CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2004-00170-01(41970)-2016

ACCION DE REPETICION CONTRA CONTRATISTA E INTERVENTORA DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Fuente de obligación / ACCION DE REPETICION - Improcedente El 10 de agosto de 1998, el Fondo de Vivienda Popular de Pereira y la señora María Oliva Tovar Moncada celebraron el contrato de prestación de servicios n.° 35 para la legalización y otorgamiento de derechos individuales de los programas de vivienda Perla del Sur y Altos de Kennedy (…) la supervisión del contrato en cita fue encomendada a la señora Virginia Holguín Posada (…) En ejercicio de la intervención administrativa a finales del año 1998, cien socios de la asociación Perla del Sur consignaron a favor del Fondo de Vivienda Popular de Pereira, en la cuenta n.° 063803159 del Banco de Occidente de Pereira, la suma de $55.000 cada uno, por concepto de elaboración de escrituras públicas y aclaración de linderos (…) tales documentos públicos no se pudieron llevar a cabo por situaciones ajenas a [l]a voluntad y al Fondo de Vivienda Popular (…) la entidad demandada concilió la devolución de [l]os dineros que le consignaron al Fondo demandante los beneficiarios de los proyectos de vivienda Perla del Sur y Altos de Kennedy (…) las conciliaciones se fundaron en el hecho de que se efectuaron unas consignaciones para la elaboración de unas escrituras públicas de clarificación de linderos, que no pudieron realizarse por situaciones ajenas a las partes que conciliaron (…) el pago de las conciliaciones se produjo el 11 de

octubre de 2002 y el 29 agosto de 2003 (…) tanto en la demanda dirigida en contra de la señora Virginia Holguín Posada, como en la vinculación de la señora María Oliva Tovar Moncada, se les reprochó sus conductas dentro del contrato n.° 035 de 1998, pero no así dentro del trámite en la devolución de los dineros conciliados (…) la señora Tovar Moncada fungió como Gerente Liquidadora de la actora desde el 14 de septiembre de 2001 y en la misma fecha expidió la resolución n.° 309, por medio de la cual el Fondo incluyó dentro de su pasivo la devolución de las sumas conciliados posteriormente. Como puede observarse, en la misma fecha en que tomó posesión la señora Tovar Moncada adoptó las medidas pertinentes para efectos de cancelar las sumas conciliadas (…) los reproches de la conducta de la contratista Tovar Moncada resultan infundados y contradictorios, en tanto se cuenta con un acta de liquidación bilateral que pone a paz y salvo a las partes, sin que sea permitido al juez apartarse de ese negocio jurídico, cuyos efectos vinculantes no están desvirtuados ni controvertidos. Tampoco está acreditado que a la contratista se le hubiera pagado por la aclaración de linderos y escrituración de bienes de las personas a las que se les devolvió las sumas consignadas para estos efectos (…) del análisis de la demanda de repetición, se desprende que a la señora Virginia Holguín Posada se le reprochó que autorizara el pago del contrato n.° 035 de 1998 sin que los trabajos encomendados se ejecutaran (…) se tiene que el contrato fue liquidado

bilateralmente por las partes, con la firma de la interventora demandada, donde se hace una relación de las actividades adelantadas y su correspondiente valoración. Se echan de menos pruebas que demeriten lo consignado en el acta de liquidación bilateral y lo certificado por la interventora (…) debe ponerse de presente que quien debió vigilar que la imputación presupuestal se efectuara correctamente era el Fondo y no trasladar esa carga a la demandada, como se pretende. ACCION DE REPETICION - Regulación legal / ACCION DE REPETICIÓNNormativa aplicable / ACCION DE REPETICION - Presupuestos [C]omo el contrato n.° 035 de 1998 fue liquidado el 18 de diciembre de 2000, es claro que se tratan de conductas consumadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, razón por la cual el régimen legal para el estudio de fondo de la responsabilidad de las demandadas será el vigente con anterioridad a esa norma (…) [S]egún las voces del citado artículo 77 de la citada codificación, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones (…) [A]l tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, se deben presentar las siguientes condiciones de aplicación de estos preceptos: (i) La condena o su equivalente al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el

pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Normativa aplicable / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Culpa grave o dolo / / TRANSITO NORMATIVO – Solución / CULPA GRAVE O DOLO - Calificación [S]in perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones (…) en desarrollo del artículo 90 Superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agenteconsagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” en las que estaría incurso el funcionario, lo cual por supuesto tiene una incidencia enorme en el ámbito probatorio (…) De ahí que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad (…) [U]n conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el

legislador de 2001 no previó medida alguna. Asunto que ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia que tiene determinado que los mismos continúan rigiéndose por la normatividad anterior, sobre todo si se tiene presente que este tipo de procesos supone un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, que impone el respeto del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público, se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenó la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. En cuanto refiere al ámbito procesal, por el contrario, por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y, por lo mismo, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, conforme lo pregona el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. NOTA DE RELATORIA: En relación con la noción de culpa grave y dolo, la clasificación de la culpa y la distinción entre dolo contractual y dolo extracontractual aplicados antes del cambio normativo introducido por la Ley 678 de 2001, cita sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 24844, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 6 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 63 / LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 66001-23-31-000-2004-00170-01(41970)

Actor: FONDO DE VIVIENDA POPULAR DE PEREIRA EN LIQUIDACION

Demandado: VIRGINIA HOLGUIN POSADA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Temas: Acción de repetición. Hechos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001; requisitos para la procedencia de la acción.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Vivienda Popular de Pereira, En Liquidación, en contra de la sentencia del 14 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (fls. 216 a 251, c. ppal, 2ª instancia), por medio de la cual resolvió:

1. Se declaran no probadas las excepciones de “prescripción” propuesta por María Oliva Tovar Moncada y “falta de legitimación en la causa por activa” propuesta por el señor Raúl Antonio Benítez Cartagena, por las razones expuestas en este proveído.

2. Se declara probada la excepción [de] falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del señor Raúl Antonio Benítez Cartagena, por las

razones expuestas en este proveído.

3. Niéganse las pretensiones de la demanda.

4. Sin costas en esta instancia, atendiendo lo señalado en la parte motiva.

5. Una vez ejecutoriada la presente decisión, por Secretaría procédase con la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar.

6. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias auténticas que sean solicitadas.

SÍNTESIS La cuestión en el presente asunto se concreta en determinar la responsabilidad de las señoras Virginia Holguín Posada y María Oliva Tovar Moncada, como consecuencia del pago de las conciliaciones aprobadas por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 29 de agosto de 2002 y el 31 de julio de 2003.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA1

El 19 de diciembre de 2003 (fl. 26 rev., c. ppal), la Gerente Liquidadora del Fondo de Vivienda Popular de Pereira presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra de la señora Virginia Holguín Posada (fls. 19 a 26, c. ppal), con base en los siguientes antecedentes: 1.1. Los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se transcribe a continuación (fls. 19 a 22, c. ppal): PRIMERO: Por medio de la resolución n.° 1158 de diciembre de 1997, el señor alcalde de la ciudad de Pereira, ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del señor Jhon Jairo Cortés Arenas, en

su calidad de presentante legal de la Asociación de Vivienda Perla del Sur, acto administrativo que posteriormente fue modificado y adicionado con la resolución número 174 de febrero 20 de 1998, ordenando en ellas al Fondo de Vivienda Popular de Pereira actuar como agente especial de la intervención administrativa. 1 La demanda fue dirigida y presentada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien la remitió por competencia a los juzgados administrativos mediante auto del 31 de julio de 2006 (fl. 58, c. ppal). El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, a través del auto del 18 de junio de 2008, declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional, en tanto se trataba de una conciliación aprobado por el referido Tribunal (fls. 118 y 119, c. ppal). El Tribunal Administrativo de Risaralda asumió la competencia del presente asunto por auto del 8 de agosto de 2008 (fl. 123, c. ppal).

SEGUNDO: El Fondo de Vivienda Popular en cumplimiento de la misión encomendada, celebró el contrato de la prestación de servicios n.° 35 de 1998, con la doctora María Oliva Tovar Moncada, en virtud del cual la contratista se obligó a efectuar la legalización y otorgación de derecho individuales de los programas de vivienda Perla del Sur y Altos de Kennedy, designando en la cláusula décima tercera del mismo contrato a la doctora VIRGINIA HOLGUÍN POSADA como interventora para ejercer funciones de supervisión y vigilancia en cuanto a la ejecución de las actividades y obligaciones de la contratista, con el fin

de verificar el cumplimiento oportuno y eficaz de las mismas, en sus aspectos técnicos, operativos y administrativos.

TERCERO: En la cláusula segundo del contrato de prestación de servicios n.° 35 de 1998, se fijó su valor en la suma de $20.000.000, quedando expresamente establecido que en ningún caso el Fondo sería responsable con sus propios recursos del pago a la contratista y que el valor pactado se cancelaría con el producto de los activos intervenidos, así mismo que la gestión de recursos se haría por cuenta de la contratista y que la no consecución de recursos oportunamente no generaría intereses de mora a cargo del Fondo.

CUARTO: En ejercicio de la intervención administrativa a finales del año 1998, cien socios de la asociación Perla del Sur consignaron a favor del Fondo de Vivienda Popular de Pereira, en la cuenta n.° 063803159 del Banco de Occidente de Pereira, la suma de $55.000 cada uno, por concepto de elaboración de escrituras públicas y aclaración de linderos.

Asimismo los señores Bertha Cuervo Cuervo e Ismael Galviz consignaron las sumas de $409.550 y $1.500.000 respectivamente, para la escrituración de los bienes inmuebles de los cuales eran poseedores.

QUINTO: Con la autorización de la interventora, doctora Virginia Holguín Posada, estos dineros fueron destinados al pago de los honorarios causados por el contrato n.° 035 de 1998 celebrado con la doctora María Oliva Tovar Moncada, a pesar de que las escrituras públicas de aclaración de linderos así como las correspondientes a los

predios de los cuales son poseedores los señores Bertha Cuervo Cuervo e Ismael Galviz, no se hicieron.

SEXTO: Tal situación generó reiteradas solicitudes en forma oral y por escrito de los líderes de la comunidad, para obtener la devolución total del dinero consignado.

SÉPTIMO: Mediante resolución n.° 309 del 14 de septiembre de 2001, la doctora María Oliva Tovar Moncada, como gerente liquidadora del Fondo de Vivienda Popular de Pereira, incluyó como pasivo dentro del inventario de activos y pasivos de la entidad en liquidación las sumas de dinero consignadas por los interesados en el proceso de intervención administrativa de la Asociación de Vivienda Perla del Sur.

OCTAVO: El 15 de mayo de 2002 el doctor Germán García Tabares en representación de los señores Ismael Galvez y Bertha Cuervo Cuervo, presentó ante el Procurador Judicial para Asuntos Administrativos solicitud de conciliación prejudicial, para el reintegro de las sumas de dinero consignadas por sus representados; conciliación que fue autorizada por el comité de conciliación de la entidad en reunión del día 25 de junio de 2002 y aprobada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, según providencia de fecha agosto 29 de

2002.

NOVENO: Mediante orden de pago n.° 1470 de octubre 11 de 2002 se canceló al doctor Germán García Tabares la suma de $1.909.550, por concepto de la conciliación prejudicial aprobada.

DIEZ: En el año 2003, el doctor RÓMULO MEDIDA MEDINA en representación de los señores: RAÚL ARCILA BARBOSA, JOSÉ

EUSTASIO CASTILLO SIERRA, PEDRO PABLO GONZÁLEZ T.,

MIRIAM PINILLA OSPINA, JOSÉ RAMÓN DUQUE OCAMPO, JOSÉ

GOLIAD GALVIS MONTOYA, MARÍA LUCY SÁNCHEZ ACOSTA,

ROGELIO DE JESÚS JIMÉNEZ, GRACIELA DEL SOCORRO TOBÓN

N., LUZ ELENA LÓPEZ DE PULGARÍN, TERESA CARDONA

ZAPATA, ALDEMAR DE JESÚS MUÑOZ, DORA LUZ CARDONA GIRALDO, OLIVA GIRALDO GUTIÉRREZ y CARLOS ARTURO ZAPATA HERNÁNDEZ, presentó solicitud de conciliación prejudicial, ante el Procurador Judicial PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS A FIN DE OBTENER EL REINTEGRO DE LAS SUMAS DE DINERO CONSIGNADAS POR SUS REPRESENTADOS, CONCILIACIÓN QUE FUE AUTORIZADA POR EL comité de conciliación de la entidad en reunión el día 15 de junio de 2003 y aprobada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, según providencia de fecha julio 31 de 2003.

ONCE: La responsabilidad de la interventora doctora VIRGINIA HOLGUÍN POSADA, es evidente al liquidar y hacer el balance del contrato 035 de 1998, por un valor de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($19.200.000), suma que fue cancelada a la contratista con los dineros consignados en la cuenta n.° 063803159 del Banco de Occidente de Pereira, para la elaboración de escrituras públicas de corrección de linderos, trabajo que finalmente no fue

realizado por la contratista. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en la situación fáctica antes relacionada, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 22 y 23, c. ppal):

1. Que se declare la responsabilidad patrimonial de la doctora Virginia

Holguín Posada.

2. Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la doctora Virginia Holguín Posada a pagar al Fondo de Vivienda Popular de Pereira en liquidación la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.734.550), equivalente al valor que la entidad debió cancelar, en virtud de las conciliaciones prejudiciales a los señores Bertha Cuervo Cuervo, Ismael Galvis Otálvaro y Rómulo Medina Medina apoderado judicial de los señores Raúl Arcila Barbosa, José Eustasio Castillo

Sierra, Pedo Pablo Gonzáles, Mirian (sic) Pinilla Ospina, José Ramón Duque Campo, José Goliad Galviz Montoya, María Lucy Sánchez Acosta, Rogelio de Jesús Jiménez, Graciela del Socorro Tobón N., Luz Elena López de Pulgarín, Teresa Cardona Zapata, Aldemar de Jesús Muñoz, Dora Luz Cardona Giraldo, Oliva Giraldo Gutiérrez y Carlos Arturo Zapata Hernández.

3. Que se declare que las sumas reconocidas en la sentencia se actualicen con base en los índices de precios al consumidor desde los días 11 de octubre de 2002 y 29 de agosto de 2003, fechas en las cuales se realizó el pago de las conciliaciones aprobadas por el

Tribunal Contencioso Administrativo.

4. Que se ordene a la responsable dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo.

5. Que se disponga que la cantidad liquida reconocida en la sentencia devengará intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora Virginia Holguín Posada (fls. 42 a 46, c. ppal) aclaró que si bien en su calidad del interventora del contrato n.° 035 de 1998 autorizó el pago del valor del contrato, lo hizo con fundamento en lo estipulado en la cláusula tercera que ató los pago a los informes de ejecución rendidos por el contratista. Estimó que el error fue de la tesorería del Fondo de Vivienda Popular de Pereira, En Liquidación, en tanto ordenó consignar los dineros de los reclamantes en sede de conciliación en la misma cuenta donde estaban los recursos provenientes de los bienes intervenidos. Aclaro que esa competencia ni esa obligación le fueron asignadas como interventora.

Aclaró que algunas escrituras de aclaración de linderos no se efectuaron porque los poseedores así lo decidieron. Finalmente, solicitó vincular como litisconsortes necesarios a la señora María Oliva Tovar Moncada, en su calidad de contratista, y al señor Raúl Antonio Benítez Cartagena, tesorero del Fondo de Vivienda Popular de Pereira. La primera, en tanto fue quien recibió los dineros que al parecer fueron indebidamente pagados. Al segundo, toda vez que autorizó ese pago.

3. INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO 3.1. Mediante auto del 12 de julio de 2006, el a quo dispuso adicionar “el auto admisorio de la demanda de fecha 25 de febrero de 2004 (fl. 28), en el sentido de notificar personalmente a María Oliva Tovar Moncada y Raúl Antonio Benítez, Cartagena, como litisconsorte (sic) necesario (sic) en el proceso de la referencia”

(fl. 57, c. ppal). 3.2. El señor Raúl Antonio Benítez Cartagena (fls. 51 a 53, 168 a 171, c .ppal) aclaró que para la fecha en que se hizo el pago del contrato de prestación de servicios n.° 035 de 1998 no era funcionario del Fondo de Vivienda Popular de Pereira, en tanto los pagos se efectuaron en el año de 1998, al tiempo que la posesión del demandado lo fue el 28 de febrero de 2001; de igual manera, precisó que los pagos de las conciliaciones se hicieron previo a la expedición de los actos administrativos correspondientes por parte de la liquidadora del referido Fondo. 3.3. La señora María Oliva Tovar Moncada (fls. 67 a 77, 148 a 158, c. ppal) advirtió que el Fondo de Vivienda Popular de Pereira impuso de forma arbitraria que los gastos del contrato n.° 035 de 1998 no afectarían su presupuesto, cuando era la contratante y beneficiaria de los servicios. De esa forma, sostuvo que se contrariaron las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Señaló que el manejo presupuestal no le correspondía, en tanto era el referido

Fondo, a través de sus funcionarios quienes definían las imputaciones a las partidas correspondientes. Sostuvo que las obligaciones que le fueron asignadas contractualmente se cumplieron, razón por la cual se le canceló todo lo pactado. Además, advirtió que existe un concepto que reposa dentro del trámite adelantado ante el Comité de Conciliación del Fondo, en el que se aclaró que las personas que reclamaban la devolución de los consabidos dineros lo hicieron porque no tenían interés en realizar la aclaración de los linderos y algunos tenían sus predios en áreas de cesión o servicios comunitarios, lo cual hacía imposible su escrituración. Aclaró que tres años después de finalizado el contrato n.° 035, fue designada como gerente del Fondo de Vivienda Popular de Pereira, En Liquidación, en esa condición y debido a las reclamaciones de la comunidad para que se les devolvieran los dineros consignados ordenó una partida para incluir ese pasivo en la liquidación del referido Fondo. Lo anterior lo hizo previa información por parte del tesorero Raúl Antonio Benítez Cartagena, quien certificó por escrito que esos dineros se habían consignado y se encontraban en las cuentas del Fondo. Afirmó que siempre mientras estuvo en la dirección del Fondo tuvo la voluntad de devolver esos dineros; sin embargo, la Procuraduría Regional Delegada en lo Administrativo se opuso al considerar que la oportunidad de los reclamantes para esa devolución había expirado. En esos términos, si se devolvió ese dinero si hizo con desconocimiento de lo conceptuado por el Ministerio Público. Advirtió que la demandada no tenía ninguna legitimación para llamarla a

comparecer al presente proceso, toda vez que ella no le canceló sus honorarios. En ese orden, propuso la falta de legitimación en activa de la señora Holguín Posada. Precisó que no le correspondía elaborar las escrituras públicas de aclaración de linderos, sino que debía reunir la información pertinente para el efecto. Además, tampoco fue una actividad autorizada por la accionante, razón por la cual se limitó a cumplir lo pactado. Igualmente, puso de presente que no recibió ningún dinero por ese concepto, hasta el punto que fue el Fondo quien recibió las consignaciones que hoy se reclaman. Finalmente aclaró que cumplió a cabalidad con sus obligaciones, como da cuenta la liquidación del contrato y el paz y salvo correspondiente. Con fundamento en lo expuesto, propuso como excepciones (i) la inexistencia del perjuicio causado a la accionante; (ii) la culpa del Fondo, porque se opuso al pago oportuno de los dineros ahora reclamados y fue en todo caso quien tramitó esa devolución; (iii) contrato cumplido y pagado; y (vi) la prescripción de la acción, toda vez que la liquidación del contrato n.° 035 se produjo hace más de 12 años.

4. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, el Ministerio Público conceptuó (fls. 181 a 191, c. ppal) que estaba probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Raúl Antonio Benítez Cartagena, en tanto para la fecha de los pagos cuya repetición se pretende no fungía como funcionario de la actora.

Finalmente, respecto de la responsabilidad de la señora Virginia Holguín Posada

(no se pronunció en relación con la señora María Oliva Tocar Moncada) afirmó que no era la encargada de realizar las imputaciones presupuestales y tampoco se demostró que la ejecución contractual no correspondiera a la certificada por la referida demandada.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 14 de julio de 2011 (fls. 216 a 260, c. ppal, 2ª instancia), el a quo, además de declarar no probadas algunas excepciones propuestas, probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Raúl Antonio Benítez Cartagena, negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo:

2. Excepciones En cuanto a las oposiciones denominadas “Contrato Cumplido Pago Cumplido” e “Inexistencia del Perjuicio contra el Fondo de Vivienda Popular de Pereira” propuestas por la señora María Oliva Tovar Moncada y “Falta de legitimación normativa” propuesta por el señor Raúl Antonio Benítez Cartagena, estima la Sala que esta no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtualidad de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a negar la existencia de alguno de los elementos de la responsabilidad atribuida o a desconocer la existencia de la obligación pretendida (…).

Frente a la excepción de prescripción propuesta por María Oliva Tovar Moncada y que aduce interponerla frente a todas las acciones (sic) que pudieran haberse generado en relación con la ejecución del contrato

035 de 1998, por haber transcurrido ya casi 12 años desde que lo suscribió y haberse liquidado, sin que se haya decretado en concreto responsabilidad administrativa o judicial en su contra, encuentra este Tribunal en primer lugar que el fenómeno de la prescripción no ocurre frente a las acciones, y mucho menos puede hacerse frente a la cualquier tipo de manera indiscriminada. En cuanto a la excepción denominada “Inexistencia de Legitimación por activa de Holguín Posada” propuesta por la señora María Oliva Tovar Moncada, es necesario advertir que la señora Virginia Holguín Posada no actúa como demandante en el presente proceso, sino como demandada, razón por la cual dicha excepción no está llamada a prosperar. En cuanto a la excepción denominada “Falta de legitimación por activa” propuesta por el señor Raúl Antonio Benítez, no prosperará por cuanto el Fondo de Vivienda Popular de Pereira sí está legitimado para actuar en el presente asunto conforme lo dispone la Ley 678 de 2001 en que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor, ex servidor público o el particular que (sic) investido de una función, que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado conocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto; lo cual se trata de determinar en el presente caso, debido a las sumas de dinero que pagó el demandante en virtud de las conciliaciones prejudiciales a que se ha hecho referencia. Ahora bien, el mismo vinculado como litisconsorte necesario menciona

en su escrito de contestación (fl. 168 y ss, cd. 1) que le falta legitimación para actuar en la controversia, en razón de que al momento en que se realiza el pago del contrato n.° 035 de 1998 no era funcionario de tesorería del Fondo de Vivienda Popular de Pereira, pues su vinculación sólo se produjo por medio de la Resolución n.° 066 del 28 de febrero de 2001 con acta de posesión n.° 05 de la misma fecha, los cuales aporta a folios 55 y 103 del cuaderno 1 (…). Por lo anterior, encuentra este Tribunal que no existe legitimación en la causa frente al señor Raúl Antonio Benítez Cartagena, razón por la cual se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del mismo. 4. [Una vez consideró probada la condena en contra de la entidad pública actora y el pago, procedió al estudio de la culpa grave o dolo de los demandados como se consigna a continuación] Analizado lo anterior [refiere a la cláusula tercera del contrato n.° 35 donde se designó como interventora a la señora Virginia Holguín Posada y se le precisaron sus funciones], se tiene que las funciones de la interventora se limitaban a verificar el cumplimiento oportuno y eficaz de las actividades y funciones de la contratista, en sus aspectos técnicos, operativos y administrativos, es decir de la verificación de la ejecución del contrato. Se observa además que las sumas de dinero que canceló el Fondo de Vivienda Popular de Pereira de acuerdo con las conciliaciones prejudiciales referidas, las realizó teniendo en cuenta que los 100

socios de la asociación Perla del Sur consignaron a favor de este la suma de $55.000 cada uno, por concepto de elaboración de escrituras públicas de aclaración de linderos; y los señores Bertha Cuervo Cuervo e Ismael Galviz las sumas de $409.550 y por $1.500.000 por concepto de escrituración de los bienes inmuebles de los cuales eran poseedores, sumas que fueron destinadas al pago de los honorarios causados con el contrato n.° 035 de 1998 a la doctora María Oliva Tovar Moncada; situación frente a la cual la señora Virginia Holguín Posada, no tiene ninguna responsabilidad, pues sus funciones interventoría no comprendía la de vigilar de dónde provenían los recursos con los cuales se pagaba a la contratista; es la entidad contratante la encargada del manejo de cuenta y recursos a través de la dependencia a la cual haya asignado funciones financieras. Por lo tanto, no se encuentra responsabilidad respecto de la demandada Virginia Holguín Posada en el que se dio a la cuenta donde los socios de Perla del Sur y los poseedores consignaron los valores correspondientes a la elaboración de escrituras públicas. Tampoco observa la Sala responsabilidad frente a la señora María Oliva Tovar Moncada, pues su vínculo con el Fondo de Vivienda Popular de Pereira en nada involucraba el manejo de las cuentas o dineros de la entidad, simplemente le correspondía como contratista, dar cumplimiento al objeto del contrato y en retribución recibiría el dinero pactado en el contrato mencionado. Por otra parte, no existen elemento