CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2006-00496-01(36967)A-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Muerte por electrocución / FALLA EN EL SERVICIO - Conducción de energía eléctrica. Servicio público de electricidad / FALLA EN EL SERVICIO - Muerte por electrocución. Indebido, insuficiente e inoportuno mantenimiento de redes o cables de tensión eléctrica [E]l daño antijurídico, esto es, la muerte de (la víctima), es imputable a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., a título de falla en el servicio, por cuanto las redes o cables de distribución y transmisión de energía que dieron lugar a la electrocución no cumplían con la altura reglamentariamente exigida, toda vez que este hecho deja ver la falta de mantenimiento de la Empresa a las redes de energía, el desconocimiento de la Resolución No. 180398 de 7 de abril de 2004 (RETIE 2004), y de los criterios de prestación del servicio dispuestos en la Ley 143 de 1994, que le impone la obligación de asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener y operar sus instalaciones preservando la integridad de las personas, de los bienes y del medio ambiente, mediante los niveles de calidad y seguridad del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del honorable consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00496-01(36967)

Actor: MARGARITA ARBELÁEZ ÁLZATE Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque el daño antijurídico resulta imputable a la Empresa de Energía de Pereira con base en el fundamento de la falla en el servicio Restrictor: Servicio público de electricidad / Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por muerte debida a electrocución / Atribución jurídica encuadrada en el fundamento de la falla en el servicio por indebida, insuficiente e inoportuno mantenimiento de redes o cables de tensión eléctrica / Reconocimiento de perjuicios morales según jurisprudencia de unificación / Reconocimiento del lucro cesante consolidado y futuro a favor de la madre de la víctima / Dependencia económica Decide la Sala en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Ministerio Público, contra la sentencia1 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de decisión, el 21 de noviembre de 2008 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 05 de junio de 20062 por Margarita Arbeláez Álzate (madre) Analia Álzate de Arbeláez (abuela), Juan Carlos Arbeláez Álzate (tío), Luis Arturo Arbeláez Álzate (tío), Miguel Ángel Arbeláez Álzate (tío), María Elvira Arbeláez

Álzate (tía) y María Inés Arbeláez Álzate (tía), quienes en nombre propio, mediante apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativamente responsable a la Superintendencia de Servicios Públicos, Municipio de Pereira y a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., por la muerte del señor Manuel Alexander Moncada Arbeláez, ocurrida el día 3 de junio de 2004. 1.1 Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar: - Por concepto de lucro cesante a favor de Margarita Arbeláez Álzate (madre), la suma de $106.517.376, más lo equivalente a un salario mínimo mensual correspondiente a las pérdidas económicas como consecuencia del cierre definitivo de una tienda de su propiedad. - Por concepto de daño emergente a favor de Margarita Arbeláez Álzate (madre), los gastos del entierro de su hijo, equivalentes a la suma de $1.580.000, indexados. 1 Fls 207-228 del C.P 2 1-25 del C. 1 3 Fls.3 C.1 - Por concepto de perjuicio moral, para Margarita Arbeláez Álzate (madre) y Analia Álzate de Arbeláez (abuela), la suma equivalente a 100 S.M.L.M.V.; y para los demás demandantes el equivalente a 80 S.M.L.M.V. - Reconocer las sumas indexadas y los intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia que decida favorablemente las pretensiones.

• Condenar en costas a la parte demandada. 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así4: Como subcontratista del contrato de consultoría suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira “Aguas y Aguas” y Diego León Álzate Ospina, Manuel Alexander Moncada Arbeláez, falleció el día 3 de junio de 2004, cuando ejecutaba la labor propia del subcontrato y al tomar los niveles por debajo de las redes eléctricas ubicadas a un lado del Motel Escorpio de Pereira “la electricidad lo chupó o succionó, produciéndose la muerte de manera casi que instantánea”.

2. El trámite procesal 2.1 El 5 de septiembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda “frente a la Superintendencia de Servicios Públicos y la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., y con relación a las pretensiones dirigidas contra el Municipio de Pereira, rechazó la demanda5. 2.2 En firme la providencia anterior, fue noticiada la Superintendencia de Servicios Públicos6 y la Empresa de Energía de Pereira7 de la existencia del proceso. El asunto se fijó en lista. 2.2.- Incidente de nulidad, contestación a la demanda, llamamiento en garantía y denuncia del pleito. 4 Fls.19-23 C.1 5 Fls. 40-42 del C.1 6 Fls. 45 -46 del C. 1 7 Fls. 48-49 del C. 1

2.2.1 El 12 de octubre de 2006 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, nulidad que fue resuelta negativamente por auto de 21 de noviembre de 2006 y quedó debidamente ejecutoriada8. 2.2.2 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios guardó silencio en instancia de contestación a la demanda. 2.2.3 El 15 de diciembre de 2006 la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., contestó la demanda9 en el sentido de oponerse a cualquier imputación de responsabilidad que se haga en su contra y señalar que no le constan los hechos de la demanda, por lo que solicitó que se prueben. Asimismo, la Empresa de Energía expuso como excepciones el hecho exclusivo y determinante de la víctima, el hecho de un tercero, cosa juzgada, consistente en el pronunciamiento efectuado por otras autoridades, donde los demandantes se constituyeron en parte civil. 2.2.4 En escritos concomitantes, la Empresa de Energía presentó denuncia del pleito contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira “Aguas y Aguas” y llamamiento en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros10. Mediante providencia del 23 de marzo de 2007 el Tribunal Administrativo de Risaralda negó el llamamiento en garantía, porque el periodo amparado por la póliza presentada (23-marzo-2005 a 23-marzo-2006) no cubría la fecha de

ocurrencia de los hechos objeto de la demanda (3 de junio de 2004)11. De igual forma, la denuncia del pleito fue negada porque quien la presentó carece del derecho sustancial a exigir el cumplimiento de la prestación objeto del contrato suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira “Aguas y Aguas” y el ingeniero Diego León Álzate Ospina. 2.2.- Práctica de pruebas y alegatos de conclusión 8 Fls. 57-72 del C. 1 9 Fls. 73-97 del C. 1 10 Fls. 98-147 del C. 1 11 Fls. 155-158 del C. 1 Después de decretar12 y practicar pruebas, se corrió traslado por el término de 10 días a las partes, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor13. 2.2 El 15 de abril de 2008, la Empresa de Energía de Pereira alegó de conclusión, en el sentido de manifestar que no se le puede endilgar ningún tipo de responsabilidad porque ella no participó ni se le informó de las actividades de topografía bajo las redes de alta tensión; las redes de alta tensión cumplían con las normas mínimas de seguridad; la muerte de la víctima le es atribuible al hecho del tercero, esto es, la Empresa “Aguas y Aguas” y sus subcontratistas; y la sola circunstancia de prestar el servicio de energía eléctrica no es causa suficiente para deducirse responsabilidad, ya que en Colombia no existe una norma que imponga la responsabilidad objetiva y tampoco se encuentra probada la falla en el

servicio14. 2.3 El 16 de abril de 2008 la parte demandante allegó sus alegatos de conclusión, en los que consideró que no se encuentra acreditada la culpa de la víctima ni el hecho del tercero como eximentes de responsabilidad, y por el contrario está probada la responsabilidad de la Empresa de Energía de Pereira porque las cuerdas de alta tensión que causaron la muerte eran de su propiedad, y su instalación era inadecuada y sin mantenimiento, de manera que sólo 3 días después al insuceso fueron levantadas. 2.4 El 29 de abril de 2008 el Ministerio Público rindió su respectivo concepto, donde solicitó que se acojan las súplicas de la demanda, toda vez que “el señor Moncada Arbeláez murió a consecuencia de una actividad altamente riesgosa (energía eléctrica) operada y a cargo de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. y bajo el control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de noviembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y negó las pretensiones de la demanda porque encontró 12 Fls.160-163 y 168-170 del C.1 13 Fls.172 C.1 14 Fls. 175-178 del C. 1 probado el hecho determinante y exclusivo de la víctima y de un tercero, previas las siguientes consideraciones: “La responsabilidad por electrocución o contacto con cuerdas de energía

eléctrica, de acuerdo con la jurisprudencia del alto Tribunal Contencioso Administrativo, corresponde a la teoría del riesgo excepcional, (…). (…) Claramente ha quedado establecido que, en tratándose de actividades riesgosas desplegadas por la administración y que comportan un riesgo para las personas, la prueba de diligencia y cuidado en el desarrollo de dicha actividad no exonera al Estado de la responsabilidad, pues ésta ostenta el carácter de objetiva, por lo que sólo se desvirtúa ante la acreditación de las llamadas “causas extrañas no imputables”, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima. (…) Se encuentra demostrado que fue el contacto que a través de una mira metálica estableció el señor Moncada Arbeláez con las redes de energía eléctrica, lo que desencadenó su muerte por electrocución; como también se logró determinar que la labor de medición de los niveles del terreno, que era realizada por el señor Moncada con el desenlace que se conoce, se encontraba a cargo del Topógrafo Jorge Alberto Vargas Mejía, quien a su vez era subcontratista en la ejecución de un contrato de obra pública; y que el fallecido no recibió de su empleador o de los responsables del desarrollo de su labor el más mínimo elemento de seguridad o protección para la manipulación de un instrumento metálico y conductor de energía eléctrica en cercanía del tendido de redes eléctricas, ni una instrucción técnica previa para el cumplimiento de la misión encomendada y para la cual carecía de toda preparación, sino que la misma víctima y su empleador decidieron que

aquel se lanzara a aventurar en una actividad que comportaba un riesgo, de lo cual tenían perfecto conocimiento, como que el Topógrafo y el Auxiliar de Topografía le advirtieron al señor Moncada sobre el peligro de contacto “con las cuerdas de alta tensión”; y aun habiendo conciencia de los riesgos que corría el señor Moncada y de su ignorancia y completa inexperiencia en la actividad encomendada, éste se expuso imprudentemente al mismo, sin ninguna medida de seguridad y, por el contrario, portando un instrumento que lo acercaba al peligro de contacto que efectivamente se concretó.” 15 Ante esta decisión, salvó el voto uno de los integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal de Risaralda, quien consideró que para declarar la responsabilidad de la Empresa de Energía de Pereira es suficiente que “[s]e encuentra demostrado que fue el contacto que a través de una mira metálica estableció el señor Moncada Arbeláez con las redes de energía eléctrica, lo que desencadenó su muerte por electrocución”16.

III. RECURSO DE APELACIÓN 15 Fls 207-228 del C.P 16 Fls. 230-235 del C. 5

III.1 El 10 de diciembre de 2008 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia17, el cual fue sustentado mediante escrito del 9 de febrero de 200918, donde solicitó que se revoquen los numerales 2-6 de la sentencia apelada y en su lugar se condene a la Empresa de Energía de Pereira al pago de los daños y perjuicios ocasionados “por su falla en

el servicio eléctrico”. La parte apelante fundó su pretensión en que el análisis efectuado por el A quo para acreditar la existencia del hecho determinante y exclusivo de la víctima y del tercero, no es coherente con el acervo probatorio allegado al plenario, de manera que el fallo no se ajustó a lo demostrado en el proceso. En conclusión, el apelante señaló que el daño es imputable al riesgo creado por la Empresa de Energía de Pereira “al ubicar líneas conductoras de energía de alto voltaje, muy por debajo de los niveles de seguridad (…) lo cual fue demostrado con suficiencia en el proceso”. Al respecto, manifestó que la altura reglamentaria de instalación de las redes de 1200 voltios es de 6.1 metros, como medida mínima; y la altura a la cual estaban ubicadas las cuerdas eléctricas en donde resultó electrocutado Manuel Alexander Moncada era de 4.31 y 4.71 metros, esto es, 1.70 y 1.30 metros por debajo del nivel mínimo. Con fundamento en lo anterior, la alzada considera que “la víctima no intervino para nada en la ejecución de su propio daño”, frente a lo cual también argumentó que los hechos se deben valorar a la luz de la teoría de la causalidad adecuada, eliminando la equivalencia de condiciones aplicada por el tribunal de primera instancia. III.2 Por su parte, el 11 de diciembre de 2008 el Procurador Judicial II en Asuntos Administrativos No. 37, en su calidad de agente del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Tribunal de Risaralda19, sustentado mediante escrito de 16 de enero de 200920 en el que solicitó que se

revoque el fallo apelado y en su lugar se concedan las súplicas de la demanda con fundamento en que “resultó ampliamente probado en el proceso, y así lo corroboró 17 Fl.238-240 del C. 5 18 Fls.257-279 del C. 5 19 Fls. 241-243 del C. 5 20 Fls. 244-249 del C. 5 el Honorable Tribunal en su análisis jurídica (sic), que la altura de las redes no era la reglamentaria [y que] cerca del día del accidente (…) [la demandada] procedió a modificar la posición y altura de las redes (…) que alcanzaron los 12.36 metros”. Al respecto, el Ministerio Público manifestó que “la entidad accionada al no dar a las redes la altura reglamentaria (ejercicio, de una actividad peligrosa como se trata de la conducción de redes de energía) expuso a la víctima a un riesgo de carácter excepcional que no tenía el deber de soportar y contribuyó de esta manera a la materialización de la tragedia”. En este sentido, el procurador delegado también manifestó que el A quo no puede suponer que “el resultado hubiese sido igual si las redes eléctricas hubiesen tenido la altura reglamentaria”, pues “también resultaría viable suponer lo contrario, es decir, que si se hubiese tenido la altura reglamentaria de las redes la víctima podría haber corrido con otra suerte”. El 29 de enero de 2009 el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el señor agente del Ministerio Público21.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 12 de junio de 2009 esta Corporación admitió las apelaciones interpuestas por la parte demandante y el señor agente del Ministerio Público22; seguidamente el 10 de julio de 2009 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor23, quienes guardaron silencio en instancia de alegatos. No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Subsección procederá a resolver el fondo del asunto, previas las siguientes: CONSIDERACIONES 1.- La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para 21 Fls. 251-255 del C. 5 22 Fl. 289 del C. 5 23 Fl. 291 del C. 5 sustentar su decisión así: 1. Valoración probatoria – prueba trasladada – copia simple – prueba trasladada - diligencia de indagatoria; 2.- Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación; 3.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, 3.1.- Daño especial; 3.2.- Riesgo Excepcional; 3.3.- Falla en el servicio; 4.- Servicio público de electricidad – Ley 143 de 1994; 5.- Régimen de imputación derivado de la prestación del servicio de energía eléctrica; 6.- caso concreto; 7.- Liquidación de perjuicios; 8.- sucesión procesal. 1.1.- Valoración probatoria. 2.- Con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la

jurisprudencia de esta Corporación considera procedente su valoración siguiendo la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera24. 3.- Ahora bien, la Sala observa que a lo largo del proceso han obrado documentos en copia simple, sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba y quien además tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa. 4.- Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia25. 5.- Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la 24 Consejo de Estado, Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 6 de marzo de 2013, expediente 24884. “La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los

cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada? y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso”. prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas. 6.- En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”26. 7.- Asimismo con relación a la valoración de las diligencias de indagatoria rendida, la Sala procederá a valorar las diligencias de indagatoria que obra en el plenario, en conjunto con el restante material probatorio y a la luz de la sana crítica, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación27.

8.- Adicionalmente, sobre las pruebas trasladadas y las diligencias de indagatoria, la Sala observa que las versiones y declaraciones rendidas por Diego Martínez Jiménez, Diego León Álzate28 y Jorge Alberto Vargas Mejía29, dentro del proceso penal adelantado para investigar las circunstancias en que resultó muerto Manuel Alexander Moncada, fueron ratificadas dentro del proceso contencioso administrativo de reparación directa, ante el Tribunal de Risaralda. 2.- Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación30 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, expediente 12789; de 9 de junio de 2010, expediente 18078. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170. “ la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente , lo cual no contraría la protección de l derecho a no autoincriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios (…) “ En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser

incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal . “ En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso , ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento ( …) ”. Puede verse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencias del 13 de abril de 2016, expediente 40111; Sub-sección A, de 8 de noviembre de 2016, expediente 44697. 28 Fls. 96-99 del C. 2 29 Fls. 79-84 del C. 2 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 27 de febrero de 2015. Exp.: 27.183 9.- En primer lugar advierte la Sala, que la parte demandante y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, los cuales tenían que ver con la responsabilidad de los entes demandados, por lo que en esta instancia, según lo planteado los recursos y la jurisprudencia vigente, la Sala se centrará en realizar una valoración del material probatorio a fin determinar la responsabilidad de la Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P y del municipio de Pereira en la realización del daño antijurídico, cuya concreción no se discute y la condena impuesta en su contra por concepto de perjuicios morales. Lo anterior en

desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012 (expediente 21060)31. 10.- Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2010, expediente 16306. Al respecto es preciso resaltar que “para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo” ? , razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”

Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997. apelación operan tanto el principio de congruencia32 de la sentencia como el principio dispositivo33-34, 11.- En este sentido la Sala Plena de la Corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial – en este caso la que contiene una sentencia –, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C, de la siguiente manera35. 32 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el

numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 33 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21060. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21060. “Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad

de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” [artículo 357, inciso final, C. de P. C.] (…) Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que s