CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2003-00588-01(26181)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACION DEL AUTO / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO / CONTRATO DE PRESTACIÓN

DE SERVICIOS / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / INADMISIÓN DE LA DEMANDA

[L]a acción de reparación directa resulta indebida; sin embargo, se revocará el auto recurrido y, como quiera que la acción relativa a controversias contractuales no ha caducado, se dispondrá la inadmisión de la demanda, con el objeto de que la parte actora la corrija, es decir la estructure hacia la acción contractual y encamine sus pretensiones a controvertir la legalidad del acto que excluyó a la I.P.S. demandante del contrato de prestación de servicios. Para el efecto, se le concederá un plazo de cinco (5) días, so pena de rechazo de la demanda (art. 143 C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

143 APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL La providencia recurrida se revocará por las razones que se exponen a continuación, las cuales se refieren a los contenidos FORMAL y MATERIAL de la demanda, porque si bien se interpuso, nominalmente, en ejercicio de la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de la causa petendi se advierte que lo pretendido por el actor es controvertir el acto mediante el cual se le excluyó

del contrato de prestación de servicios […] y, por lo tanto, la acción material es la relativa a controversias contractuales. En tal sentido y en aplicación del derecho sustancial, al que el juzgador debe otorgar primacía, por virtud del mandato consignado en el artículo 228 constitucional, la Sala considera que si al examinar la demanda el Juez advierte esa situación, esto es que el ejercicio de la acción resulta indebido -de reparación directa cuando debió ser otra (en este caso relativa a controversias contractuales)-, debe verificar si para el ejercicio de la acción adecuada no ha vencido el término de caducidad y, en caso de que no se haya consumado, debe señalar el defecto existente para que se corrija; pero si caducó debe rechazarla.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El artículo 86 del C. C. A., establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[E]l artículo 87 ibídem determina que mediante el ejercicio de la acción de controversias contractuales, cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones,

condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y “que se hagan otras declaraciones y condenas”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 LITISCONSORCIO NECESARIO / LITISCONSORCIO NECESARIO ACTIVO / FALTA DE CONFORMACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO De otro lado, advierte la Sala la omisión en que incurrió el demandante en relación con la citación de quienes necesariamente deben ser vinculados al proceso como litisconsortes necesarios de la parte actora, esto es los demás integrantes de la Unión Temporal y esa misma organización empresarial de la cual fue excluida la parte demandante, circunstancia ésta que deberá ser tenida en cuenta al momento de considerarse la admisión de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00588-01(26181)

Actor: I.P.S. DEL CAFE LTDA.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.P.S.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION AUTO) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el día 8 de octubre de 2003, por el cual el

Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El día 15 de julio de 2003, la Institución Prestadora de Servicios I.P.S. DEL CAFÉ LTDA., a través de apoderado, presentó demanda de reparación directa contra de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.P.S.), para lo cual formuló las

siguientes pretensiones (fls. 2 a 9 c. ppal.):

“PRIMERO: LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

(CAJANAL E.P.S.), es responsable civil y administrativamente de los perjuicios materiales ocasionados a la INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS I.P.S. DEL CAFÉ LTDA, en relación con la Desviación de Poder cometido por su representante legal al solicitar la exclusión de la Institución Prestadora de Servicios I.P.S. del Café Ltda. del contrato de prestación de servicios de salud No. 1295 celebrado con la UNIÓN

TEMPORAL SALUD EJE CAFETERO.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior, condénase a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.P.S.) a pagar por intermedio de su representante legal las sumas que a continuación se discriminan:

a. PERJUICIOS MATERIALES: Se condene el pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, en la suma de: DOS MIL DOSCIENTOS

NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL

CERO SETENTA Y DOS PESOS ($2.290.352.072).

TERCERA: La condena será actualizada de conformidad con lo

previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán y liquidarán intereses desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, aumentados de acuerdo a la variación mensual del índice de precios al consumidor.

CUARTA: La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL E.P.S.) dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria, de conformidad a lo establecido en el artículo 176 a 178 del C.C.A.

QUINTA: Todo pago parcial primero se imputará a intereses y así lo indicará la sentencia.

SEXTA: Reconózcame personería para actuar de conformidad con el poder que legalmente me ha sido conferido” (ols. 2 a 3 c. ppal. – mayúsculas y negrillas del texto original).

2. Los hechos: Según relata la parte actora, las situaciones fácticas que dieron lugar a la

formulación de la demanda, son las siguientes:

1. El día 29 de Septiembre de 2000, el señor CARLOS RAÚL JIMÉNEZ FANDIÑO, mayor y vecino de Bogotá, actuando en su calidad de subdirector general de salud, facultado para contratar mediante resolución No. 003375 artículo 3 ordinal 3.1 del 6 de septiembre de 2000, emanada de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social y el señor MARCO AURELIO GIRALDO HURTADO, mayor y vecino de Manizales, quien obra en nombre y en representación de la Unión Temporal ‘U.T. SALUD EJE CAFETERO’,

domiciliada en la ciudad de Manizales, celebraron contrato de prestación de servicios de salud, en modalidad por capitación No. 1295 de 2000.

2. Que la unión temporal ‘U.T. SALUD EJE CAFETERO’, domiciliada en la ciudad de Manizales, hacían parte: E.S.E. HOSPITAL SANTA

SOFÍA DE MANIZALES; MANOMETRÍAS S.A.; I.P.S. DEL CAFÉ; VIVIR SALUD IPS; AMEQ, SERVIMEDICA, con NIT No. 810003091 y que para los efectos se denominará el contratista.

3. Que de conformidad con la cláusula primera del contrato referente al objeto, el contratista es decir la unión temporal salud eje cafetero, se obligó, por el sistema de pago por capitación, a la prestación de los servicios de salud correspondiente a los niveles I, II, III del plan obligatorio de salud P.O.S., para los niveles contratados, a las personas acreditadas e identificados como afiliados (cotizantes y beneficiarios de

Cajanal EPS).

4. Que de conformidad con la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios de salud la unión temporal de la cual hacía parte la I.P.S., accionante, se obligó a prestar los servicios médicos de salud contratados a la población que CAJANAL EPS, le comunicara al contratista en virtud del principio de libre escogencia.

5. Que en virtud de la Cláusula Tercera el término de duración del contrato fue de dos (2) años, contados a partir del 1 de Octubre de 2000 y podría prorrogarse a voluntad de las partes, antes de su

vencimiento.

6. Que de conformidad con la cláusula séptima del contrato de unión temporal, en el departamento de Risaralda, la Institución Prestadora de Servicios I.P.S. del Café era la responsable ante la U.T. Salud Eje Cafetero de prestar directamente los servicios o Subcontratar la atención a los usuarios de Cajanal E.P.S., no obstante lo anterior, el Contratante Cajanal E.P.S., en la cláusula décima cuarta del contrato de prestación de servicios No. 1295 de 2000, a quien facultó para subcontratar fue al contratista Unión Temporal Salud Eje Cafetero, facultad no discrecional de los miembros de la U.T., sino propia a través de su representante legal.

7. Que igualmente de conformidad con la cláusula anterior la I.P.S. DEL CAFÉ, mediante escritos calendados los días 11 y 14 de Julio de 2001, le solicitó al doctor MARCO AURELIO GIRALDO HURTADO, gerente y representante legal de la Unión Temporal Salud Eje Cafetero, que procediera a subcontratar los servicios de salud en los niveles II y III, dado que la I.P.S. DEL CAFÉ, no estaba en condiciones de prestar dichos servicios en los niveles antes referidos, pues además tal como lo imponía la cláusula del contrato antes comentada no podía subcontratar por ser una atribución de la Unión Temporal, pero que sí estaba en condiciones de continuar prestando los servicios de salud en I nivel.

8. Que la unión temporal no dio respuesta oportuna y satisfactoria a los oficios atrás comentados y por el contrario no tuvo en cuenta las

dificultades que presentaba la I.P.S. DEL CAFÉ, por el no pago oportuno de las capitaciones que debía sufragar Cajanal a la U.T., y esta a subes (sic) ala (sic) I.P.S. DEL CAFÉ, sino que por el contrario y frente a las represalias que estaba asumiendo la Caja Nacional de Previsión Social Seccional Risaralda, por haber la I.P.S. DEL CAFÉ, puesto en conocimiento de la justicia penal las conductas impropias ejecutadas por el anterior director y que lo mantenían con medida de aseguramiento y finalmente fue condenado por corrupción mantuvo un contubernio con el contratante en detrimento de uno de los miembros de la red.

9. Que en razón de la cláusula Vigésima Tercera del contrato Cajanal E.P.S., se reservó el derecho de solicitar al contratista, por razones de orden técnico o administrativo, el retiro o cambio de alguno de los integrantes de su red prestadora de servicios de salud, para lo cual el supervisor le comunicará las razones en que apoya la solicitud de cambio, obligándose el contratista a atender el requerimiento efectuado por Cajanal E.P.S., en un término no mayor de treinta (30) días calendario de recibida la comunicación.

10. Que en virtud de la cláusula anterior el director de la seccional de Cajanal E.P.S. de Risaralda, quien para los efectos del presente contrato, conforme a la cláusula Vigésima Tercera, del aludido contrato solicitó el retiro de la I.P.S. del Café, violando de manera grave la cláusula Vigésima Tercera del contrato, habida cuenta que no se presentaron las razones de orden técnico o administrativo para solicitar

el retiro de la I.P.S., en comento, hecho este que demuestra que tal determinación se adoptó como represalias (sic) por parte del directivo de la seccional Pereira, por la denuncia penal que en su contra fue instaurada por la I.P.S. del café y de la cual fue condenado por hechos de corrupción con la correspondiente sanción de destitución del cargo, relacionados con la extorsión a que sometía a la denunciante con relación al contrato objeto de la presente litis, mas no porque se presentaran las razones técnicas o administrativas contempladas en la cláusula Vigésima Tercera del contrato.

11. Que mediante oficios calendados el día 11 y 14 del mes de julio de 2001, la I.P.S. del café le manifestó al representante legal de la unión temporal que estaba en condiciones óptimas de prestar el primer nivel de atención en Risaralda, de manera directa, como lo imponía el contrato 1295 de 2000, y que no podía seguir subcontratando la prestación de los servicios de salud en los niveles II y III, ya que esa atribución le era propia a la unión temporal, por medio de su representante legal y con estricta sujeción de las cláusulas Décima, Décima primera, Décima segunda y Décima cuarta del contrato 1295.

12. Que el Director Seccional (E) de Cajanal E.P.S. actuó con evidente desviación de poder al solicitar mediante el oficio D.S. 0825 fechado el día 2 de agosto de 2001, el retiro o cambio de la I.P.S. DEL CAFÉ, integrante de la red prestadora de servicios de salud de la Unión Temporal Salud Eje Cafetero, dado que no se presentaron las razones

de orden técnico o administrativo para el efecto, razón por la cual debe reparar todos los perjuicios materiales ocasionados a la accionante de conformidad con los pedimentos de la demanda” (fols. 3 a 5 c. ppal. – mayúsculas y negrillas del texto original – subrayas fuera del texto).

3. La providencia apelada El Tribunal a quo rechazó de plano la demanda por indebida escogencia de la acción, en cuanto estimó que el origen de las pretensiones y perjuicios materiales cuya indemnización se reclama, devienen de la ejecución del contrato 1295 que celebró el 29 de noviembre de 2000 la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL” con la Unión Temporal Salud Eje Cafetero, de la cual hacía parte la sociedad demandante y, por tanto, la acción procedente era la relativa a controversias contractuales (fls. 11 a 13 c. ppal).

4. El recurso de apelación La actora apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y en su lugar se admita la demanda, porque sostiene que el a quo no tuvo en cuenta que si bien los hechos materia de litis tuvieron origen durante la ejecución del contrato No. 1295 del 29 de noviembre de 2000, el daño lo causó la “desviación de poder” del Director de Cajanal E.P.S. al solicitar el retiro de la demandante a través del oficio No. 0825 del 2 de agosto de 2001 y, por lo mismo, la vía procesal adecuada es la de reparación directa (fols. 14 a 15 c. ppal).

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al auto que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda el día 8 de octubre de 2003, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, sobre el auto de rechazo de la demanda, dictado en asunto de dos instancias (arts. 181 y 213 C.C.A).

La providencia recurrida se revocará por las razones que se exponen a continuación, las cuales se refieren a los contenidos FORMAL y MATERIAL de la demanda, porque si bien se interpuso, nominalmente, en ejercicio de la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de la causa petendi se advierte que lo pretendido por el actor es controvertir el acto mediante el cual se le excluyó del contrato de prestación de servicios No. 1295 de 2000 y, por lo tanto, la acción material es la relativa a controversias contractuales. En tal sentido y en aplicación del derecho sustancial, al que el juzgador debe otorgar primacía, por virtud del mandato consignado en el artículo 228 constitucional, la Sala considera que si al examinar la demanda el Juez advierte esa situación, esto es que el ejercicio de la acción resulta indebido -de reparación directa cuando debió ser otra (en este caso relativa a controversias contractuales)-, debe verificar si para el ejercicio de la acción adecuada no ha vencido el término de caducidad y, en caso de que no se haya consumado, debe señalar el defecto existente para que se corrija; pero si caducó debe rechazarla. El artículo 86 del C. C. A., establece que mediante el ejercicio de la acción de

reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa; por su parte, el artículo 87 ib idem determina que mediante el ejercicio de la acción de controversias contractuales, cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y “que se hagan otras declaraciones y condenas”. Partiendo de esa regulación normativa se examinará lo particular. En el presente caso, la actora expresó en la demanda que ejerce la acción de reparación directa y pretende se declare la responsabilidad de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, por “la desviación de poder” cometida por el representante legal de la entidad al requerir su exclusión del contrato de prestación de servicios No. 1295 de 2000 y que se le indemnicen los perjuicios materiales causados a la actora, derivados del contrato, con ese acto de “desviación de poder” (fl. 2 c. 1). Con esta óptica, estima la Sala que el ejercicio de la acción de reparación directa no fue adecuado, puesto que debió ser la de controversias contractuales, toda vez que la fuente del daño, se ubica en el oficio No. D.S. 0825 del 2 de agosto de 2001, a través del cual el Director Seccional (E) de CAJANAL, Seccional

Risaralda, en su condición del supervisor del contrato No. 1295 de 2000, en aplicación de la cláusula vigésima tercera, solicitó a la Unión Temporal SALUD EJE CAFETERO (contratista), excluir a la I.P.S. demandante, integrante de la red prestadora de servicios de salud de la unión temporal, de continuar la ejecución y prestación de tales servicios (fls. 3 a 5 c 1). A lo anterior se agrega aquello manifestado por la parte recurrente dentro del recurso de apelación, cuando reitera que el origen del perjuicio cuya indemnización pretende lo constituye “el acto de desviación de poder”, proferido por la entidad contratante, lo cual demuestra, con mayor claridad, que las pretensiones de la demanda están dirigidas a discutir la legalidad de una conducta administrativa que se produjo con ocasión de la actividad contractual, más concretamente en la etapa de ejecución del contrato, razón por la cual la acción procedente es la contractual; al respecto, la Sala ha dicho1: “... La causa del perjuicio se encuentra, sin lugar a dudas, en los actos dictados por la entidad pública demandada, con ocasión de su actividad contractual, por lo cual la acción procedente es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. No es procedente, entonces, la acción de reparación directa y tampoco la de nulidad y restablecimiento del derecho, invocada por el apoderado de la actora”. En este mismo sentido, ha sostenido2: “De allí que si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un

hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual.” (subrayas de la Sala). En consecuencia, la acción de reparación directa resulta indebida; sin embargo, se revocará el auto recurrido y, como quiera que la acción relativa a controversias contractuales no ha caducado, se dispondrá la inadmisión de la demanda, con el 1 Sentencia de febrero 8 de 2001, expediente 12.383, actor: Cereales del Llano. M.P. :Dr. Alier E. Hernández E. 2 Providencias de 12 de diciembre de 1996, expediente 12456 y 27 de febrero de 1997, expediente 12.596; criterio reiterado en auto de febrero 13 de 2006, expediente 27.992. objeto de que la parte actora la corrija, es decir la estructure hacia la acción contractual y encamine sus pretensiones a controvertir la legalidad del acto que excluyó a la I.P.S. demandante del contrato de prestación de servicios. Para el efecto, se le concederá un plazo de cinco (5) días, so pena de rechazo de la demanda (art. 143 C.C.A.). INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO De otro lado, advierte la Sala la omisión en que incurrió el demandante en relación con la citación de quienes necesariamente deben ser vinculados al proceso como litisconsortes necesarios de la parte actora, esto es los demás integrantes de la Unión Temporal y esa misma organización empresarial de la cual fue excluida la

parte demandante, circunstancia ésta que deberá ser tenida en cuenta al momento de considerarse la admisión de la demanda. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido3: “El juicio en el que se demanda la nulidad absoluta de un contrato, exige la presencia en el proceso de las partes que suscribieron el contrato, bien como demandante y demandado cuando la pretensión anulatoria proviene de una de ellas, o bien como demandados integrando un litisconsorcio necesario de la parte pasiva – en virtud de la única relación jurídico sustancial existente entre entidad contratante y contratista -, cuando la demanda haya sido formulada por el Ministerio Público o por el tercero que demuestre interés directo, dado que la decisión que se adopte en la sentencia vincula y produce efectos directamente en relación con las partes contratantes”. De conformidad con lo anterior, estima la Sala que el juicio en el cual se pretenda controvertir la legalidad de un acto expedido en virtud de la actividad contractual, exige la presencia en el proceso de las partes que suscribieron dicho contrato, es decir, de la propia Unión Temporal contratista y de los demás integrantes de la misma, en virtud de la única relación jurídico sustancial existente entre entidad contratante y contratista, dado que la decisión que se adopte en la sentencia vincula y produce efectos directamente en relación con todas las partes contratantes. Por consiguiente, el actor deberá solicitar la vinculación al proceso y de la Unión Temporal SALUD EJE CAFETERO y de sus respectivos integrantes, individualmente considerados. 3 Auto de marzo 15 de 2006, expediente 16.101. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto apelado, esto es el proferido el día 8 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, se dispone: SEGUNDO: INADMITIR LA DEMANDA presentada por la Institución Prestadora de Servicios I.P.S. DEL CAFÉ LTDA., por indebida escogencia de la acción.

TERCERO: CONCEDER un término de cinco (5) días para que la adecúe a la acción respectiva. Para el efecto, la parte actora deberá encaminar sus pretensiones a atacar la legalidad del acto contractual que la desvinculó del contrato de prestación de servicios No. 1295 de 2000 y solicitar la vinculación al proceso de la Unión Temporal contratista y de cada uno de sus respectivos integrantes.

Se advierte que la admisión de la demanda, bajo las previsiones antes señaladas, le corresponderá considerarla al Tribunal a quo.

CUARTO: en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA