CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2006-00283-01(35514)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C-864 de 2004 y C-037 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURIDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO / DAÑO PRESENTE / DAÑO FUTURO / DAÑO DETERMINADO /

DAÑO DETERMINABLE / DAÑO ANORMAL / SITUACIÓN JURÍDICA PROTEGIDA Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de

los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 9 de febrero de 1995, expediente: 9550, de 19 de mayo de 2005, expediente 200101541 AG, de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166, y de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DERECHO A LA VIDA / MUERTE DEL PACIENTE Al respecto, observa la Sala que el interés jurídico vulnerado en este evento es el derecho a la vida de la señora (…), derecho de carácter fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico y sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado Social de Derecho, de modo, pues, que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues con él se restringió y violentó un derecho que el ordenamiento contrario a restringirlo, lo protege en forma absoluta, según se desprende del artículo 11 constitucional que estableció el derecho a la vida como inviolable y, aunado a ello, introdujo la prohibición de la pena de muerte. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte

Constitucional C-038 de 2006, C-333 de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 11 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA /

IMPUTACIÓN JURÍDICA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / JUICIO DE PONDERACIÓN Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. (…) Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-254 de 2003; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DERECHO A LA VIDA / MUERTE DEL PACIENTE / DERECHO A LA SALUD / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / DERECHO A ATENCIÓN OPORTUNA / DERECHO A SER INFORMADO Bajo estos postulados, en el caso de autos el juicio de imputación se realizará a la luz del concepto de falla en la prestación del servicio de salud, el cual opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… Los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional T-104 de 2010; M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO DERIVADO DE LA

ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / DIAGNÓSTICO / TRATAMIENTO / ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS / URGENCIAS / URGENCIAS MÉDICAS Con relación a este punto, la doctrina jurídica ha establecido las fases o momentos que explican el ejercicio del acto médico, distinción que obedece a la finalidad que este persigue y al momento en que se irrumpe en la esfera de la prestación del

servicio de salud. Estos son: el diagnóstico y el tratamiento propiamente dicho (…) Aunado a lo antes dicho, los médicos deben tener en cuenta los parámetros y acciones que la doctrina ha establecido como necesarias para poder afirmar que hubo una adecuada atención inicial de urgencias, las cuales son: “ (…) 1. La realización de acciones que tiendan a estabilizar al paciente en sus signos vitales,

2. La realización de un diagnóstico de impresión; es decir, a partir de lo observado en el paciente, el médico emite un diagnóstico como sensación clínica de que algo le está ocurriendo al paciente, y 3. El definirle al paciente el destino inmediato, el cual podrá consistir en: a) La conducta de seguir con la atención de urgencia o, b) La conducta de remitir el paciente de manera inmediata al nivel de atención y grado de complejidad que se requiera”.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / DIABETES MELLITUS / MUERTE DEL

PACIENTE / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / ATENCIÓN INADECUADA

[L]a evolución de la paciente con el tratamiento determinado por la institución hospitaliria no fue la adecuada ni la idónea, pues el estado de salud de la señora (…) no era alentadora ni la mas satisfactoria mientras estuvo internada en ese centro hospitalario por los elevados niveles de glucosa en la sangre que presentaba, y contrario a lo que indican los protocolos médicos se procedió a autorizar su egreso de la institución, sin prevenir ni precaver los riesgos que generaba para la salud e integridad física de la enferma. (…) Tampoco es de

recibo para la Sala, que la entidad pública demandada pretenda librarse de responsabilidad al manifestar que la paciente debía continuar con su tratamiento en la institución de menor nivel que la venía atendiendo, ya que esta por su complejidad esta tenía la obligación de atenderla hasta que no presentaran signos de alerta de una complicación mayor, con miras a preservar su salud, pues poseía los recursos humanos y técnicos para este fin. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / DIABETES MELLITUS / MUERTE DEL PACIENTE / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / ATENCIÓN INADECUADA Así las cosas, teniendo en cuenta que la paciente tenía un trastorno metabólico consistente en presentar elevados niveles de glucosa en la sangre que por su mala atención y cuidado podría llegar a producir un coma hiperosmolar, anticipadamente conocido por el propio personal médico de la entidad demandada y sobre el cual no se tomaron las medidas de prevención y precaución esperadas, surge la responsabilidad de esta por la deficiente prestación del servicio de salud a la señora Luz Mariela Buitrago de Jiménez.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / CONCEPTO DEL

PERJUICIO MORAL / NIVELES DE CERCANÍA AFECTIVA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL De acuerdo con los criterios establecidos por la Sala Plena en sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014 se procederá a revisar los perjuicios inmateriales concedidos por el fallador de primera instancia (…) Así las cosas,

tenemos que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación jurisprudencial de 18 de agosto de 2014; Exp. 26251; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

REDUCCIÓN DE LA CONDENA / RESPONABILIDAD MÉDICA /

TRATAMIENTO MÉDICO / INOBSERVACIA DEL TRATAMIENTO POR PARTE DEL PACIENTE / CONCURRENCIA DE CULPAS No obstante, la Sala no puede desconocer que así como la institución hospitalaria tiene unos deberes que debe cumplir en la promoción y prevención de la salud y su no observancia produce unas consecuencias, de igual manera ocurre con los pacientes y sus familiares, estos son los llamados en primera instancia a adoptar medidas para el autocuidado de su salud, esto es entre otras, adelantar todas aquellas acciones indicadas por los médicos tratantes para la recuperación pronta y efectiva de su salud, como por ejemplo, acatar las instrucciones sobre el

consumo de medicamentos para tratar la enfermedad, seguir un dieta de acuerdo con la patología preexistente, realizar actividad física, todas aquellas tendientes a mejorar o recuperar la salud. Entonces, si son desatendidas por el paciente las indicaciones médicas como ocurrió en el caso sub lite, pues la señora Luz Mariela no siguió el tratamiento y recomendaciones médicas ordenadas para atender su enfermedad y la familia no colaboró con este deber de cuidado, hecho que conllevó al agravamiento de la salud de la misma debe asumir las consecuencias de su proceder, razón por la cual se disminuirá en un 50% el reconocimiento de los perjuicios morales. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Reduce condena de primera instancia por concurrencia de culpas de la víctima al desatender recomendaciones médicas FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Enfermedad posquirúrgica / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CONCURRENCIA DE CULPAS - Víctima no atendió recomendaciones médicas. Reducción de la condena en 50% La Sala no puede desconocer que así como la institución hospitalaria tiene unos deberes que debe cumplir en la promoción y prevención de la salud y su no observancia produce unas consecuencias, de igual manera ocurre con los pacientes y sus familiares, estos son los llamados en primera instancia a adoptar medidas para el autocuidado de su salud, esto es entre otras, adelantar todas aquellas acciones indicadas por los médicos tratantes para la recuperación pronta y efectiva de su salud, como por ejemplo, acatar las instrucciones sobre el consumo de medicamentos para tratar la enfermedad, seguir un dieta de acuerdo

con la patología preexistente, realizar actividad física, todas aquellas tendientes a mejorar o recuperar la salud. Entonces, si son desatendidas por el paciente las indicaciones médicas como ocurrió en el caso sub lite, pues la señora (…) no siguió el tratamiento y recomendaciones médicas ordenadas para atender su enfermedad y la familia no colaboró con este deber de cuidado, hecho que conllevó al agravamiento de la salud de la misma debe asumir las consecuencias de su proceder, razón por la cual se disminuirá en un 50% el reconocimiento de los perjuicios morales. Es decir, se condenará a la entidad demandada Hospital Universitario San Jorge de Pereira a reconocer a los demandantes (…) por concepto de perjuicios morales el equivalente a 50 SMLMV, en consideración a lo antes expuesto. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, ver cfr. exp. 34158 numeral 3 y 33494 numeral 2.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 66001-23-31-001-2006-00283-01(35514)

Actor: MARIA LISBED JIMENEZ BUITRAGO Y OTROS

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia al encontrar probada la

responsabilidad por la falla en la prestación del servicio médico de la entidad demandada / Restrictor: Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del EstadoEl daño - Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de repararResponsabilidad por falla en la prestación del servicio médico - Fases del ejercicio del acto médico – diagnóstico y tratamiento. Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda el día 13 de marzo de 20081, que declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital Universitario San Jorge de Pereira por el daño ocasionado a los actores y negó las pretensiones de la demanda respecto del Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas, en los siguientes términos: “PRIMERO: Se declara no probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

SEGUNDO: Declárase administrativamente responsable al Hospital Universitario San Jorge de Pereira por el daño ocasionado los actores María Lisbed Jiménez Buitrago, Gloria Inés Jiménez Buitrago, Martha Liced Jiménez Buitrago, Gerardo Vela Herrera y Janeth Carolina Vela Buitrago por virtud del deceso de la señora Luz Mariela Buitrago de Jiménez, dentro del marco de las circunstancias precisadas en la parte motiva.

TERCERO: Se niegan las súplicas de la demanda respecto del Hospital Santa Mónica de Dosquebradas por las consideraciones anotadas en la parte motiva.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se condena al Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los actores María Lisbed Jiménez Buitrago, Gloria Inés Jiménez Buitrago, Martha Liced Jiménez Buitrago, Gerardo Vela Herrera y la menor Janeth Carolina Vela Buitrago representada legalmente por su padre señor Gerardo Vela Herrera, el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, para que cada uno de ellos, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones 1 Fl. 121-168 C. Ppal El día 8 de marzo del 20062, los señores María Lisbed, Gloria Inés, Marta Liced Jiménez Buitrago y Gerardo Vela Herrera, quien actua en nombre y representación de su hija menor Janeth Carolina Vela Buitrago, los referidos mayores de edad actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo por la responsabilidad administrativa del Hospital Universitario San Jorge de Pereira y del Hospital Santa Mónica de Dosquebradas por la muerte de la señora Luz Mariela Buitrago de Jiménez, con las siguientes declaraciones y condenas:

“Declárase al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Y HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS administrativamente responsables solidarios de la muerte de la señora LUZ MARIELA BUITRAGO DE

JIMENEZ, dentro del marco de circunstancias que da cuenta la presente demanda. Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas: 1) POR PERJUICIOS MORALES. Se solicita para cada uno de los actores el equivalente a 501 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en atención a la tasación del perjuicio moral en salarios mínimos expresado por el Consejo de Estado en sentencia 13232 de septiembre 06 del 2001 con ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez (sic). 2) PERJUICIOS MATERIALESSe liquidarán conforme a lo demostrado en el proceso, enatención a las pautas jurisprudenciales establecidas por el H. Consejo de Estado, teniendo en cuenta la expectativa de vida, de acuerdo a las tablas de mortalidad, ya que se trataba de una mujer trabajadora independiente donde no existe prueba de lo devengado, para lo cual la pauta jurisprudencial ha sido que como mínimo la fallecida recibía el salario mínimo mensual legal vigente. 3) INTERESES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se causen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con el Artículo 177 del C.C.A.”

2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, los actores expusieron los siguientes hechos que

la Sala sintetiza, así:

1. Según información de sus familiares, la señora Luz Mariela Buitrago de Jiménez, fue llevada al Hospital Santa Mónica de Dosquebradas el día 11 de Julio de 2005, en horas

de la noche, por presentar fiebre y dolor a nivel de la ingle a consecuencia de un acceso, 2 Fls. 4-17 C.1 es valorada por el médico quien ordena practicar radiografía y electrocardiograma, siendo remitida con estos exámenes al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, el día 12 de julio de 2005.

2. Al ingresar al Hospital Universitario San Jorge de Pereira el día 12 de julio de 2005, es valorada por el cirujano, quien determina no realizar ningún procedimiento quirúrgico a la paciente y manifiesta a sus hijas que el reporte del examen de radiografía muestra una bronconeumonía y en razón a ello decide hospitalizarla.

3. Relatan sus hijas “que al otro día de hospitalización 13 de julio de 2005, fue valorada por otro galeno quien le dio de alta con fórmula médica y dosis. Al salir del Hospital Universitario San Jorge Pereira, la paciente sale somnolienta, con dificultad para hablar y pesadez hasta para caminar, es de anotar que manifestaba que no tenía ningún dolor, pero informó que tenía mucho sueño, situación esta, que las hijas pusieron en conocimiento del galeno que dio la orden de salida, quien manifestó que era un estado normal, ya que la enferma que estaba recibiendo calmantes, y antibióticos y que esas eran las manifestaciones clínicas”.

4. La paciente llega a su residencia, a seguir durmiendo, sólo la despertaban para suministrarles un medicamentos, hasta el otro día, es decir, el 14 de julio de 2005, que se levanta en horas de la mañana desayunó en la cama sin levantarse, ya a eso de las 11:30

a.m., relatan sus hijas “ la tratamos de despertar para que recibiera el almuerzo, pero estaba muy rara, no respondía, la movíamos de un lado para otro y no hablaba, estaba calientita, inmediatamente la llevamos al Hospital Santa Mónica, le realizaron maniobras de resucitación y ya luego salió el médico y nos informó que había fallecido por un colapso de órganos vitales”.

3. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 3 de abril de 20063 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, consideró que se habían cumplido los requisitos legales y por tanto, procedió a la admisión de la demanda y se ordenó la fijación en lista El 8 de mayo de 20064, el apoderado judicial de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, contestó la demanda en escrito en donde frente a los 3 Fls. 19 - 20 C. 1 4 Fls. 26 – 31 C. 1 hechos estimó que unos son ciertos, otros no y algunos no le constan y propuso como excepciones las siguientes: a) Inexistencia o falta de configuración de falla del servicio o ausencia de responsabilidad administrativa; y b) Inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño. Adicionalmente, solicitó que se llame en garantía a la Compañía de

Seguros La Previsora S.A. Por su parte La Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica de DosquebradasRisalda, sostuvo en su contestación realizada el 7 de julio de 20065, que se oponía a las declaraciones y condena de la demanda en cuestión y manifestó frente a los hechos que

unos no le constan y otros no son ciertos, en consecuencia, pidió que se declare la exclusión de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima. Solicitó además, que se llame en garantía a la Compañía Agricola de Seguros para que en caso de ser condenada la entidad, esta responda de conformidad con las obligaciones del contrato de seguro. Ahora bien, en auto del 12 de octubre de 20166 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda se pronunció sobre las solicitudes de llamamiento en garantía, en donde sostuvo que rechazaba el llamamiento formulado por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y por el contrario, concedía un término a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas para que aportara la póliza original o la copia de conformidad con el artículo 268 del CPC. Sin embargo, en providencia del 10 de noviembre de 20067, el Tribunal transcurrido el término concedido a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, decidió no acceder al llamamiento formulado por al ESE en mención. Vencido el término de fijación en lista, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda abrió el proceso a pruebas8. El 19 de noviembre de 20079, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para su concepto de rigor.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia 5 Fls. 41 – 51 C. 1 6 Fls. 73 – 74 C. 1 7 Fls. 76 - 77 C. 1

8 Fls. 79 – 83 C. 1 9 Fl. 87 C. 1 Así las cosas, el apoderado de los demandantes presentó alegatos de conclusión el 4 de diciembre de 200710 y en su escrito enfatizó sobre la responsabilidad de las entidades demandadas en la atención médica brindada a la señora Buitrago de Jiménez, haciendo alusión a las pruebas obrantes en el plenario y pidiendo la declaratoria de responsabilidad de las accionadas, Por su parte, el apoderado de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas – Risaralda en su escrito de fecha 4 de diciembre de 200511, aseveró que no hubo negligencia o mala prestación del servicio médico por el contrario, se ciñeron a los protocolos existentes, razón por la cual, no se le debe imputar responsabilidad en el caso en comento. Finalmente, el apoderado de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira presentó sus alegatos de conclusión el 5 de diciembre de 200712, en donde insistió en que la atención brindada por el hospital fue diligente y ajustada a los protocolos y que no existe nexo causal entre la atención brindada y la muerte de la paciente. El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

5. Sentencia del Tribunal El 13 de marzo de 200813, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda profirió sentencia en la que declaró no probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por al ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital Universitario San Jorge de Pereira por el daño ocasionado a los actores y negó las pretensiones de la demanda

respecto del Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas. Como fundamento de su decisión, el Tribunal señaló que “En consecuencia esta Corporación encuentra que no se configura la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por el Hospital Santa Mónica, toda vez que el Hospital San Jorge no tomó las medidas del caso para el cumplimiento de la orden de contraremisión. 10 Fls. 88 – 94 C.1 11 Fls. 95 – 115 C.1 12 Fls. 116 – 119 C.1 13 Fls. 121 – 168 C. Ppal Sin embargo, resulta claro para este Juez Colegiado, que la occisa Luz Mariela Buitrago de Jiménez en el curso del enfermedad diagnosticada como diabetes mellitus, desatendió un elemental deber de cuidado personal de salud, pues está acreditado que no tomó los medicamentos en la forma y el tiempo indicados, situación ésta que deben guardar las personas que presentan esta patología, siendo prueba de ello la actitud desplegada por ella, cuando en la historia clínica del Hospital Santa Mónica se señala “refiere que es diabética sin trat (sic), no ha tenido dinero para comprar el euglucon…”. Influyendo esa conducta en el resultado, además es innegable que de haber ingerido los medicamentos, no se hubiere complicado tanto su cuadro patológico. Necesariamente debe concluirse como corolario del análisis probatorio que antecede, que se encuentra la Sala ante el evento denominado por la doctrina y la jurisprudencia “concurrencia de causas, que origina responsabilidad compartida entre la administración y la víctima”. Ante esta situación, estima esta Corporación que la conducta culposa de la señora Luz Mariela Buitrago de Jiménez tiene

relevancia jurídica en la producción del daño, no con carácter excluyente de la responsabilidad que le cabe al Hospital San Jorge de Pereira, como se dejó establecido, lo cual a que se conduce (sic) a que se disminuye el monto indemnizatorio a que tienen derecho los damnificados, en una proporción del 30%, pues la apreciación del daño que está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente” (Artículo 2537 del C.C) Ahora, se tiene que lo que constituye el hecho dañoso en este caso no es la falla médica, sino la falla administrativa por parte del Hospital San Jorge que privó a la paciente de la oportunidad de ser contraremitida al Hospital Santa Mónica para seguir con el tratamiento que necesitaba. Dicha falla tiene sustento en el decreto 2759 de 1991 que en su artículo 6 preceptúa: “ARTÍCULO 6. DE LA RESPONSABILIDAD DE LA INSTITUCIÓN REFERENTE. La institución referente, será responsable de la atención del usuario o del elemento objeto de remisión, hasta que ingrese a la institución receptora”. De la lectura de la norma anterior, se entiende que al realizar una contraremisión a otro prestador de servicios de salud, la entidad referente tiene la responsabilidad del usuario remitido hasta tanto éste no haya sido presentado al personal de servicios receptor tales como médico, enfermera, auxiliar de enfermería o paramédico. Por lo tanto se concluye que el Hospital San Jorge era la institución responsable de la paciente al momento de fallecimiento de la señora Luz Mariela Buitrago, toda vez que dispuso el traslado de la misma al Hospital Santa Mónica sin tomar las

medidas necesarias como las consagradas en la Resolución No. 01277 del 8 de noviembre de 1999, por medio de la cual se organiza e implementa el régimen de referencia y contrarreferencia para el departamento de Risaralda, se consagra que la institución referente exigir la firma del funcionario de salud del servicio receptor en la copia de la remisión o un formulario diseñado para el efecto, es decir, con esto se pretende que las entidades del servicio de salud organicen un sistema por medio de la cual(sic), los elementos o usuarios objeto de revisión tenga un control eficiente y se garantice que a la orden de remisión o contrarremisión se le dará cabal cumplimiento, logrando así ejercer el control sobre la responsabilidad del Decreto 2759 de 1991 les asigna. (…)”

6. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

El 2 de abril de 200814, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación, de igual forma, el 3 de abril de 200815 lo hizo la entidad demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, los cuales fueron concedidos el 9 de mayo de 200816. Recursos que a su vez fueron sustentados el 19 de mayo de 200817 y admitidos por esta Corporación el 31 de julio de 200818. La parte actora manifestó en el recurso de apelación interpuesto que se debe imponer una condena de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales a favor de los actores y no como ordenó el fallo de primera instancia de 70 SMLMV, teniendo en cuenta que la responsabilidad por el deceso de la señora Buitrago de Jiménez es endilgable en su

totalidad a la demandada Hospital Universitario San Jorge de Pereira. De igual manera, se alzó la parte accionada Hospital Universitario San Jorge de Pereira contra la providencia emitida por el A quo, al considerar que no se falló de conformidad con las pruebas obrantes, ya que lo que se puede evidenciar es una atención acertada y en tiempo, destacando que es equivocada la interpretación dada por el fallador de instancia a la historia clínica, cuando lo que realmente dijo el médico en el caso sub examine es que la paciente podía ser nuevamente tratada por el nivel que inicialmente la remitió sin que se esté haciendo referencia a una contraremisión, como asi lo indica la sentencia. También indicó el recurrente, que el monto de la condena impuesta no se compadece con el material probatorio obrante, ya que la paciente se comportó siempre como una mala paciente en términos de apartarse del tratamiento ordenado y su grupo familiar tampoco hizo nada mostando desatención con su familiar, razón por la cual, no puede tasarse de forma indiscriminada los perjuicios morales para los demandantes. Por todo lo anotado, pidió la entidad pública condenada que se revoque la sentencia de primera instancia, e