CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2006-00088-01(33399)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A LA ASEGURADORA /

PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / NEGACIÓN DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que los documentos allegados como prueba del derecho contractual en el cual se fundamentó el llamamiento en garantía, formulado por los hospitales demandados contra de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, no lo fueron en debida forma y, ante la falta de aportación del certificado de existencia y representación legal de la Previsora S.A., llamada en garantía, la decisión adoptada por el a quo, amerita ser confirmada, como en efecto se dispondrá. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / RELACIÓN DE GARANTÍA ENTRE EL LLAMANTE Y EL LLAMADO / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada puede, durante el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien,

como tales figuras no se encuentran reguladas en el Código Contencioso Administrativo, debe acudirse a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil […]. Por lo anterior, se observa que la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos, de tal manera que quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho para tal actuación, esto es del derecho legal o contractual que le permita exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra. En relación con la exigencia de este último requisito, consistente en que al escrito del llamamiento se acompañe prueba sumaria para acreditar el vínculo legal o contractual existente entre la persona que formula dicha figura y los terceros cuya vinculación al proceso se pretende […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que tiene el llamante con el llamado en garantía, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 11 de noviembre de

2006, rad. 32324, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez

REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / RELACIÓN DE GARANTÍA

ENTRE EL LLAMANTE Y EL LLAMADO / PÓLIZA DE GARANTÍA

CONTRACTUAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO

[E]s claro que si el tomador de una respectiva póliza de seguro, en este caso los hospitales demandados, pretenden llamar en garantía a la aseguradora con la cual celebraron los respectivos contratos de seguro, constituye un requisito ineludible para la procedencia de dicha figura que se allegue, junto con su solicitud, la respectiva póliza en original o, en su defecto, según las excepciones consagradas en la norma antes citada, en copia auténtica, sin que la ley prevea, para estos eventos, que dicho documento sea aportado en copia simple.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de aportar el original de la póliza o en su defecto copia auténtica para la procedencia del llamado en garantía, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 27 de septiembre de 2006, rad. 30087, C. P.

Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00088-01(33399)

Actor: BLANCA DIVA SÁNCHEZ DE VERGARA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE PEREIRA Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira E.S.E. y el Hospital Pedro Sáenz Díaz contra el auto de septiembre 12 de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía formulado por dichas entidades respecto de la Compañía de Seguros la Previsora S.A.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 1° de diciembre de 2005, las señoras Blanca Diva Sánchez y Ángela Vergara Sánchez y el señor Alexander Vergara Sánchez, actuando a través de apoderada judicial, formularon demanda de reparación directa contra el Hospital Universitario San Jorge de Pereira E.S.E., el Hospital de Unidad Intermedia de Salud Cuba Pereira y el Hospital de Ulloa Pedro Sáenz, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados a los actores como consecuencia de la muerte del joven Germán Andrés Vergara Sánchez, ocurrida el 4 de enero de 2004, a causa de la omisión, de las entidades demandadas, en atender oportunamente a dicha persona (fls. 8 a 19 c 1).

2. Las entidades demandadas contestaron la demanda y solicitaron la vinculación al proceso de unas sociedades aseguradoras como terceras llamadas en garantía. 2.1. El Hospital Universitario San Jorge de Pereira E.S.E., por conducto de apoderado judicial, llamó en garantía a la compañía de seguros la Previsora S.A., en virtud del vínculo contractual existente entre estas dos personas jurídicas, el

cual se encuentra contenido en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. RC 1001527 (fl. 48 c 1). 2.2. Por su parte, la Empresa Social del Estado Salud Pereira, actuando a través de apoderada judicial, formuló llamamiento en garantía respecto de la compañía Agrícola de Seguros S.A., de acuerdo con la póliza de responsabilidad civil No. 2003590352, cuya vigencia se produjo desde el día 19 de marzo de 2003 hasta el 7 de enero de 2004 (fl. 165 c 1). 2.3. Finalmente, el Hospital Pedro Sáenz Díaz E.S.E., por medio de apoderada judicial, solicitó la vinculación al proceso respecto de la aseguradora la Previsora S.A., de conformidad con la póliza de responsabilidad civil No. 1002468 (fl. 190 c 1).

3. El auto apelado El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 12 de septiembre de 2006, aceptó el llamamiento en garantía formulado por la E.S.E. Salud Pereira contra la compañía Agrícola de Seguros S.A., y denegó los llamamientos hechos por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira E.S.E., y el Hospital Pedro Sáenz Díaz E.S.E., respecto de la Previsora Compañía de Seguros S.A., toda vez que las pólizas de seguro se allegaron en copia simple y no se aportó, por ninguno de los entes demandados, el certificado de existencia y representación legal de la compañía aseguradora; el a quo fundamentó esta decisión en un pronunciamiento de esta Sección del Consejo de Estado cuya parte considerativa fue transcrita en su totalidad (fls. 220 a 225 c ppal).

Con posterioridad a la fecha en que se dictó la anterior decisión, el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, allegó el original del certificado de existencia y representación legal de la Previsora S.A. (fls. 227 a 229 c ppal).

4. Los recursos de apelación 4.1. Impugnación del Hospital Universitario San Jorge de Pereira (fls. 230 a 233 c ppal).

Señaló que el a quo interpretó, de manera errónea, el pronunciamiento del Consejo de Estado en el cual fundamentó la decisión de negar los llamamientos en garantía, como quiera que, a su juicio, la decisión citada en el auto recurrido corresponde a una situación distinta a la que aquí se estudia. Indicó que en el presente caso sí se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 55 del C. de P. C., para que proceda la figura del llamamiento en garantía, toda vez que en la contestación de la demanda se indicó el nombre del denunciado, su domicilio, así como también se manifestó que la mencionada figura era viable en virtud de un contrato de seguro –póliza No. 1001527-, razón por la cual se requiere de la intervención forzosa de la aseguradora llamada en garantía. Manifestó que la ausencia del certificado de existencia y representación legal de la aseguradora llamada en garantía, constituye un requisito subsanable y, por tanto, a juicio del recurrente, que si el a quo quería establecer el nombre de quien debía representar a la entidad llamada en garantía, podía entonces oficiar a la Cámara de Comercio donde se encuentra registrada la respectiva sociedad, así como

también revisar alguno de los otros procesos que se adelantan contra la aseguradora la Previsora S.A., y, de esta manera, obtener la información requerida. Señaló finalmente, que debe dársele aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial y, por tanto, revocarse la decisión de primera instancia. 4.2. Impugnación del Hospital San Pedro Sáenz Díaz (fls. 236 y 237 c ppal). Indicó que en virtud de la expedición de la Ley 446 de 1998, se admitió la eficacia probatoria de los documentos aportados en copia simple, los cuales, una vez incorporados al proceso, se reputan auténticos. Para sustentar el anterior argumento, trascribió unos apartes de una sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación. La parte recurrente allegó junto con el escrito de apelación, copia auténtica de la póliza de seguro No. 1002468 y el original del certificado de existencia y representación legal de la Previsora S.A.(fls. 238 a 246 c ppal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada puede, durante el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, como tales figuras no se encuentran reguladas en el Código Contencioso Administrativo, debe acudirse a lo establecido en el Código de

Procedimiento Civil, el cual, en su artículo 57, prevé: “Artículo 57.- Quien tenga derecho legal o contractual de exigir de un tercero la indemnización de un perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento en garantía se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.” Por lo anterior, se observa que la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos, de tal manera que quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho para tal actuación, esto es del derecho legal o contractual que le permita exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra. En relación con la exigencia de este último requisito, consistente en que al escrito del llamamiento se acompañe prueba sumaria para acreditar el vínculo legal o contractual existente entre la persona que formula dicha figura y los terceros cuya vinculación al proceso se pretende, esta Sección del Consejo de Estado, de manera reciente, reafirmó tal exigencia1. El caso concreto En el sub lite, los Hospitales San Jorge de la ciudad de Pereira y Pedro Sáenz

Díaz llamaron en garantía a la aseguradora la Previsora S.A., en virtud del vínculo contractual existente, de manera separada, ente dichas Empresas Sociales del Estado y la mencionada aseguradora; sin embargo, el Tribunal de primera instancia denegó la vinculación de la Previsora S.A., habida consideración de que los entes demandados aportaron las pólizas de seguro en copia simple y omitieron, a su vez, allegar el respectivo certificado de existencia y representación legal de la compañía de seguros llamada en garantía. En relación con la obligación de aportar al proceso el original de la póliza de seguro o en copia auténtica, esta Sala ha sostenido2: “Establece igualmente el artículo 1046 del Código de Comercio que, con fines probatorios la aseguradora deberá entregar al tomador el original de la póliza, lo que lleva a concluir que en el evento de que el tomador quiera llamar en garantía a la Aseguradora con fundamento en la póliza de seguro, éste deberá aportar el original que se encuentra en su poder, en los términos del artículo 268 del

C. P. Civil1, norma que regula la forma en que deben ser aportados al proceso los documentos privados que se encuentran en poder de la parte que los aporta, calidad que en este caso ostenta el tomador frente a la póliza en la que se plasma el contrato de seguro.

Ahora bien, si la póliza no puede aportarse en original, habida cuenta de que se encuentra en otro proceso del cual no puede ser desglosada, o por cualquier circunstancia que deberá ser 1 Auto de fecha 11 de noviembre de 2006, exp. 32.324. Dr. Alier Hernández E.

2 Auto de septiembre 27 de 2006, exp. 30.08. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 1 ? “Art. 268 Aportación de documentos privados. Las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder.

Podrán aportarse en copia:

1. Los que hayan sido protocolizados.

2. Los que formen parte de otro proceso del que no puedan ser desglosados, siempre que la copias se expida por orden del juez.

3. Aquellos cuyo original no se encuentre en poder de quien los aporta. En este caso para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina judicial, o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo.” suficientemente explicada en el proceso el por qué no se encuentra en poder del tomador, es deber de la parte llamante, con miras a probar el fundamento contractual en que apoya el llamamiento en garantía, aportarla en copia auténtica en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al caso de la referencia por no existir regulación sobre el tema dentro del Código Contencioso Administrativo; sólo ostentando tal calidad la copia puede ser valorada por el juez”. (negrillas fuera texto).

Por consiguiente, es claro que si el tomador de una respectiva póliza de seguro, en este caso los hospitales demandados, pretenden llamar en garantía a la aseguradora con la cual celebraron los respectivos contratos de seguro, constituye un requisito ineludible para la procedencia de dicha figura que se allegue, junto

con su solicitud, la respectiva póliza en original o, en su defecto, según las excepciones consagradas en la norma antes citada, en copia auténtica, sin que la ley prevea, para estos eventos, que dicho documento sea aportado en copia simple. Así pues, se observa que tal como lo señaló el a quo, los entes demandados allegaron a la solicitud de llamamiento en garantía copias simples de las pólizas de seguro Nos. 1001527 y 1002468 incumpliendo, de esta manera, con la exigencia establecida en la ley para otorgarles valor probatorio a esta clase de documentos, para lo cual –vale la pena destacar-, tal exigencia sí fue satisfecha por la otra entidad demandada, esto es por la Empresa Social del Estado Salud Pereira respecto de la cual le fue aceptado su llamamiento en garantía (fls. 50, 51, 192 a 198 y 174, respectivamente). El mismo tratamiento se le ha impreso al requisito de allegar el respectivo certificado de existencia y representación legal de la compañía de seguros llamada en garantía, cuyo aporte debe efectuarse igualmente en original o en copia auténtica; al respecto, se ha dicho: - Sección Tercera del Consejo de Estado; auto de febrero 13 de 2006, exp. 26.458: “En relación con la necesidad de aportar el certificado de existencia y representación legal de la sociedad llamada en garantía como requisito de procedencia de dicha figura, la Sala ha señalado que se trata de un documento público que se debe aportar en original o copia auténtica y, por lo tanto, cuando dicho documento no se allega o no reúne tales características, procede la inadmisión o el rechazo de la solicitud de

llamamiento en garantía, de manera tal, que se confirmará también en este punto la decisión del a quo, por cuanto el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, incumplió con la carga de aportarlo”. - Sección Tercera del Consejo de Estado; auto de 11 de octubre de 2006, exp. 32.724: “Además, aclara la Sala, que el certificado de existencia y representación legal, en cuanto es un documento público, debe presentarse en original o en copia autenticada”. De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que los documentos allegados como prueba del derecho contractual en el cual se fundamentó el llamamiento en garantía, formulado por los hospitales demandados contra de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, no lo fueron en debida forma y, ante la falta de aportación del certificado de existencia y representación legal de la Previsora S.A., llamada en garantía, la decisión adoptada por el a quo, amerita ser confirmada, como en efecto se dispondrá. Finalmente, la Sala reitera que los documentos en los cuales se sustenta el llamamiento en garantía deben ser aportados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, es decir, dentro del término para contestar la demanda y no con el recurso de apelación2. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 12 septiembre de 2006.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al

Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CUMPLASE 2 En este sentido, ver auto de 11 de octubre de 2006, exp. 32.724.

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA