CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2006-00526-01(35453)-2009

CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Los requisitos exigidos por la ley para aprobar la conciliación son los siguientes: - Que la jurisdicción contencioso administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (arts. 83 y 129 C. C. A., 70 y 73 L 446/98). - Que no haya caducidad de la acción (art. 44 L 446/98). - Que las partes estén debidamente representadas y estén legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C. C., 44 C. P. C., 149 C. C. A.). - Que existan pruebas suficientes (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98). - Que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no sea lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98) FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 73 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 43 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 83 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 129 / LEY 446 DE 1998 ARTICULO 44 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 314 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 633 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 1502 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTICULO 149 / LEY 23 DE 1991 – ARTICULO 65 A / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 73

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / FALLA DEL

SERVICIO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO Respecto de la caducidad de la acción, la Sala señala que existen fundadas dudas a fin de determinar si la acción presentada el 12 de junio de 2006 se encontraba o no caducada en dicho momento. Lo anterior en atención a que la parte actora en la demanda, señala como hechos causantes del daño –muerte por diagnóstico tardío y tratamiento inadecuadoaquellos ocurridos en los años 1997 y 1998, en concreto, la cirugía practicada al paciente (…) el 5 de noviembre de 1998, momento en el cual los médicos se habrían percatado de que la afección a la salud del paciente se debía a un tumor cancerígeno en su columna vertebral. Por su parte, el a quo consideró que el término de caducidad de la acción debía contarse a partir de la muerte del mencionado señor, decisión que en concreto fue apelada por la parte demandada, lo cual no puede ser pasado por alto por parte del ad quem en esta oportunidad. Por consiguiente, es necesario entrar a estudiar el tema de fondo, análisis que debe hacerse al momento de dictar sentencia, pues como se advirtió, aún no es posible concluir si hay o no caducidad. Además el juez, sólo puede entrar a verificar el cumplimiento de los requisitos que exige la ley

para la aprobación del acuerdo, mas no está facultado para estudiar de fondo el asunto, mas aún cuando se observa que no se satisfacen los presupuestos para su aprobación. En efecto, el artículo 65 A de la ley 23 de 1991, modificado por el 73 de la ley 446 de 1998, dispone que el acuerdo conciliatorio se improbará cuando no se hallan las pruebas necesarias para ello, entre otros supuestos.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 73 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 43 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 83 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 129 / LEY 446 DE 1998 ARTICULO 44 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 314 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 633 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 1502 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 149 / LEY 23 DE 1991 – ARTICULO 65 A / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00526-01(35453)

Actor: LILIANA GIL TAPASCO Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación que lograron las partes en audiencia del 9 de julio de 2009 ante esta Corporación, en la cual llegaron al siguiente acuerdo: “1. Que el Instituto de Seguros Sociales - ISS, pagará el 50% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, debidamente actualizada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo.

2. Que el Instituto de Seguros Sociales - ISS, efectuará el pago dentro de los noventa (90) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad.

3. Que el Instituto de Seguros Sociales - ISS, reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C. C. A.” (fls. 208 a 210 c.p.).

I. Antecedentes

1. La demanda-.

El 12 de junio de 2006, las señoras Liliana Gil Tabasco y Rita Chacón Hurtado, en nombre propio y a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., con el objeto de que se declarara responsable al Instituto de Seguros Sociales - ISS, por la muerte del señor Rodrigo Gil Naranjo el 13 de julio de 2004, como consecuencia de una intervención quirúrgica a él practicada en las instalaciones de la Clínica Pío

XII de Pereira, el 5 de noviembre de 1998 (fls. 13 a 19 c.p.). Pidieron en consecuencia, que se condenara a la parte demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000 salarios mínimos para cada una de las demandantes, en razón al profundo dolor sufrido por la pérdida de su padre y compañero permanente (fls. 14 y 15 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 15 y 16 c.p.):

1. El señor Rodrigo Gil Naranjo, en su condición de afiliado al Instituto de Seguros Sociales – ISS de Pereira, acudió a consulta al centro de atención Marayá el 23 de abril de 1997, por dolor a nivel sacro de un mes de evolución, ante lo cual le fue diagnosticado coccigodinia y se le formuló acetaminofén y diclofenaco.

2. El 14 de junio siguiente el paciente acudió a consulta por presentar el mismo dolor y ninguna mejoría, ante lo cual le recetaron más calmantes y le ordenaron rayos x que arrojaron resultados normales.

3. El 5 de agosto de 1997 el paciente nuevamente consultó por presentar mayor dolor, ante lo cual le formularon analgésicos comunes. El 11 de noviembre, por no mejoría, le mandaron terapias físicas. A pesar del tratamiento su condición empeoró.

4. El paciente siguió consultando por las mismas dolencias durante el año 1998, pero a pesar de que su cuadro médico cada día empeoraba, al punto de presentar entumecimiento de la cadera y muslo izquierdo, el tratamiento que se

le formulaba era de analgésicos y terapias físicas.

5. El 24 de septiembre de 1998 se le tomó una electromiografía que demostró radicolopatía lumbar de L5 y S1 a la izquierda, por lo que fue incapacitado por 10 días.

6. Ante la falta de alivio, y luego de otras consultas frente a las que únicamente le recetaron analgésicos comunes, el 5 de noviembre de 1998 el señor Rodrigo Gil Naranjo fue llevado al quirófano, y en la intervención quirúrgica a él practicada se le encontró un tumor de más de 10 centímetros de diámetro que infiltraba planos musculares y estaba adherido a la región rectal. Una vez extraído el tumor fue enviado a patología donde fue identificado como un condrosarcoma, mixoide o chardroma.

7. El 7 de diciembre de 1998, el paciente fue remitido a oncología de la ESP Saludcoop, pero su estado de salud empeoró cada día más, hasta que finalmente el 5 de enero de 1999 se diagnostica que la falta de mejoría se debe a un crecimiento del tumor, por lo que ordena un TAC de urgencia y posterior cirugía.

8. El estado de salud del paciente nunca mejoró, por el contrario se deterioró hasta el punto de quedar postrado en una silla de ruedas y luego de una penosa agonía falleció el 13 de julio de 2004.

9. El daño padecido por la parte actora obedece a una falla del servicio de la demandada, en tanto que al no diagnosticarle a tiempo el tumor cancerígeno que tenía en la región sacra de la columna vertebral, sus oportunidades de

sanar se redujeron sustancialmente hasta el punto de su fallecimiento el 13 de julio de 2004.

2. Trámite-.

1. Mediante sentencia de enero 18 de 2008, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, resolvió: “PRIMERO: Declárase administrativamente responsable al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISSpor el daño ocasionado a las actoras LILIANA GIL TAPASCO y RITA CHACÓN HURTADO por virtud de deceso del señor RODRIGO GIL NARANJO, dentro del marco de las circunstancias precisadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de las actoras LILIANA GIL TAPASCO y RITA CHACÓN HURTADO el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la sentencia, para cada una de ellas, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.

TERECERO: La entidad estatal demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos indicados en los Artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. Para lo anterior se enviará copia de esta sentencia a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos del Art. 24 del Decreto 262 de 2000, tal como quedó indicado en el oficio 140 del 5 de marzo de 2001, procedente de esa dependencia.

CUARTO: Expídanse copias con destino a los interesados, precisando

cuál presta mérito ejecutivo.

QUINTO: Sin costas, conforme se dejó dicho en la parte motiva.

SEXTO: Una vez en firme la presente decisión, procédase con la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar y al archivo del expediente.” (fl. 142 c.p.).

El Tribunal encontró probado el daño sufrido por los demandantes, y consideró que el mismo debía ser atribuido a la parte demandada, en atención a que el diagnóstico tardía de la enfermedad que el paciente padecía, así como el tratamiento inadecuado a el suministrado, le restaron la oportunidad o chance, no solo de recuperar la salud o mejorar sus condiciones de vida, sino también de vivir (fls. 87 a 128 c.p.).

2. El Instituto de Seguros Sociales - ISS apeló la anterior providencia, bajo el argumento de que la falla del servicio imputada a la demandada no se encontraba probada en el expediente, señaló también que consideraba que acción ya se encontraba caducada al momento de la presentación de la demanda y que, además había operado el fenómeno de la cosa juzgada, en tanto que las mismas partes, con base en los mismos hechos ya habían presentado otra acción de reparación directa cuyo fallo se encontraba en firme

(fls. 131 y 13c.p.). Previo a decidir se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: Procede la Sala a pronunciarse sobre la conciliación judicial que lograron las partes en audiencia realizada el 9 de julio de 2009 (arts. 73 Ley 446 de 1998 y 43

Ley 640 de 2001).

1. Los requisitos exigidos por la ley para aprobar la conciliación son los siguientes: - Que la jurisdicción contencioso administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (arts. 83 y 129 C. C. A., 70 y 73 L 446/98). - Que no haya caducidad de la acción (art. 44 L 446/98). - Que las partes estén debidamente representadas y estén legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C. C., 44 C. P. C., 149 C. C. A.). - Que existan pruebas suficientes (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98). - Que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no sea lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98).

2. La Sala entrará a verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos: 2.1. La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. La Sección Tercera está a cargo de impartir aprobación o improbación del acuerdo porque la conciliación se realizó en segunda instancia, durante el trámite del recurso de apelación, en proceso de reparación directa. 2.2. Respecto de la caducidad de la acción, la Sala señala que existen fundadas dudas a fin de determinar si la acción presentada el 12 de junio de 2006 se encontraba o no caducada en dicho momento. Lo anterior en atención a que la parte actora en la demanda, señala como hechos causantes del daño –muerte por

diagnóstico tardío y tratamiento inadecuadoaquellos ocurridos en los años 1997 y 1998, en concreto, la cirugía practicada al paciente Rodrigo Gil Naranjo el 5 de noviembre de 1998, momento en el cual los médicos se habrían percatado de que la afección a la salud del paciente se debía a un tumor cancerígeno en su columna vertebral. Por su parte, el a quo consideró que el término de caducidad de la acción debía contarse a partir de la muerte del mencionado señor, decisión que en concreto fue apelada por la parte demandada, lo cual no puede ser pasado por alto por parte del ad quem en esta oportunidad. Por consiguiente, es necesario entrar a estudiar el tema de fondo, análisis que debe hacerse al momento de dictar sentencia, pues como se advirtió, aún no es posible concluir si hay o no caducidad. Además el juez, sólo puede entrar a verificar el cumplimiento de los requisitos que exige la ley para la aprobación del acuerdo, mas no está facultado para estudiar de fondo el asunto, mas aún cuando se observa que no se satisfacen los presupuestos para su aprobación. En efecto, el artículo 65 A de la ley 23 de 1991, modificado por el 73 de la ley 446 de 1998, dispone que el acuerdo conciliatorio se improbará cuando no se hallan las pruebas necesarias para ello, entre otros supuestos. En consecuencia, como no es posible establecer si hay o no caducidad de la acción de reparación directa, la Sala no analizará los requisitos restantes, pues existe una razón suficiente para improbar el acuerdo; entonces, como no se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley para aprobar la conciliación

judicial, así se dispondrá. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. IMPRUÉBASE la conciliación total lograda entre la parte actora y el Instituto de Seguros Sociales - ISS, en audiencia del 9 de julio de 2009. SEGUNDO. Dar prelación en el turno de fallo al proceso de la referencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR