CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2005-00333-01(31433)-2007

RECHAZO DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la acción. No es causal / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Inadmisión de la demanda / DEMANDA - Requisitos / INADMISION DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la acción / RECHAZO DE PLANO - Caducidad de la acción En diferentes oportunidades la Sala ha señalado que la indebida escogencia de la acción no constituye causal de rechazo de la demanda. En efecto, el artículo 137 del C.C.A., establece que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá, entre otros requisitos, la indicación de lo que se demanda y los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación. En este mismo sentido, el artículo 138 ibídem señala que cuando se demande la nulidad de un acto se le debe individualizar con toda precisión. Por su parte, el artículo 143 ibídem indica que se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos previstos en los artículos anteriores, salvo que la acción se encuentre caducada, caso en el cual se rechazará de plano la demanda. De tal manera que, cuando el demandante escoge indebidamente la acción y ésta no ha caducado, lo procedente es inadmitir la demanda y conceder un término de cinco días para que se corrija, so pena de rechazo. Pero si la acción procedente ha caducado, la demanda será rechazada de plano. Nota de Relatoría: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 30008,

30905, auto del 19 de julio de 2006. Sección Tercera. Exp. 29789, auto del 25 de agosto de 2005. M.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 28603, auto del 26 de mayo de 2005. M.P.: German Rodríguez Villamizar. Exp. 27992, auto del 13 de febrero de 2006. M.P.: German Rodríguez Villamizar ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto de adjudicación del contrato / ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATOAcción de nulidad y restablecimiento del derecho / NULIDAD DEL CONTRATO - Acción contractual / ACCION CONTRACTUAL - Nulidad del contrato / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Acción contractual. Nulidad del contrato Así las cosas, se observa que si bien el actor manifestó que instauraba la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que adjudicó el contrato, dentro de los 30 días siguientes a su notificación, lo cierto es que la demanda se ha dirigido a obtener la nulidad del contrato estatal como consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación. No se trata una demanda, simplemente contra el acto administrativo de adjudicación –acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, pues en el acápite de pretensiones de la demanda se solicitó expresamente que “se declare la nulidad del contrato de concesión del servicio especializado de recaudo del sistema Megabus, celebrado entre MEGABUS S.A. y la sociedad RECAUDOS S.A. RECISA”, de tal manera que el actor escogió la acción de controversias contractuales para obtener la declaratoria de nulidad del

contrato estatal y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, como equivocadamente lo estimó el a-quo. Nota de Relatoría: Ver Auto del 23 de mayo de 2002. Exp. 21833. Actor: Consorcio Seguridad Atempi Ltda. y su oportuno servicio S.O.S.-Ltda ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Término de caducidad de la acción El artículo 136 del C.C.A., establece que el término de caducidad de las demandas relativas a contratos será de dos años, los cuales se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento; así, la de nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes o cualquier persona interesada, dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento, pero si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-2005-00333-01(31433)

Actor: I.T. RECAUDOS

Demandado: MEGABUS S.A.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia del 14 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de

Risaralda, por medio de la cual se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción. ANTECEDENTES La demanda El 28 de marzo de 2005, la sociedad I.T. Recaudos S.A., por medio de apoderado judicial, instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con solicitud de suspensión provisional, con el fin de que se profieran las siguientes declaraciones y condenas: “6.1. Que se declare la nulidad de la resolución de adjudicación M.C. No. 008 de fecha 7 de febrero de 2005, proferido por MEGABUS S.A., por medio del cual (sic) se adjudica el contrato de concesión del servicio especializado de recaudo del sistema de Megabus, al que se refiere el pliego de condiciones de la licitación pública No. 004 de 2004 a la

PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA RECAUDOS INTEGRADOS S.A.

RECISA. 6.2. Que como consecuencia de la pretensión anterior se declare la nulidad del contrato de concesión del servicio especializado de recaudo del sistema Megabus, celebrado entre MEGABUS S.A. y la sociedad RECAUDOS INTEGRADOS S.A. RECISA. 6.3. Que se declare que la propuesta presentada por I.T. RECAUDOS S.A., cumple con los requisitos exigidos por el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 004 de 2004, así como también que la misma se ajusta en su totalidad a las normas legales vigentes, y que por tanto I.T. RECAUDOS S.A., debió ser adjudicataria de la Licitación Pública 004 de

2004. 6.4. Que se condene a MEGABUS S.A., a pagar a I.T. RECAUDOS S.A., los daños patrimoniales causados en los términos establecidos en el artículo 1.614 del Código Civil de la siguiente forma: 6.4.1 Daño emergente: (...) $ 347.797.916,36 6.4.2 Lucro cesante: (...) $ 53.804.975.852,oo” (Fls. 5-99 c. 1) El auto impugnado El 14 de abril de 2005, el Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

Sostuvo que la acción procedente en este caso era la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, porque, una vez se ha celebrado el contrato, sólo es posible atacar el acto de adjudicación solicitando directamente la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. Por lo anterior, el a quo concluyó que “el actor ha debido pedir, a través de la acción contractual la nulidad absoluta del contrato; por lo tanto, el haber escogido la acción equivocada constituye un vicio de fondo que conlleva al rechazo de la demanda” (Fls. 101-104 c. ppal) La apelación El 21 de abril de 2005, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia mencionada, argumentando que sólo es posible rechazar de plano cuando ha caducado la acción. Por otra parte sostuvo que, cuando el artículo 87 del C.C.A., establece que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solo podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, se entiende que:

“Debe demandarse el acto de adjudicación mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho señalada en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. y dentro del término de caducidad allí señalado es decir 30 días, y que adicionalmente deberá solicitarse la nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la nulidad de la resolución de adjudicación”. El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido el 24 de noviembre de 2005 y, en providencia del 13 de marzo de 2006, se ordenó oficiar a la entidad Megabus S.A., para que certificara la fecha de celebración del contrato de concesión del servicio público especializado de recaudo del sistema Megabus para la ciudad de Pereira. En oficio recibido en esta Corporación el 24 de abril de 2006, la Gerente de Megabus S.A., indicó que el contrato de concesión 01 suscrito con la firma Recaudos Integrados S.A., se celebró el 14 de febrero de 2005. El 10 de julio de 2006 se requirió nuevamente a la demandada para que certificara la naturaleza jurídica y la composición de su capital accionario, petición que fue absuelta en los siguientes términos: “(...) es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas, de la especie de las anónimas, vinculada al Municipio de Pereira y regida en lo pertinente por las disposiciones legales aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, y en lo particular a lo previsto en el artículo 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998 y sus decretos reglamentarios”. En este oficio, la entidad discriminó su composición accionaria así:

municipio de Pereira 54,99%; municipio de Dosquebradas 40%; municipio de la Virginia 5%; aeropuerto Matecaña de Perreira 0,00001%; Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira 0,00001%: total 100% (Fls. 122, 126, 135, 137 c. ppal). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de abril de 2005, mediante el cual se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción. En diferentes oportunidades la Sala ha señalado que la indebida escogencia de la acción no constituye causal de rechazo de la demanda1. En efecto, el artículo 137 del C.C.A., establece que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá, entre otros requisitos, la indicación de lo que se demanda y los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación. En este mismo sentido, el artículo 138 ibídem señala que cuando se demande la nulidad de un acto se le debe individualizar con toda precisión. Por su parte, el artículo 143 ibídem indica que se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos previstos en los artículos anteriores, salvo que la acción se encuentre caducada, caso en el cual se rechazará de plano la demanda. De tal manera que, cuando el demandante escoge indebidamente la acción y ésta no ha

caducado, lo procedente es inadmitir la demanda y conceder un término de cinco días para que se corrija, so pena de rechazo. Pero si la acción procedente ha caducado, la demanda será rechazada de plano2. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 30008, 30905, auto del 19 de julio de 2006. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 29789, auto del 25 de agosto de 2005. M.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 28603, auto del 26 de mayo de 2005. M.P.: German Rodríguez Villamizar. Exp. 27992, auto del 13 de febrero de 2006.

M.P.: German Rodríguez Villamizar En el caso concreto, se observa que, en la demanda se hicieron las siguientes manifestaciones: “(...) presento demanda en ejercicio de la ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL, contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, inciso segundo, modificado por el artículo 32 inciso segundo (2º) de la Ley 446 de 1998, (...).

Mediante la presente acción, se demanda la nulidad de la Resolución M.C. No. 8 del 07 de febrero de 2005, por medio de la cual MEGABUS S.A., adjudicó la licitación pública No. 004 de 2004 correspondiente al contrato de “Concesión para Prestación del Servicio Público Especializado de Recaudo del Sistema Megabus”, al proponente RECISA S.A. PROMESA

DE SOCIEDAD FUTURA RECUDOS INTEGRADOS S.A. Y CONTRA EL

CONTRATO CELEBRADO ENTRE RECISA S.A. Y MEGABUS S.A.

Solicitándole como consecuencia de la demanda la nulidad del acto administrativo y del correspondiente Contrato celebrado entre RECISA S.A. y MEGABUS S.A., el restablecimiento del derecho de mi poderdante, a través de la indemnización de los perjuicios materiales y morales que se le causaron con esta decisión por MEGABUS S.A., el restablecimiento del derecho de mi poderdante, a través de la indemnización de los perjuicios materiales y morales que se le causaron con esta decisión proferida por MEGABUS S.A. (...) (negritas de la Sala) Como pretensiones de la demanda, según ya se indicó, se formularon las siguientes: que se declare la nulidad de la resolución 008 del 7 de febrero de 2005 por medio de la cual se adjudicó el contrato de concesión a la firma Promesa de Sociedad Futura Recaudos Integrados S.A. Recisa; que se declare la nulidad del contrato de concesión celebrado con la adjudicataria; que se declare que la sociedad demandante cumplía con todos los requisitos para que su oferta hubiese sido seleccionada; que se condene a Megabus S.A., a reparar los daños patrimoniales. Por otra parte, la sociedad demandante señaló que el término de caducidad para instaurar la acción contra el acto de adjudicación era de 30 días. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que si bien la parte actora manifestó que el acto de adjudicación debía demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el inciso segundo del artículo 87 del

Código Contencioso Administrativo, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, lo cierto es que el objeto de la acción instaurada está encaminado a obtener la nulidad del acto de adjudicación como causal de nulidad absoluta del contrato que también se depreca. En efecto, en las pretensiones de la demanda, la parte solicitó “6.2 Que como consecuencia de la pretensión anterior (nulidad del acto de adjudicación) se declare la nulidad del contrato de concesión del servicio especializado de recaudo del sistema Megabus, celebrado entre MEGABUS S.A. y la sociedad RECAUDOS

INTEGRADOS S.A. RECISA”.

En este orden de ideas, se tiene que la acción instaurada fue la de controversias contractuales con el objeto de obtener la nulidad del contrato como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación. De tal manera que no le asiste razón al “a quo”, en primer lugar, porque la indebida escogencia de la acción no es una causal de rechazo de la demanda y, en segundo lugar, porque en este caso el actor escogió claramente la acción de controversias contractuales en tanto demandó la nulidad del contrato como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación. Advierte la Sala que cuando el juez estudia el contenido de la demanda para verificar si cumple con los requisitos exigidos en los artículos 137 a 142 del C.C.A., presupuestos que condicionan la admisibilidad de la misma, debe analizar e interpretar su texto de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes y deducir de allí la norma aplicable.

Tal facultad no puede ser caprichosa, de manera que, con su ejecución cambie el objeto de la demanda, lo cual significa que, si las pretensiones son claras, el juzgador no puede desconocer la voluntad del interesado. Ello no impide, según lo dijo la Sala en auto del 23 de mayo de 20023, que en desarrollo del artículo 228 de la Constitución Política, el juzgador, con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos sustanciales, armonice e interprete la demanda siempre que no se desconozca los derechos de las demás partes o aún las normas de procedimiento en perjuicio del Derecho Fundamental al debido proceso que les asiste a cada uno de ellos. Así las cosas, se observa que si bien el actor manifestó que instauraba la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que adjudicó el contrato, dentro de los 30 días siguientes a su notificación, lo cierto es que la demanda se ha dirigido a obtener la nulidad del contrato estatal como consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación. No se trata una demanda, simplemente contra el acto administrativo de adjudicación –acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, pues en el acápite de pretensiones de la demanda se solicitó expresamente que “se declare la nulidad del contrato de concesión del servicio especializado de recaudo del sistema Megabus, celebrado entre MEGABUS S.A. y la sociedad RECAUDOS S.A. RECISA”, de tal manera que el actor escogió la acción de controversias contractuales para obtener la declaratoria de nulidad del contrato estatal y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, como equivocadamente lo estimó el a-quo.

Establecido lo anterior, la Sala determinará si la acción instaurada se encuentra caducada. El artículo 136 del C.C.A., establece que el término de caducidad de las demandas relativas a contratos será de dos años, los cuales se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento; así, la de nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes o cualquier persona interesada, dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento, pero si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco años. En este caso, el acto de adjudicación se expidió el 7 de febrero de 2005 y el contrato se celebró el 14 de febrero siguiente. Dado que la demanda de controversias contractuales se presentó el 28 de marzo de 2005, esto es dentro de 3 Auto del 23 de mayo de 2002. Exp. 21833. Actor: Consorcio Seguridad Atempi Ltda. y su oportuno servicio S.O.S.-Ltda. los dos años que prevé el artículo 136 del C.C.A., no hay razones para rechazar la demanda por caducidad de la acción. En todo caso, dirá la Sala que aún estimando que la acción instaurada es la nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que la demanda se presentó dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación. Ahora, tal y como se anotó, el artículo 143 del C.C.A., establece que si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto

susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales de que adolezca, para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días, so pena de rechazo de la demanda. Por su parte, el artículo 139 del C.C.A. establece: “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación. Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente. Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o del periódico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el ponente antes de la admisión de la demanda. (...)”. En este caso, no se aportó la publicación oficial de la resolución 008 de 2005 ni la del contrato estatal, como tampoco se adjudicaron copias autenticas de dichos documentos. Por otra parte se observa que se solicitó la nulidad del contrato de concesión del sistema de recaudo del sistema de Megabus celebrado entre la sociedad Recaudos Integrados S.A. Recisa y Megabus S.A., sin que éste

se identificara e individualizara con toda precisión, tal y como lo exige el artículo 138 del C.C.A. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concederá un término de cinco días para que subsane la demanda y ordenará la devolución del expediente al Tribunal para decida sobre la admisión o rechazo de la misma. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, RESUELVE: Primero. REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 14 de abril de 2005. Segundo. En su lugar, INADMITIR la demanda para que, en el término de cinco días contados a partir de la notificación de esta providencia, el interesado la adecúe de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Tercero. Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA