CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2003-00467-01(33030)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / FACULTADES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO PÚBLICO / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPROBANTE DE EGRESO DE CONTABILIDAD / PRUEBA DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE

LA CONDENA / REVOCATORIA DEL FALLO IMPUGNADO / DECISIONES DE

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

[L]a sola certificación [aportada] no se puede considerar como prueba idónea y suficiente del pago, toda vez que, también se debió allegar en debida forma, esto es, suscrito y autenticado, un recibo de paz y salvo, o un comprobante de egreso que en efecto demuestre la cancelación real de la obligación a cargo de la entidad. En diferentes oportunidades, la Sala ha puesto de presente la importancia de probar la extinción de las obligaciones […]. En consecuencia, como la entidad no cumplió con uno de los requisitos para la prosperidad de la acción, esto es probar el pago de la condena que da lugar a repetir, se impone revocar la sentencia apelada dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba de la extinción de las obligaciones, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, rad.

15046, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

OBLIGACIONES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / CONDENA CONTRA

EL ESTADO / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / PRUEBA DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA /

TRANSFERENCIA DE DINERO / BENEFICIARIO DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / INEXISTENCIA DE COMPROBANTE DE PAGO / FIRMA DEL

DOCUMENTO / PRUEBA DEL PAGO

[A]corde con las pruebas debidamente aportadas al proceso, la Sala considera que no se cumplió con uno de los requisitos y presupuestos de la acción, puesto que, no se acreditó, en debida forma, el pago por parte del Instituto de Seguros Sociales de la condena impuesta por el Tribunal de Risaralda, en virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por [la funcionaria declarada insubsistente]. La entidad demandante aportó una certificación en la cual señaló que realizó un pago […] a la [afectada], en razón a la condena contentiva en la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, dicho pago se realizó con la orden de transferencia No. 35159 del 4 de diciembre de 2002 […]. Sin embargo, esta certificación no se encuentra suscrita por la beneficiaria y

tampoco se allegó documento en el cual la [declarada insubsistente] afirmara que recibió a satisfacción el pago.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CONDENA CONTRA EL ESTADO / MEDIDA PECUNIARIA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / PAGO DE LA OBLIGACIÓN DINERARIA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / SOLICITUD DE LA COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NEGACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

AGENTE DEL ESTADO / RESARCIMIENTO DEL DAÑO PATRIMONIAL AL

ESTADO

[P]ara que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado a la reparación de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente público y que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Todo lo anterior debe ser probado en el proceso por la entidad demandante, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena y de los documentos que demuestren de manera idónea la

efectiva cancelación de la misma. De no acreditarse ello en debida forma, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público.

EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGACIONES DE LA

ENTIDAD PÚBLICA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN PERJUICIOS / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL

ESTADO / INDEMNIZACIÓN POR REPARACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA DEL

PAGO / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PARTICULARES QUE EJERCEN LA

FUNCIÓN PÚBLICA

[P]ara que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el pago, producto de la sentencia condenatoria, se haya efectivamente realizado. “... de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y

reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas...”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las condiciones para que proceda la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de junio de 2007,

rad. 18621, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FECHA DE COMISIÓN DEL HECHO / DEMANDADO / DIRECTOR GENERAL

DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE

INSUBSISTENCIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DE

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE /

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / FACULTADES DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. [A]ún cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, ésta normatividad no se aplicará al presente caso, toda vez que los hechos […], ocurrieron el 2 de julio de 1998, fecha en la cual el demandado, en su calidad de presidente del Instituto de Seguros Sociales, profirió la resolución de insubsistencia anulada; para esa época, se encontraba vigente la Constitución Política de 1991, no así la normatividad que regula específicamente la acción de repetición. Por lo tanto, los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, así como la facultad de la entidad condenada a repetir […], será la normatividad aplicable en el presente caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 678 DE 2001 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS AL CONDENADO / FALTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / NORMA

ANTERIOR / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA /

DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / EJERCICIO DE LA ACCION

DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO /

CUMPLIMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

[E]l Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 INCISO 2 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO

78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la acción de repetición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-619 del 8 de agosto de 2002, M. P. Jaime

Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00467-01(33030)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Demandado: CARLOS WOLFF ISAZA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN De acuerdo con el acta No. 040 aprobada en sesión del 9 de diciembre de 2004 y adicionalmente, conforme a la prelación ordenada por la Sección Tercera el 5 de mayo de 2005, resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 31 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la cual se resolvió lo siguiente: “1. Declarar la responsabilidad del señor Carlos Wolf Isaza por los hechos por los cuales fue condenada la entidad demandante, en las circunstancias que da cuenta la parte motiva de este proveído. “2. Como consecuencia de la declaración anterior, se condena al señor Carlos Wolf Isaza a pagar a favor del Instituto de Seguro Social, la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS, debidamente indexados conforme a la fórmula señalada en la parte considerativa. “3. Sin costas, por las razones expuestas. “4. En caso de no ser apelada la presente decisión, remítase en consulta al H.

Consejo de Estado, para lo de su competencia, atendiendo lo señalado en la

parte considerativa. “5. Expídanse a costa de las partes, las copias que fueren solicitadas indicando cuál presta mérito ejecutivo. “6. Una vez ejecutoriada esta providencia la Secretaría procederá con la devolución del remanente de la cuota de gastos a que haya lugar y con el archivo del expediente” (Fol. 104 y 105 cuad. ppal).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante libelo presentado el 30 de mayo de 2003, el apoderado de la entidad demandante, solicitó declarar responsable al señor Carlos Wolf Isaza, presidente en su momento del Instituto de Seguros Sociales, por los perjuicios derivados de la declaratoria de insubsistencia de la gerente administrativa de la entidad, seccional Risaralda; el acto administrativo que fue declarado nulo mediante sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, el 27 de julio de 2001 y, aún cuando se interpuso recurso de apelación contra dicho proveído, nunca fue sustentado, por lo tanto, el 14 de agosto de 1997, se declaró en firme la sentencia del Tribunal. 1.1. Pretensiones “1. Que mediante la sentencia de fondo se declare que el señor CARLOS

WOLFF ISAZA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.263.595 expedida en Medellín, en calidad de ExPresidente [sic] Nacional del ISS con sede en Bogotá, para la época en que acontecieron los hechos, es responsable administrativamente por actuar mediante conducta dolosa al obrar con desviación de poder al expedir la Resolución No. 1878 del 2 de

julio de 1998, -de la que posteriormente se decretó su nulidad-, y a través de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento que ostentaba la señora Sonia Vargas Muñoz en el cargo de gerente IV, 8 horas, como consecuencia de lo anterior se ordenó a la entidad estatal demandada los salarios y prestaciones sociales correspondientes de conformidad con las normas reguladoras de la materia. “2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al señor CARLOS WOLFF ISAZA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.263.595 expedida en Medellín, en calidad de ExPresidente [sic] Nacional del ISS, al pago total de la suma que EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL fue condenado mediante sentencia del 27 de julio de 2001 proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, a pagar a la señora SONIA VARGAS MUÑOZ, por la suma de $227.150.485 por concepto del daño material causado a la entidad, valor este que deberá ser actualizado con base en el índice de precios al consumidor al momento en que se verifique el pago. Dicho pago se deberá realizar a favor de EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la tesorería de ésta institución. “3. Que la sentencia que ponga fin al presente proceso sea de aquellas que reúnan los requisitos exigidos por el artículo 68 del C.C.A. y 448 del C.P.C.; es decir, que en ella conste una obligación expresa, clara y actualmente exigible, a fin de que preste mérito ejecutivo. “4. Que el monto por el que se profiera la condena contra el señor CARLOS

WOLFF ISAZA, sea actualizado hasta el monto del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.

5. Que se condene en costas al demandado. (Negrilla y mayúsculas en el original) (fol. 23 y 24 cuad. 1). 1.2. Hechos La entidad demandante explicó que el doctor Carlos Wolf Isaza en calidad de presidente, mediante resolución No. 1878 del 2 de julio de 1998, declaró insubsistente a la gerente administrativa de la entidad seccional Risaralda.

Por lo anterior, la señora Sonia Vargas Muñoz, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda. El 27 de julio de 2001, el Tribunal declaró nula la resolución 1878 ya citada, toda vez que se demostró que el presidente de la época, señor Carlos Wolff Isaza, obró con desviación de poder al proferirla. Por lo tanto, ordenó el reintegro de la empleada y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir debido a su desvinculación de la entidad. Esta providencia fue apelada pero el recurso no fue sustentado, así que quedó en firme. En cumplimiento de lo anterior, la entidad demandante reintegró a la señora Sonia Vargas Muñoz al cargo que venía desempeñando y le canceló la suma de $227’150.485.oo., correspondiente a los salarios, prestaciones sociales y demás dineros dejados de percibir desde el momento de su desvinculación. Por lo anterior, el 30 de mayo de 2003, el Instituto de Seguros Sociales, presentó

demanda de repetición, toda vez que el señor Carlos Wolf Isaza, al expedir la resolución declarada nula, actuó con desviación de poder, y le ocasionó perjuicios patrimoniales a la entidad demandante. El 9 de julio de 2003, el Tribunal Administrativo de Risaralda, admitió la demanda, ordenó notificar al demandado y fijó en lista el proceso por 10 días (fol. 28 cuad. 1). Como quiera que la comunicación para la diligencia de notificación personal fue devuelta por correo, porque el demandado no residía en el domicilio suministrado en la demanda, el a quo ordenó el emplazamiento conforme a los artículos 207 del C.C.A. y 318 del C.P.C. (fol. 37 cuad. 1). El Tribunal designó curador ad litem para que representara al demandado, como quiera que se surtió el emplazamiento sin que dentro del término legal hubiera comparecido. El curador se posesionó el 30 de abril de 2004 y contestó la demanda de repetición el 4 de mayo siguiente. Durante el traslado para alegar de conclusión, la entidad demandante insistió en sus argumentos, en cuanto a que el señor Wolff Isaza es “responsable administrativamente por actuar mediante conducta dolosa al obrar con desviación de poder” (fol. 79 cuad. 1). De otro lado, el Procurador Judicial 38 manifestó que la desviación de poder, con la que actuó el entonces presidente del Instituto de Seguros Sociales, fue de bulto, y conforme a la presunción de dolo que establece la ley 678 de 2001, el demandado debe ser condenado (fol. 80 a 84 cuad. 1).

El 31 de mayo de 2006, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, encontró responsable a Carlos Wolff Isaza, en el proceso de la referencia; la resolución, que fue declarada nula, le generó perjuicios a la entidad demandante, al obligarla a reintegrar a la empleada al cargo y a pagar todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar, desde el retiro del servicio hasta el día del reintegro, en consecuencia, se condenó al demandado a cancelar $227’150.485.oo. Ninguna de las partes interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, pero como quiera que el proceso tiene vocación de doble instancia y además el demandado fue representado por curador ad litem, esta Corporación ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta, mediante auto de 5 de septiembre de 2006. Durante el traslado común a las partes para presentar alegatos de conclusión, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta dentro del proceso de la referencia, respecto a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 31 de mayo de 2006; adicionalmente, debe determinar si se cumplieron los requisitos de la acción de repetición y si hay lugar a responsabilidad del agente estatal por su actuar doloso o gravemente culposo. Para ello, se comenzará por analizar la evolución y la naturaleza de la acción de repetición, los requisitos para su procedencia y finalmente se estudiará el caso concreto.

1. Evolución de la acción de repetición Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se

instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual. Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°),

obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

2. Naturaleza de la acción de repetición La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2003: “… la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado1”.

Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. De otro lado, aún cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, ésta normatividad no se aplicará al presente caso, toda vez que 1 Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477. Actor: William León M. M.P. Jaime Araujo Renteria.

los hechos, por los cuales fue condenada la entidad accionante, ocurrieron el 2 de julio de 1998, fecha en la cual el demandado, en su calidad de presidente del Instituto de Seguros Sociales, profirió la resolución de insubsistencia anulada; para esa época, se encontraba vigente la Constitución Política de 1991, no así la normatividad que regula específicamente la acción de repetición. Por lo tanto, los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, así como la facultad de la entidad condenada a repetir en contra de aquél por lo que respectivamente le correspondiere, será la normatividad aplicable en el presente caso. El Código Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado o propiciado la condena. Adicionalmente señaló, que en el evento de declaratoria de responsabilidad, la sentencia dispondrá que los perjuicios fueren pagados por la entidad, para que posteriormente ésta pudiera repetir contra el funcionario responsable.

3. Requisitos de la acción de repetición Ahora bien, para que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el pago, producto de la sentencia condenatoria, se haya efectivamente realizado.

Al respecto la Sala ha señalado: “... de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas...” 2

En cuanto a la culpa grave y el dolo, la doctrina ha afirmado: “Para que pueda hablarse no sólo de ilicitud, sino además de delito civil propiamente dicho, se hace precisa la existencia en el agente de una intención antijurídica (dolo) o, por lo menos, de una negligencia (culpa). No hemos de insistir aquí sobre conceptos sobradamente conocidos. Baste hacer una referencia en orden a la distinción de ambos conceptos, a la doble teoría en torno al concepto de dolo: se discute si existe dolo cuando el agente ha previsto el efecto ilícito de su acto (teoría de la representación), o si, además de la previsión del efecto debe exigirse también la voluntad de que se produzca (teoría de la voluntad). En la mayoría de los casos, observa VON TUHR, existe dolo desde el punto de vista de ambas teorías, cuando alguien cumple una acción previendo como resultado necesario de ella una lesión personal, quiere tal lesión, aunque cumpla la acción para un fin diferente y

considere a la lesión como un efecto accesorio no deseable. ... “Frente al dolo que se caracteriza por la previsión e intencionalidad de los efectos antijurídicos, la culpa aparece fundada sobre la simple negligencia de su autor. Por esto, observa CHIRONI, se califica exactamente de culposo el acto cometido sin verdadera intención de dañar; el autor responde porque debía desplegar mayor cuidado, mayor diligencia en el conocimiento del hecho en sí o en la previsión de las consecuencias probables. No es la voluntad de perjudicar lo que constituye aquí la responsabilidad, como en el dolo, sino la falta de diligencia, y en ella precisamente radica la razón de la culpa...”3 Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro”. “Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente

frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 2 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el dos de mayo de 2007, expediente 18.621. 3 De Cossio Alfonso. El dolo en el Derecho Civil. Págs. 52 y 53, Editorial Comares S.L., Granada, 2005. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado. … “Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los servidores o exservidores públicos, la Ley 678 … adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6 de dicha Ley, en cuya virtud: ‘La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones’. “Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5 definió el concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes

del Estado, con el siguiente alcance: ‘La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.’ “Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y unos elementos que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado artículo 63 del Código Civil, amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho que la citada Ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el ‘dolo’ y en otros, completamente diferentes, la ‘culpa grave’.4

4. El caso concreto

En el expediente obran las siguientes pruebas:

1. Copia auténtica de la resolución No. 449 del 30 de enero de 1991, por medio de la cual se nombró en el cargo de gerente seccional clase II a la señora Sonia Vargas Muñoz (fol. 2 anexo 1).

2. Copia auténtica del decreto No. 0156 del 19 de enero de 1996, a través del cual se realiza el nombramiento del señor Carlos Wolff Isaza, como presidente del Instituto de Seguros Sociales (fol. 36 cuad. 2).

3. Original de la comunicación suscrita por el jefe del departamento nacional de operaciones bancarias del Instituto de Seguros Sociales, en la cual se certificó “el pago de la sentencia del tribunal administrativo de Risaralda a favor de la Dra.

SONIA VARGAS MUÑOZ, C.C. 41.345.790 por $227.150.485, con la Orden de Transferencia No. 35159 de diciembre 4 de 2002 en la cuenta de Ahorros

4 Sentencia del cuatro de diciembre de 2006 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 16.887. referenciad