CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2004-00442-01(27992)-2006

CIRCULAR DE SERVICIO - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Adecuación. Improcedente por caducidad de la acción / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Circular de servicio. Caducidad Por tanto, concluye la Sala que el perjuicio reclamado, de existir, se deriva de la expedición de la Circular número 004 del 30 de enero del 2003, en la que se manifiesta expresamente la voluntad de la administración de no dar aplicación al decreto 1242 del 03 de septiembre del 2002 y, en consecuencia, de no pagar la nivelación salarial establecida en dicho decreto, de donde se infiere que la acción idónea para obtener la respectiva indemnización por el daño que eventualmente se hubiera irrogado, es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Establecido lo anterior, la Sala confirmará el auto recurrido, pero no, con fundamento en los argumentos señalados por el tribunal de instancia, esto es, la indebida escogencia de la acción, sino porque, en el presente caso, operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el supuesto perjuicio irrogado a la demandante se deriva de la expedición de la Circular número 004 del 30 de enero del 2003, fecha que será tenida en cuenta para contar el término de caducidad de la acción, dado que coincide con el mismo que fue señalado por la parte actora dentro de la demanda. De este modo, en virtud del numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., la parte demandante contaba con un término de cuatro

meses contados a partir del 30 de enero del 2003 para presentar la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, hasta el 30 de mayo de 2003, y como quiera que sólo demandó hasta el 10 de marzo de 2004, es claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba ya caducada. Nota de Relatoría: Ver Providencia del 27 de febrero de 1997, Expediente 12596, C. P. Daniel Suárez HernándezSección Primera, Sentencia de 06 de diciembre del 2001, expediente 6063, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil seis (2006) Radicación número: 66001-23-31-000-2004-00442-01(27992)

Actor: AMPARO LOPEZ MONTES

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Referencia: APELACION DE AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 29 de abril de 2004, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda dispuso: “Rechazar (sic) la demanda. Sin orden de desglose, devuélvanse los anexos. “Se reconoce (sic) personería al doctor Carlos Hernán Ocampo Ortiz , identificado con cédula de ciudadanía No. 10.007.785 de Pereira y tarjeta profesional 114.018 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para

que represente a la parte demandante en los términos del poder conferido”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2004, ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Risaralda (fls. 2 a 19, Cdno. 1), la señora AMPARO LÓPEZ MONTES, obrando a través de apoderado, presentó demanda de acción de Reparación Directa, contra el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, con el fin de obtener el resarcimiento de todos los perjuicios ocasionados, como consecuencia de la suspensión indebida del pago completo de sus salarios y demás derechos prestacionales, creados por los Decretos 1242 del 3 de septiembre de 2002 y 1438 del 22 de noviembre del mismo año, expedidos por el Departamento de Risaralda, por medio de los cuales, se homologaron y se nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento.

2. Los Hechos: En síntesis, el apoderado de la actora narró los siguientes (fls. 2 a 8

Cdno 1.): 2.1. Que la señora Amparo López Montes trabajó en la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda, desde el día 27 de febrero de 1981 y, hasta la fecha de presentación de la demanda, se encontraba desempeñando el cargo de Profesional Universitario. 2.2. Que durante el año 2002, como consecuencia de la aplicación de los Decretos 1242 del 3 de septiembre de 2002 y 1438 del 22 de noviembre del

mismo año, el salario de la señora AMPARO LÓPEZ, fue disminuido unilateralmente por parte de la administración, para el año 2003. 2.3. Que mediante los Decretos 1242 del 3 de septiembre y 1438 del 22 de noviembre, ambos de 2002, el Departamento de Risaralda, homologó y niveló salarialmente, los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura Departamental, los cuales, eran pagados con recursos provenientes del Sistema General de Participaciones. 2.4. Que el decreto 1242 del 3 de septiembre de 2002, realizó las siguientes, consideraciones importantes: 2.4.1. Que conforme a la certificación del Departamento, por parte del Ministerio de Educación Nacional para administración del servicio educativo y, en virtud de la ley 60 de 1993, según resolución 2480 de 12 de julio de 1995, el personal administrativo de la Secretaria de Educación del Departamento de Risaralda, fue incorporado a la planta de la Gobernación, la cual, se llevó a cabo sin que se homologara y nivelara salarialmente al personal. 2.4.2. Que se generó una desigualdad salarial, a raíz de la incorporación ordenada en la ley 60 de 1993, entre los trabajadores pagados con los recursos del Sistema General de Participaciones (antes situado fiscal), y los que pertenecen a la planta central del Departamento, porque, aquellos fueron vinculados en inferioridad de condiciones, a pesar de existir similitud en sus cargos, funciones y responsabilidades. 2.4.3. Que mediante la Ordenanza 032 del 23 de julio de 2002, la Asamblea Departamental, dio autorización a la Gobernadora del Departamento,

para que ejecutará la homologación y nivelación de los cargos y grados de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento. 2.4.4. Que cada uno de los funcionarios, que se enuncian, están debidamente acreditados y cumplen con los requisitos de cada cargo que de la planta central del Departamento a ser homologado y nivelado salarialmente. 2.4.5. Que la homologación y nivelación que se ordena, se hace con la conservación de los derechos adquiridos y su reconocimiento, liquidación y pago retroactivo de la diferencia salarial y, demás emolumentos devengados, causados desde la vinculación a la planta departamental, se hace con la previa existencia de la disponibilidad presupuestal respectiva. 2.5. Que mediante decreto 1438 del 22 de noviembre de 2002, expedido por la administración departamental, se ordenó corregir el decreto 1242 del 3 de Septiembre de 2002, en el sentido de establecer la nomenclatura y clasificación de los empleos administrativos, de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda. 2.6. Que se crearon derechos laborales a cada uno de los empleados de la Secretaria de Educación Departamental, con ocasión de los decretos 1242 del 3 de Septiembre de 2002 y 1438 del 22 de noviembre de 2002, los cuales, son actos administrativos expedidos por la administración departamental. 2.7. Que con fundamento en los actos administrativos 1242 del 3 de septiembre de 2002 y 1438 del 22 de noviembre de 2002, el Departamento de Risaralda, pagó a los empleados administrativos toda la vigencia fiscal del 2002

por concepto de homologación y nivelación de salarios, sin cancelar el valor retroactivo de la diferencia salarial y de los demás emolumentos devengados. 2.8. Que mediante Circular No. 004 de fecha 30 de enero de 2003, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda, informó a todo el personal administrativo de dicha dependencia, que no se daría aplicación al Decreto 1242 del 3 de septiembre de 2002 por no contar con la respectiva disponibilidad presupuestal para el año 2003. 2.9. Que el día 17 de febrero de 2003, la Gobernación de Risaralda, presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo, acción de nulidad contra los Decretos Departamentales No 1242 y 1438 de 2002, por considerar que estos actos administrativos habían sido expedidos sin contar previamente con la disponibilidad presupuestal por parte del Ministerio de Educación Nacional. 2.10. Que mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2003, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, admitió la demanda de nulidad y decretó la suspensión provisional de los actos demandados, decisión que fue apelada ante esta Corporación. 2.11. Que como consecuencia de la apelación contra el auto que declaró la suspensión provisional de dichos decretos, el Departamento de Risaralda, adeuda a la demandante las sumas correspondientes a la nivelación y homologación de su cargo en forma retroactiva. 2.12. Que la expedición de la Circular 004 de fecha 30 de enero de 2003, “es una vía de hecho que genera una falla en el servicio por parte de la

Administración, por retardo en el pago de sus obligaciones laborales”. 2.13. Que el daño antijurídico ocasionado por el Departamento de Risaralda a la parte actora, al no continuar con el pago de los derechos laborales que se originaron de los Decretos Departamentales Nos. 1242 y 1438 de 2002, es una actuación irregular y arbitraria de la Administración, que desconoce el principio de legalidad de los actos administrativos y los derechos laborales creados de buena fe.

3. La Providencia Impugnada Mediante auto del 29 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Risaralda, rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción, con fundamento en lo siguiente: Que la demanda instaurada es improcedente, toda vez que en los hechos se indicó que existe un acto administrativo de fecha 12 de noviembre de 2003, con el cual, se da respuesta al escrito de derecho de petición presentado por el apoderado de la parte actora.

Que por consiguiente, tanto la Circular 004 del 30 de enero de 2003, como el Oficio de fecha 12 de noviembre de 2003, forman actos administrativos demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no es posible pretender un restablecimiento acudiendo a la vía equivocada, como en este caso. Que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se busca restablecer los derechos que fueron quebrantados con la expedición de actos administrativos, cuya nulidad se debe buscar para reparar el daño, razón por la cual, ello no puede hacerse a través de la acción de reparación directa

invocada.

4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls.25 a 29, cdno. ppal), y señaló: Que respecto de los argumentos planteados por el tribunal de instancia, éstos no son acertados toda vez que los perjuicios cuya indemnización se pretende, no provienen de un acto administrativo sino de una falta de ejecución o ejecución tardía de los Decretos 1242 y 1438 de 2002.

Que la fuente que dio origen al daño, no es ningún acto administrativo, ya que la Circular 004 del 30 de enero de 2003, sólo es una información a todo el personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, y que dicha circular no puede suspender los efectos de los Decretos Departamentales antes citados. Que tampoco es posible demandar el Oficio de fecha 12 de noviembre de 2003, dado que éste no constituye la fuente del daño, sino que simplemente es una respuesta por parte de la Administración Departamental. Que la causa que dio origen a los perjuicios causados a la demandante, provienen del pago tardío por parte del Departamento de Risaralda, de obligaciones laborales creadas por los Decretos 1242 y 1438 de 2002, cuyos efectos continúan surtiéndose, dado que el auto que los suspendió fue apelado y no se ha proferido decisión en segunda instancia. Que lo que se debe demandar no son los actos administrativos, sino operaciones administrativas, para las cuales la ley y la jurisprudencia han señalado que deben demandarse a través de la acción de reparación directa y no

mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Finaliza su intervención, con el argumento de que lo pretendido dentro del presente litigio, no es debatir si los empleados administrativos de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, tienen o no derecho a que sus cargos y salarios sean homologados, sino la indemnización de perjuicios por la omisión de la Administración Departamental, al no pagar de manera oportuna las obligaciones laborales creadas mediante actos administrativos que gozan del principio de legalidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el asunto objeto de estudio, la demandante pretende mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, que se le indemnicen los perjuicios ocasionados por la suspensión indebida del pago completo de sus salarios y demás derechos prestacionales, creados a través de los Decretos 1242 del 3 de septiembre de 2002 y el decreto 1438 del 22 de noviembre de 2002, por medio de los cuales, se homologaron y se nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda.

Según lo afirma la parte actora, los perjuicios reclamados se constituyen por el no pago o el pago parcial, de los salarios y demás derechos laborales que le corresponderían a la actora en forma retroactiva desde el año 1996, fecha en que se vinculó a la planta central del personal administrativo de la Secretaría de Educación Departamental, así como también, le corresponderían los salarios homologados y nivelados, que se causaron a partir de enero de 2003 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que termine con el proceso, salvo la

vigencia fiscal del año 2002, que fue debidamente cancelada. Dicho lo anterior, procede la Sala a establecer si la acción de reparación directa promovida por la parte demandante, resulta procedente para el objeto de la presente demanda. En ese sentido, sobre la aplicación o empleo de las acciones de responsabilidad estatal, ha dicho la Sala1 : 1 Providencia del 27 de febrero de 1997, Expediente N. 12596, C. P. Daniel Suárez Hernández “La sala ha sido clara al sostener en múltiples oportunidades que las distintas acciones de responsabilidad estatal, por el acto administrativo ilegal (acción de nulidad y restablecimiento, art. 85 del C.C.A.); por los hechos, omisiones y operaciones administrativas (art. 86); o por los contratos (art 87), no pueden manejarse caprichosa o indistintamente, dejando de lado la fuente especifica del perjuicio. “De allí que si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual ”. (Negrilla fuera del texto). Así las cosas, de las afirmaciones hechas por la demandante y la documentación existente en el proceso, de la que se destaca; la copia simple de la circular número 004 de 30 de enero de 2003, que informa a los empleados

administrativos de Establecimientos Educativos, Asamblea Departamental y medios de comunicación, que no se podrá dar aplicación al decreto 1242 del 03 de Septiembre de 2002, por no contar con la disponibilidad presupuestal para el año 2003, observa la Sala, que éste documento al manifestar la voluntad de la administración, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas concretas, constituye un acto administrativo que es susceptible de demanda. Con respecto a la Circular 004 de 30 de enero de 2003, la Sala se remite a lo planteado en jurisprudencia de esta misma Corporación en sentencia de 6 de diciembre del 2001, Consejera Ponente, la Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, como en la que se manifestó2: “La jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que las circulares de servicio son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 06 de diciembre del 2001, expediente número 6063, Consejera Ponente la Doctora Olga Inés Navarrete barrero. entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”. (Subrayas fuera del texto). Por tanto, concluye la Sala que el perjuicio reclamado, de existir, se

deriva de la expedición de la Circular número 004 del 30 de enero del 2003, en la que se manifiesta expresamente la voluntad de la administración de no dar aplicación al decreto 1242 del 03 de septiembre del 2002 y, en consecuencia, de no pagar la nivelación salarial establecida en dicho decreto, de donde se infiere que la acción idónea para obtener la respectiva indemnización por el daño que eventualmente se hubiera irrogado, es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Establecido lo anterior, la Sala confirmará el auto recurrido, pero no, con fundamento en los argumentos señalados por el tribunal de instancia, esto es, la indebida escogencia de la acción, sino porque, en el presente caso, operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el supuesto perjuicio irrogado a la demandante se deriva de la expedición de la Circular número 004 del 30 de enero del 2003, fecha que será tenida en cuenta para contar el término de caducidad de la acción, dado que coincide con el mismo que fue señalado por la parte actora dentro de la demanda. De este modo, en virtud del numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., la parte demandante contaba con un término de cuatro meses contados a partir del 30 de enero del 2003 para presentar la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, hasta el 30 de mayo de 2003, y como quiera que sólo demandó hasta el 10 de marzo de 2004, es claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba ya caducada.

Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE, el auto apelado, esto es, el proferido el 29 de abril de 2004, por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

(Presidenta de la Sala)

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

(ausente)

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA