CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2006-00526-01(35453)A-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE DIAGNÓSTICO

TARDÍO / RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALTA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / PRUEBA INDICIARIA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CAUSAS DE MUERTE DE LA

PERSONA / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA

DEL PACIENTE / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / TRATAMIENTO DEL PACIENTE Habida cuenta de que el régimen de responsabilidad que debe ser aplicado para el presente caso es el de la falla probada, de conformidad con la exposición hecha hasta el momento, la Sala considera que no se acreditó con medio probatorio alguno, ni aun con la prueba indiciaria, que la falla del servicio en la atención provista [a la víctima] hubiere sido la causa eficiente de su muerte […]. El “cordoma” es un tipo de cáncer de muy mal pronóstico, como se dijo en el dictamen de medicina legal practicado […], el cual recibió en el presente caso un manejo adecuado desde el punto de vista clínico, en cuanto fue diagnosticado y tratado; aun cuando se presentaron los retardos advertidos no es posible concluir con las pruebas aportadas al proceso que la oportunidad en el manejo hubiera cambiado la historia natural de la enfermedad.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO

HOSPITALARIO / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / PACIENTE CON

CÁNCER / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / DICTAMEN DE MEDICINA

LEGAL / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / PROPAGACIÓN

DE ENFERMEDAD / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE

[L]a enfermedad que padecía el [paciente], en las pruebas obrantes en la historia clínica se acredita que se trataba de un tipo de cáncer llamado “cordoma” […], el cual tiene como una de sus manifestaciones clínicas el síndrome de cola de caballo que padecía [la víctima]; de conformidad con la advertencia del dictamen de medicina legal practicado […], el “cordoma” podía ser confundido con un “condrosarcoma”. [S]e acredita en la historia clínica que la respuesta dada por parte del neurocirujano […], a la orden de interconsulta […], consistió en que, una vez presentado el caso en junta médica, se había decidido darle solo manejo del dolor, puesto que la evolución era la esperada para este tipo de enfermedad y que el pronóstico era “muy malo”.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES

EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE

SEGURO SOCIAL / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO /

FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO ASISTENCIAL / DEMORA EN ATENCIÓN AL PACIENTE /

INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL

NEXO DE CAUSALIDAD / MUERTE DE PACIENTE POR CÁNCER

[L]a Sala, con base en una interpretación armónica y sistemática de las pruebas, en atención a los mandamientos del Código de Procedimiento Civil y con particular énfasis en los dos dictámenes periciales, concluye: - [Q]ue hubo una falla del servicio, consistente en la inoportuna atención prestada por parte de la entidad demandada [a la víctima]. – [Q]ue no hay una relación de causalidad entre la falla mencionada y el daño, esto es la muerte [de la víctima].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970

CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / CONDUCTA DEL MÉDICO /

SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / TRATAMIENTO DEL PACIENTE /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / DEMORA EN ATENCIÓN AL PACIENTE /

AUTORIZACIÓN DEL EXAMEN MÉDICO / DOCUMENTACIÓN CLÍNICA /

SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD /

DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA El mencionado dictamen concluyó que la conducta clínica adoptada por los médicos tratantes era la adecuada de conformidad con los hallazgos clínicos, pero que “se evidencian tiempos exagerados entre la solicitud de los exámenes paraclínicos ambulatorios y el regreso a la consulta con los resultados; no motivados ni justificados en la historia aportada”. Además dijo que “son los procedimientos administrativos relacionados con estudios complementarios,

procedimientos quirúrgicos solicitados y controles con resultados los que generan demoras no justificadas en la historia clínica y que favorecen la aparición de complicaciones como crecimiento tumoral, invasión, posibles metástasis y retardo en toma de una conducta médica adecuada a la patología”.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / DICTAMEN DE

MEDICINA LEGAL / DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE

SALUD / AUTORIZACIÓN DEL EXAMEN MÉDICO / OMISIÓN DE REGISTRO

DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE El dictamen médico legal practicado en el proceso 66001-23-31-001-20000-081300, conduce a concluir que hubo una falla del servicio en la atención que fue prestada al [paciente] por parte del ISS, puesto que: en junio de 1997 se ordenó un estudio radiológico de columna lumbosacra, que fue interpretado como normal, sin que apareciera el concepto del especialista en radiología; la historia clínica no incorpora los resultados del examen HLA B 27, solicitado […]; no se refiere en la historia clínica el manejo dado entre los días 5 de agosto y 11 de noviembre de 1997; en mayo de 1998 se diagnosticó una artopría inflamatoria crónica, lo cual no correspondía a la enfermedad que en realidad padecía [la víctima].

VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / APORTE DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA HISTORIA CLÍNICA / IMPORTANCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / INCONSISTENCIAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / AUSENCIA DE LA

HISTORIA CLÍNICA / RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE SEGURO

SOCIAL / ARCHIVO DE DOCUMENTO PÚBLICO / DOCUMENTACIÓN CLÍNICA

/ OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA

[L]a historia clínica del [paciente], aportada al proceso, desatiende lo dispuesto en la Resolución 1995 de 1999, respecto de la integralidad, secuencialidad, racionalidad científica, disponibilidad y oportunidad de la historia clínica. En primer lugar, la entidad demandada, el ISS, no aportó la historia clínica del [fallecido] al presente proceso, a pesar de las reiteradas solicitudes formuladas al respecto por parte del a quo; argumentó, para tal negativa, que el documento no constaba dentro de sus archivos. En segundo lugar, la historia clínica que obra dentro del plenario resulta incompleta y acusa la falta de un orden cronológico correcto en relación con las atenciones dispensadas al paciente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia de la historia clínica, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. 11878, C.

P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONTEO DE LOS TÉRMINOS DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / HECHOS DE LA DEMANDA /

MUERTE DEL PACIENTE / FUNDAMENTACIÓN DE LA DEMANDA /

RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / AFECTACIÓN DEL

ENTORNO FAMILIAR / PERJUICIO MORAL POR MUERTE

[L]a Sala considera que no hay caducidad de la acción de reparación directa, puesto que la causa, hecho generador del daño, o daño evento, por el cual se formuló la demanda, está constituido por el deceso [de la víctima], el cual tuvo lugar el día 13 de julio de 2004 y a partir de ese momento hasta la fecha de presentación de la demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, 12 de junio de 2006, no habían transcurrido los dos años que el Código Contencioso Administrativo prescribe como los de la caducidad de la acción. A pesar de que la demanda adolece de la falta de claridad que es deseable para un proceso en el cual se deben precisar […] los fundamentos de la reclamación, la Sala concluye que en este proceso el perjuicio que se reclama está circunscrito a la aflicción tanto de la hija como de la compañera permanente por la muerte [de la víctima].

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

PLAZO PERENTORIO / PERENTORIEDAD DEL TÉRMINO JUDICIAL /

EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD POR SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / FECHA DE COMISIÓN DEL HECHO El término de caducidad de la acción es el plazo perentorio e improrrogable, objetivamente consagrado en la ley, para reclamar en juicio algún derecho mediante el ejercicio de la respectiva acción, el cual no es renunciable y no se interrumpe ni se suspende, con excepción del caso de la conciliación prejudicial contemplada en la Ley 640 de 2001, en el cual sí se suspende hasta por un término máximo de 3 meses. [E]l artículo 136 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, estableció un período de dos años como término de caducidad de la acción de reparación directa, el cual debe contarse “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa”.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 14056,

C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Enrique

Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ (e)

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00526-01(35453)A

Actor: LILIANA GIL TAPASCO Y OTRA

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sección Tercera del Consejo de Estado, en atención a la prelación concedida por la Sala mediante el auto del 12 de agosto de 2009, a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 18 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: Declárase administrativamente responsable al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – ISS – por el daño ocasionado a las actoras LILIANA GIL TAPASCO y RITA CHACÓN HURTADO por virtud del deceso del señor RODRIGO GIL NARANJO, dentro del marco de las circunstancias precisadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de las actoras LILIANA GIL TAPASCO y RITA CHACÓN HURTADO el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, para cada una de ellas, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.”

ANTECEDENTES

1. Demanda.

El 12 de junio de 2006, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, Liliana Gil Tapasco, en nombre propio y en calidad de hija y Rita Chacón Hurtado, en nombre propio y en calidad de compañera permanente, presentaron demanda en contra del Instituto de los Seguros Sociales, para que se declarara la responsabilidad de la entidad en la muerte de Rodrigo Gil Naranjo y se lo condenara, de conformidad con los siguientes hechos y pretensiones1: 1.1. Hechos - El 23 de abril de 1997, Rodrigo Gil Naranjo, en condición de afiliado al Seguro Social, consultó al centro de atención Maraya en la ciudad de Pereira por dolor a nivel sacro de un mes de evolución. Se le diagnosticó coccigonia y se le prescribió acetaminofen y diclofenac; - El 14 de junio de 1997, el paciente se presentó nuevamente al ISS con la misma dolencia a nivel sacro. En el “examen clínico solo se encuentra dolor a la percusión a nivel de la columna lumbo-sacra, zona sacro-coccigea, se le diagnostica coxalgia y se le solicita rayos X de columna lumbo-sacra, la cual reportó como normal; no se evidenciaron fracturas, luxaciones ni ningún otro tipo de patología en las estructuras óseas de la columna o sacrococcígea ni de la pelvis”; - El 5 de agosto de 1997 se presentó nuevamente a consulta, con idéntica sintomatología y se le prescribieron analgésicos comunes; - El 10 de octubre de 1997, se presentó a consulta y acusó un dolor más

intenso “que le dificulta agacharse y enderezarse”; se remitió a fisiatría y se le prescribió naproxen, amitriptilina y paraclínicos (VSG, RA-TEST, PCR.). El diagnóstico que se dio fue de coxalgia; - A partir del 11 de noviembre de 1997 se practicaron terapias físicas, al final de las cuales, el 3 de diciembre de 1997, la terapista concluyó “que el paciente no obtuvo ninguna mejoría”; - El 2 de enero de 1998, el señor Gil consultó nuevamente por la coxigodinia persistente; en esta oportunidad, en el departamento de fisiatría se 1 Folios 13 – 19, Cuaderno 1 encontró “gran rigidez lumbar para la flexión anterior del tronco, punto doloroso en sacro coxis” y se sospechó “carcinoma interrogado”, con la orden para practicar “gamagrafía ósea y paraclínicos (CH, VCG, RA-TEST y HLA-827)”; - El 2 de mayo de 1998 se le practicó la gamagrafía ósea, la cual reportó “artropía inflamatoria crónica activa, compromiso axial y sacro ileitis”. Por su parte, el RA-TEST, examen específico para detectar cáncer, “mostró niveles normales”; no hubo reporte de HLA-B27; - El 22 de septiembre de 1998, el señor Gil se presentó en el ISS por dolor en región lumbar irradiado a rodilla y talón, de predominio nocturno y entumecimiento de cadera y muslo izquierdo, dificultad para la micción y

disminución del calibre del chorro desde hacía 8 días. “Al examen físico se encontró globo vesical no doloroso, pertrofia prostática leve, hipoestesia al momento del examen, hipoestesia en zona perianal, dolor a la presión sobre la región sacro coxigea y región cadera izquierda, hipoestesia a nivel superior lateral de la cadera y muslo izquierdo.” Con base en lo anterior se diagnosticó “síndrome de cola de caballo, retención urinaria a dicho síndrome” y se le dio incapacidad por diez días; - El 24 de septiembre de 1998 se practicó una electromiografía, gracias a la cual se concluyó que había una radicolopatía lumbar de L5 y S1 a la izquierda; - El 5 de octubre de 1998, el señor Gil se presentó a consulta por incapacidad para trabajar y dificultad para caminar; en el examen físico general se encontró ”marcha difícil con cojera del lado izquierdo hipoestesia en glúteo y cadera izquierda.” Por tal razón se le formularon analgésicos y se le incapacitó por diez días más; - El 13 de octubre de 1998, el departamento de Neurología diagnosticó síndrome de cola de caballo y ordenó que el paciente fuera hospitalizado y que se le tomara resonancia lumbar y dorsal; - El 15 de octubre de 1998 se evidenció como resultado de la resonancia una masa sacrococcígea; - El 20 de octubre de 1998, el departamento de Sicología sugirió “apoyo de personal médico para clarificar patología y disminuir nivel de ansiedad, en

razón a que el paciente está deprimido y ofuscado con la institución.”; - El 27 de octubre de 1998, el departamento de cardiología hizo la valoración prequirúrgica y determinó “un riesgo bajo clase uno”, en virtud de lo cual definió que podía ser intervenido quirúrgicamente; - El 5 de noviembre de 1998, el paciente fue llevado al quirófano “y se hace recepción [resección] de tumor de más o menos 10 centímetros de diámetro que infiltra a planos musculares y adherido a región rectal”. Esta intervención tuvo como consecuencia “incontinencia de esfínteres, pérdida de capacidad motriz, pérdida de capacidad sexual”; - Posteriormente, el tumor fue enviado al departamento de patología donde se reportó, sin fecha, “tumoración de sacro, condrosarcoma, mixoide o chardoma”; - El 27 de noviembre de 1998 se dio de alta al paciente y se prescribió “control por consulta externa con oncología”; - El 7 de diciembre de 1998 se presentó ante el médico general, pero en esta opotunidad en la “E.P.S. Saludcoop”, para solicitar remisión al oncólogo. “Al examen físico general, un mes posterior a la cirugía, presenta parestesias (entumecimiento) en glúteos y en pene y a nivel plantar del pié izquierdo. Además incontinencia urinaria desde noviembre 1/98.”; - El 21 de diciembre de 1998, el paciente concurrió a la “I.P.S. Saludcoop” con reporte de patología que indica “condrosarcoma mixoide o chardoma. Continua con incontinencia urinaria, parestesias de glúteos y deposiciones

involuntarias”. Luego es remitido a oncología; - El 5 de enero de 1999 fue evaluado por el departamento de oncología, “quien asume que su no mejoría en su sintomatología es por un crecimiento tumoral, por lo que solicita con carácter prioritario un T.A.C. de columna lumbo-sacra y de acuerdo al resultado hacer nueva cirugía y terapia.”; - El 12 de enero de 1999 fue valorado nuevamente por oncología, “quien refiere masa sacrococcigea localmente invasiva que requiere cirugía ya la masa es muy grande.”; - El 27 de marzo de 1999 se tomó resonancia magnética de columna lumbosacra, la cual reportó “masa sacro-coccigea que por los antecedentes corresponde a cardoma sacrococcigeo.” - El departamento de neurología hizo también su evaluación, sin que se tenga conocimiento sobre la fecha y presentó el caso ante la junta médica, la cual decidió “que solo se hará nueva atención si existe nuevo dolor o incapacidad, por tal motivo la evolución es la esperada para esa patología y el pronóstico es muy malo.” - El 8 de abril de 1999, el paciente es valorado por el departamento de oncología, el cual refirió “que el paciente fue reintervenido (no hay historia clínica de este acto) con diagnóstico de cardoma sacrococcigeo que se confirmó con el resultado de patología. Se remite a radioterapia como resultado complementario.” - El 26 de agosto de 1999, el oncólogo “hace contrarreferencia a neurocirugía refiriendo paciente con cardoma sacro que fue remitido a este centro para tratamiento complementario, recibió CGY en fraccionamiento convencional

con buena tolerancia y respuesta clínica y sintomática. Un T.A.C. de control muestra reducción discreta de la masa (este examen no aparece en la historia clínica.)” - El 13 de julio de 2004, el señor Rodrigo Gil Naranjo falleció. 1.2. Argumentos de la demanda. De conformidad con la parte demandante, se debe condenar al ISS “por la responsabilidad que le cupiere con (sic) la MUERTE, ocasionada por hecho u omisiones por la intervención quirúrgica practicada al señor RODRIGO GIL NARANJO, hijo de Marco y Josefina, dentro de las instalaciones de la Clínica Pio XII del municipio de Pereira (Rda), con motivo de la deficiente atención y tratamiento médico prestado al paciente, hechos ocurridos el día 5 de noviembre de 1998, al practicársele indebidamente tratamiento y cirugía que dio como consecuencia en principio incontinencia de esfínteres, pérdida de capacidad motriz, pérdida de la capacidad sexual y después de un penoso sufrimiento sobrevino la MUERTE, el 13 de julio de 2004.” 1.3. Pretensiones. Están referidas a las siguientes declaraciones y condenas: - Que se declare al ISS administrativamente responsable de la muerte de Rodrigo Gil Naranjo; - Que se condene al ISS a pagar a favor de Liliana Gil Tapasco, en condición de hija de Rodrigo Gil Naranjo y a favor de Rita Chacón Hurtado, en condición de compañera permanente de Rodrigo Gil Naranjo, por concepto de daño moral subjetivo, el equivalente a “UN MIL (1.000) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES”, para cada una de ellas;

• Que se haga la “indexación” y el pago de intereses correspondiente.

2. Admisión y Notificación.

La demanda se admitió por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 28 de junio de 20062, el cual fue notificado el 29 de agosto de 2006 a la entidad demandada3.

3. Contestación de la demanda.

El 13 de septiembre de 2006, el ISS contestó la demanda por conducto de apoderado judicial4. Dijo que la entidad había atendido al paciente como lo señala la demanda y que en el texto de la misma se encuentran algunos apartes de la 2 Folios 21 – 22, Cuaderno 1 3 Folios 25 – 26, Cuaderno 1 4 Folios 28 – 32, Cuaderno 1 historia clínica del señor Gil y otros que no lo son. Indicó que “[L]a causa de la muerte fue generada por la lamentable enfermedad que padeció el señor GIL NARANJO durante más de ocho (8) años.” Solicitó que se denegaran las pretensiones.

Propuso como excepciones: - Caducidad de la acción : La entidad demandada señaló que, de conformidad con lo dicho en la propia demanda, los hechos que dan lugar al proceso tuvieron lugar “el día 5 de noviembre de 1998, al practicársele indebidamente tratamiento y cirugía”. Por tal razón, a la fecha de presentación de la demanda, 12 de junio de 2006, ya había caducado el término de dos años para la interposición de la demanda. - Cosa juzgada : La entidad demandada afirmó que las demandantes

obtuvieron a su favor una condena por los perjuicios morales, fisiológicos, materiales causados al señor Gil, en desarrollo del proceso radicado con el número 66001–23–00–001–2000–0813–0, el cual terminó con sentencia del 15 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó. “Mal hacen los actores, entonces, al pretender el pago doble de los perjuicios y, más aún, cuando el daño se deriva de los mismos hechos, las mismas partes y se reclaman los mismos perjuicios.”

4. Apertura del proceso a pruebas.

El 19 de octubre de 2006, mediante auto proferido por el a quo, se ordenó la apertura del proceso a pruebas5.

5. Alegatos de conclusión de primera instancia. 5 Folios 63 – 65, Cuaderno 1

El 4 de octubre de 2007 se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que hiciera lo de su cargo6. La parte demandante presentó el escrito correspondiente para reiterar los argumentos expuestos en la demanda7. En especial señaló que: “la falla en el servicio del Instituto de Seguro Social, se atribuye a la parte administrativa que no fue ordenada y diligente en el cumplimiento de sus deberes para que la enfermedad de cáncer del señor RODRIGO GIL, no evolucionara tan fatalmente, al punto de convertirse en una situación irreversible y de esta forma quedar sentenciado a muerte como efectivamente ocurrió.” Por su parte, el ISS hizo lo propio respecto de las razones de la defensa, al

reiterar las excepciones de caducidad de la acción y cosa juzgada8. El agente del Ministerio Público guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia.

El 19 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia, declaró administrativamente responsable al Instituto de los Seguros Sociales – ISS y lo condenó al pago de 100 smlmv a favor de cada una de las demandantes, por los daños morales que ocasionó la muerte de Rodrigo Gil Naranjo9. El a quo desestimó las excepciones presentadas por el ISS, con base en los siguientes argumentos: - Respecto de la caducidad propuesta, dijo que: “Para la Sala es claro que el término de dos años para que opere la caducidad de la acción ha de contabilizarse desde el momento en que el hecho dañoso se haya presentado, tal hecho no es otro que el de la muerte de que fue víctima el señor Gil Naranjo, por falla en la prestación del servicio médico asistencial que se atribuye a la demandada, misma que si bien se presentó en el año de 1998, no había concretado el resultado por el que se demanda.” 6 Folios 73 – 74, Cuaderno 1 7 Folios 75 – 76, Cuaderno 1 8 Folios 83 – 85, Cuaderno 1 9 Folios 87 – 129, Cuaderno principal - En relación con la cosa juzgada, señaló que había identidad de partes entre el proceso 66001-23-31-001-2000-0813-00 y el sub judice, luego de lo cual pasó a analizar si había también identidad de causa, puesto que es presupuesto para la declaración de la cosa juzgada que concurran la

identidad de partes y la de causa: “La identidad de causa se refiere a que las razones fácticas por las cuales se demanda sean las mismas, la diferencia radica que mientras en el primer proceso atrás referenciado el objeto del mismo era, según las pretensiones deprecadas, el pago de la indemnización por virtud de las lesiones de carácter permanente e irreversible (causa o fundamento inmediato del derecho que se ejerce) consistentes en incontinencia de esfínteres, pérdidas de la capacidad motriz y pérdida de la capacidad motriz y pérdida de la capacidad sexual del señor RODRIGO GIL NARANJO, el nuevo planteamiento que ocupa la atención de este Jues colegiado, tiene como causa, motivo o razón que sirve de fundamento a las pretensiones, la muerte del señor RODRIGO GIL NARANJO y no las lesiones por éste padecidas y por la cuales había demandado en el proceso anterior por cuya sentencia se aduce como fuente de la cosa juzgada material, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad, así en su raíz, que es el conjunto y el contenido real de los hechos propuestos en la demanda como generadores de las situaciones jurídicas concretas, coincida parcialmente en cuanto la alegada falla de la administración por la omisión endilgada.” Una vez absuelto lo que a excepciones concernía, el a quo, con fundamento en las pruebas obrantes en el plenario, algunas de ellas trasladadas del proceso 66001-23-31-001-2000-0813-00, concluyó: “En el sub examine quedó establecido que al paciente se le diagnosticó la enfermedad que padecía, de manera tardía, eso sí, no sólo en cuanto su

diagnóstico sino en relación con el tratamiento que debía suministrársele, restándosele chance u oportunidad no sólo de recuperar la salud o mejorar sus condiciones de vida, sino quitándole chance u oportunidad de vivir. El demandado Instituto no logró desvirtuar la presunción de falla por omisión en la prestación del servicio médico y hospitalario de que fuera víctima el señor Rodrigo Gil Naranjo, resultado plenamente aplicable (sic) la abundante línea jurisprudencial existente y emanada de la máxima colegiatura de los Contencioso Administrativo como de los Tribunales, de tal manera que procede la declaratoria de responsabilidad administrativa del Instituto del Seguro Social ISS, como se dejará consignado en la parte resolutiva”

7. Recurso de apelación de la entidad demandada El 31 de enero de 2008 se presentó el recurso de apelación10, el cual fue concedido por el a quo11 y admitido por el Consejo de Estado12.

La parte demandada sustentó13 el recurso en los siguientes términos: - La excepción de caducidad de la acción debe prosperar, debido a que “la demanda fue presentada el día 12 de junio de 2006, es decir más de ocho años después de que al señor RODRIGO GIL NARANJO, se le diagnosticara una enfermedad terminal”; - La excepción de cosa juzgada debe prosperar, puesto que la decisión previa tomada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo concede tales efectos al haber recaído sobre el fondo de la controversia jurídica planteada. Sería injusto condenar nuevamente a la entidad “por la falla que se demostró dentro del proceso 2000 – 00813”, puesto que “el ISS ya

canceló sus deudas”.

8. Alegatos de conclusión de segunda instancia. Concepto del Ministerio

Público. El 7 de octubre de 2008 se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión de segunda instancia y al Ministerio Público para lo de su competencia.14 La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso15, mientras que la parte demandante guardó silencio. La Procuraduría rindió el concepto respectivo16, a través del cual pidió que se confirmara la sentencia condenatoria. Una vez analizadas las pruebas y expuestas las diferentes tesis sobre la carga de la prueba en la responsabilidad médica, el ente de control concluyó: 10 Folio 131, Cuaderno principal 11 Folios 134 – 135, Cuaderno principal 12 Folio 140, Cuaderno principal 13 Folios 141 – 151, Cuaderno principal 14 Folio 167, Cuaderno principal 15 Folios 169 – 179, Cuaderno principal 16 Folios 180 – 193, Cuaderno principal “Como la parte demandante no sólo no se exculpó sino que con su conducta procesal y con la aplicación de la teoría – morigerada – de las cargas dinámicas de la prueba, deja serias dudas, que por vía de indicios llegan a constituirse como prueba suficiente para endilgarle responsabilidad. La ocurrencia del daño se comprobó no sólo con la historia clínica sino, adicionalmente, con los peritazgos realizados por el Instituto Nacional de Ciencias Médicas y Forenses. Esas pruebas son fundamentales en relación con todos los elementos determinantes de la responsabilidad administrativa por falla, cuales son “la

anomalía”, el daño antijurídico y la relación de causalidad, como muy bien lo concluyó el a quo.”

9. Conciliación. Prelación de fallo.

El 9 de julio de 2009 se celebró una audiencia de conciliación judicial, en virtud de la cual las partes llegaron al acuerdo de que la entidad demandada pagaría el 50% de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia17. La Sección Tercera, mediante providencia del 12 de agosto de 200918, decidió no aprobar la conciliación con fundamento en que no se reunían los requisitos exigidos por la ley para ello. En concreto, dijo que “existen fundadas dudas a fin de determinar si la acción presentada el 12 de julio de 2006 se encontraba o no caducada en dicho momento.” En la misma providencia se decidió dar prelación en el turno de fallo al proceso.

CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción y competencia.

La Sala observa que es competente para resolver el sub judice iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, toda vez que la pretensión mayor incorporada en la demanda, esto es “UN MIL (1.000) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES”, supera el