incluye el valor actuarial del vehículo valorado en $44 856 160, de los equipos de cómputo y comunicación valorados en $27 000 000 (…)

3. Valor estimado del prestigio empresarial, $1 000 smlmv al momento de ejecutoria de la sentencia. Por ser la entidad allanada una empresa, se valorará el prestigio de la misma, en estimación que tendrá en cuenta el buen nombre que dejó en el lugar de ubicación (ver fls 430-432), hoy ocupado por una prestigiosa empresa dedicada a la misma labor de mis representados al momento del allanamiento y por la promoción y difusión publicitaria de la misma al momento del allanamiento indicado. Prueba de ello no se aporta pero está en poder de la Fiscalía General de la Nación ante quien se aportó la publicidad en página entera de contraportada del directorio de Pereira y Risaralda en los años 1990 y 1991, esto además de la continua publicidad radial que para la época era difundida. Igualmente tiene en cuenta la utilidad probada en el inicio de su actividad comercial y las posibilidades de crecimiento demostrado en el valor de los títulos valores de los cuales era acreedora a título personal y en cabeza de su gerente Diego Echeverri Arango al momento del allanamiento.

TERCERO: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, los siguientes valores a la fecha de ejecutoriada la

sentencia: a) 2 500 smlmv para cada uno de los socios de Dycar Ltda, Andrés Echeverri Arango, Fabio Hernán Mejía y Carlos Alberto García Rengifo, estos dos últimos socios de Inversiones Fanata Ltda. b) 600 smlmv para cada uno de los parientes del señor Carlos Alberto García Rengifo (…), igual valor se solicita en favor de Diego Echeverri Arango, en calidad de gerente de la sociedad indicada, pues su nombre también se vio involucrado en la prolongada investigación y teniendo en cuenta que hasta la fecha ha sido el responsable de atender en calidad de representante legal todas las dificultades generadas con el abrupto cierre del establecimiento de comercio. Los anteriores perjuicios tienen sustento probado mediante declaración referente a la innegable afectación personal, el quebrantamiento familiar y la estigmatización social y gremial con la cual esta causa penal marcó a los socios de la empresa Dycar Ltda y a su representante legal y con ello al círculo familiar de sus socios en especial el del señor Carlos Alberto García Rengifo. CUARTO. Condénese igualmente a la Nación-Fiscalía General de la Nación en un 20% sobre la suma pagada, por concepto de honorarios profesionales que se tasarán sobre el total pagado de acuerdo al contrato de prestación de servicios adjunto (f. 440). 1.1. Como fundamento de la demanda, los actores manifestaron que la Fiscalía General de la Nación les ocasionó un daño, consistente en: i) la pérdida de todos los bienes incautados y decomisados en el curso de la diligencia de allanamiento practicada en las instalaciones de la sociedad Dycar Ltda el día 21 de septiembre

de 1993, ii) el cierre de la sociedad Dycar con ocasión de dicha diligencia ii) la imposibilidad de cobrar los dineros representados en los títulos valores incautados, iii) la “sustracción del registro contable y los equipos de sistematización”, lo cual generó el desmejoramiento de la situación financiera de la empresa, iii) los 5 años de indefinición, “de duda, de perturbación, de quiebra económica, de desprestigio, de angustia personal, de quebrantamiento de la unidad familiar”, que transcurrieron desde la diligencia de allanamiento –sin que hayan mencionado hasta qué fecha-. 1.2. También afirmaron que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio por cuanto i) el allanamiento que se llevó a cabo el día 21 de septiembre de 1993 en las instalaciones de la sociedad Dycar Ltda fue ordenado por la Policía Judicial DIJIN sin ningún tipo de soporte, ya que se adelantó con base en una denuncia anónima cuya veracidad nunca fue verificada ni confirmada de manera previa a la diligencia, y la demandada procedió a adelantar la investigación sobre los antecedentes de Diego Echeverri Arango y Carlos Alberto García Rengifo y sobre los bienes que poseían, con posterioridad a la fecha de la diligencia señalada ii) no existió en el proceso penal informe de inteligencia o prueba que ofrezca una “real certidumbre indicativa” de que los socios o el representante legal de la empresa Dycar Ltda, hayan estado involucrados en actividades ilícitas como el tráfico de estupefacientes, lavado de activos,

testaferrato o delitos conexos, pues “todo el asunto no pasó de ser una sospecha en ejercicio de las profusas actividades de seguimiento y sospecha que por la época de los acontecimientos se realizaba en la ciudad de Pereira en contra de algunos sectores de la sociedad” iii) el día 22 de septiembre de ese año, el fiscal regional que conocía de la investigación penal en compañía de un representante del Ministerio Público procedieron a abrir la caja fuerte incautada en el allanamiento, determinando en el acta respectiva la marca de esta, pero no sus dimensiones ni relacionando cuidadosamente lo encontrado al interior de la misma, iv) resolvió de forma tardía las investigaciones adelantadas en contra de los sindicados, y v) a pesar del fallo inhibitorio emitido por el fiscal segundo delegado ante el Juzgado Penal del Circuito, de fecha 23 de abril de 2001, en el cual se ordenó a la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Fiscalía General de la Nación proceder a la entrega de los bienes decomisados, estos no aparecieron en su depósito y no fueron regresados a sus respectivos dueños (f. 5-16, c.ppl.). 1.3. Aclararon que las joyas y demás elementos relacionados en el acta de apertura de la caja fuerte, excepción hecha de los títulos valores, son de propiedad exclusiva de Carlos Alberto García Rengifo y que el vehículo indebidamente retenido pertenecía a Gustavo Moreno Jaramillo, pero en tanto la empresa tuvo que pagar su valor a su propietario, más los perjuicios ocasionados con la retención, la sociedad actora se hacía acreedora de estos perjuicios frente

a la entidad demandada.

II. Trámite procesal

2. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación de la demanda en el que manifestó que el auto del 21 de septiembre de 1993, proferido por el fiscal regional de Bogotá, mediante el cual se dispuso la práctica de la diligencia de allanamiento, no constituye error judicial ni defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que estuvo ajustado a las facultades de orden constitucional y legal en cabeza de esa entidad y en la petición que en tal sentido elevó el jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial de la DIJIN, lo cual permitió evidenciar los motivos serios para presumir que se reunían los presupuestos del artículo 343 del estatuto procesal vigente para la época de los hechos. Agregó que la ley permite en ciertos casos que la Fiscalía ordene la diligencia de retención de personas, allanamiento y requisas, y que los ciudadanos están en el deber de soportar los perjuicios que dichas actuaciones puedan ocasionar. No obstante, agregó que ese informe de la DIJIN permitía evidenciar “la culpa exclusiva de un tercero”, entendido como un hecho ajeno y exterior de la administración, como eximente de la responsabilidad de la actuación de la entidad demandada (f. 50 c.1). 2.1. También formuló llamamiento en garantía en contra de Mery Walker de Toro, fiscal regional en la ciudad de Bogotá, quien autorizó la práctica de la diligencia de allanamiento solicitada por el jefe de la Unidad Investigativa de la Policía Judicial de la DIJIN; Alfonso Orlando León Pérez, fiscal delegado ante los

jueces penales del circuito especializados de Cali, a quien fue remitida la actuación por competencia, por la fiscal regional de Santa Fé de Bogotá, el 20 de abril de 1994; Saray Londoño Ossa, fiscal 118 delegada ante los jueces penales del circuito de Medellín, quien adelantó la investigación radicada con el número 16785, por el delito de enriquecimiento ilícito contra la sociedad Dycar Ltda; y Mario Alberto Valencia García, quien se inhibió de abrir formalmente investigación penal dentro del proceso radicado con el número 39272, adelantado en contra de la sociedad Dycar Ltda. 2.2. Finalmente, denunció el pleito al director de la Policía Nacional y al director de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en el primer caso por cuanto la orden de allanamiento ordenada por el fiscal segundo delegado ante el juez penal del circuito especializado de Pereira se basó en la petición que en tal sentido elevó el jefe de la Policía Judicial de la DIJIN, quien manifestó: “por informaciones suministradas por ciudadanos de la región, confirmadas mediante averiguaciones adelantadas por miembros de la DIJIN, se ha podido establecer que el citado está aparentemente dedicado a la importación y exportación de vehículos lujosos, pero que se trata de una fachada ya que su propietario tiene como misión negociar automotores en el exterior, donde invierte dinero de narcotraficantes el cual es recuperado en Colombia al momento de la venta de los automotores.” En el segundo caso, se limitó a señalar que dicha entidad formaba parte de investigación penal surtida ante la Fiscalía General de la Nación.

3. Mediante auto del 25 de septiembre de 2003, el Tribunal a quo resolvió no admitir el llamamiento en garantía ni la denuncia del pleito, toda vez que la entidad demandada no aportó las pruebas de la vinculación de esos funcionarios al Estado, sea esta de carácter legal, reglamentaria o contractual, ni precisó las actuaciones que constituían dolo o culpa grave, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución y la Ley 678 de 2001 (f. 63 c.1.). 3.1. El auto fue recurrido por la Fiscalía General de la Nación, quien adujo que en la contestación de la demanda se manifestaron las razones por las cuales se llamaba en garantía a los funcionarios de esa entidad, ampliando para el efecto lo siguiente: Respecto de la fiscal regional de Santa Fé de Bogotá, doctora Mery Walker de Toro, lo único que se pretende determinar es si hubo alguna anomalía o error en la actuación adelantada bajo su dirección, especialmente en la decisión adoptada con los bienes retenidos en comiso a la sociedad demandante, por cuanto hasta el momento no se ha podido determinar en cabeza de qué entidad quedaron… respecto de los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito de Cali, Medellín y Pereira lo que se pretende determinar es si actuaron con la debida diligencia en sus distintos pronunciamientos, por cuanto el tiempo transcurrido en la investigación primaria está fuera de toda consideración, ya que duró más de siete años para finalmente declararse una inhibición de abrir investigación formal… 3.2. Frente a la denuncia del pleito, arguyó que la Policía Nacional debía ser llamada a comparecer al proceso en tanto esa entidad había adelantado la

investigación que dio lugar a la diligencia de allanamiento y la Dirección Nacional de Estupefacientes era la entidad responsable de la custodia de los bienes objeto del decomiso (f. 69 y 75 c.1). 3.3. El recurso fue resuelto por el Consejo de Estado, instancia que lo modificó en el sentido de admitir el llamamiento en garantía, por cuanto el artículo 78 del C.C.A. no exige a la parte demandada que desee vincular a funcionarios en calidad de llamados en garantía la prueba de la culpa grave o dolo, y le concedió a los fiscales vinculados un término de 10 días para comparecer al proceso. Por el contrario, inadmitió la denuncia del pleito dado que la parte demandada era la Nación-Fiscalía General de la Nación y resultaba improcedente vincular como terceros a la Policía Nacional y la Dirección Nacional de Estupefacientes en tanto hacían parte de la misma persona jurídica (f. 89 c.1).

4. Una vez se notificó personalmente a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación llamados en garantía, se pronunciaron de la siguiente manera (f. 101117 c.1). 4.1. Mary Walker Valencia, señaló que la diligencia de allanamiento ordenada el 21 de septiembre de 1993 se realizó de conformidad con lo estipulado en el artículo 343 del C.P.C. y la Ley 30 de 1986 y que no puede predicarse de dicha orden una decisión arbitraria ya que “los funcionarios de la DIJIN hicieron afirmaciones al despacho que obligaban a producir la mencionada autorización de allanamiento… en orden a establecer la veracidad de las informaciones sobre la ejecución de delitos graves que las autoridades judiciales debían establecer en las

investigaciones que se preparaban.” Agregó que no le era exigible como fiscal regional comprobar la certeza de las afirmaciones que imputan hechos punibles para proceder a decretar una diligencia de allanamiento, máxime cuando esa pesquisa se adelantó en el marco de la Operación Robledo III dirigida a perseguir el delito organizado en todas sus manifestaciones, pues buscó identificar a los autores de delitos como el cultivo, tráfico, comercio de estupefacientes, lavado de activos, entre otros. También consideró que el daño alegado por la parte actora consistente en el extravío de los objetos incautados, no le eran imputables a la Fiscalía, sino a la Policía Nacional, entidad investida de las facultades de recibir, transportar, vigilar y salvaguardar la mercancía objeto de decomiso (f. 138 y 157 c.1). 4.2. Saray Londoño Ossa, aclaró que tuvo el expediente desde el 16 de febrero de 1999 hasta el 16 de diciembre de ese mismo año, sin que sea cierto lo que pretende hacerse entender con el llamamiento en garantía que formuló la Fiscalía, de que lo tuvo durante el tiempo que dichas indagatorias estuvieron en la ciudad de Medellín. Señaló que no había mediado una falsa motivación en la orden de allanamiento y que la diligencia no fue arbitraria. Agregó que en la mayoría de los casos de competencia de esa fiscal, existían personas privadas de la libertad, lo cual le exigía una atención prioritaria, así como las actuaciones previas, tales como la recepción de indagatoria de los procesados y la resolución de situación jurídica, que requieren de decisiones casi inmediatas “que no pueden ser

desplazadas por la toma de otra decisión.” Así mismo, consideró que en caso de hallarse responsable a la Fiscalía General de la Nación, debía absolverse a sus funcionarios, quienes se ven obligados a evacuar una cantidad de procesos importantes en medio de la congestión judicial. También puso de presente que no existe nexo de causalidad entre, de un lado, la diligencia de allanamiento, el perjuicio alegado por el cierre del establecimiento comercial Dycar Ltda., la pérdida de los objetos incautados y posteriormente extraviados, y del otro, su actuación como fiscal, ya que estos eventos ocurrieron en el mes de noviembre de 1993, fecha anterior a aquella en la que la funcionaria tuvo conocimiento de la causa penal. Tampoco es posible endilgarle responsabilidad a la fiscal regional de Medellín por la pérdida de los cheques y las letras de cambio incautados, ya que para el 16 de febrero de 1999, fecha en la que asumió el conocimiento de la causa, ya había operado el fenómeno de prescripción y caducidad respecto de esos títulos valores (f. 118 y 132 c.1). 4.3. Mario Alberto Valencia, señaló que su participación dentro de la investigación previa adelantada contra Dycar Ltda y sus socios sólo se limitó adelantar algunas diligencias de recepción de testimonios como comisionado y a emitir la resolución inhibitoria de fecha 23 de abril de 2001, “siendo quizás el único funcionario de la Fiscalía que hizo algo digno y oportuno dentro del presente asunto.” Dirigió un reproche a la manera como él y los demás compañeros fueron

vinculados como llamados en garantía, sin que se haya aclarado el grado de participación de cada uno en lo que se cree constituyó una falla del servicio y la actuación que se considera constituyó culpa grave o dolo