CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2006-00630-01 (41708)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: Lesiones sufridas por soldado conscripto debido a un accidente de tránsito ocasionado cuando se movilizaba como parrillero en una motocicleta, en hechos ocurridos el 16 de julio de 2004 en el municipio de La Virginia. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA EN RAZÓN A LA CUANTÍA El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, habida cuenta de que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término.

Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Inoperancia. Demanda interpuesta en tiempo [E]l conteo de los dos años del término de caducidad debe iniciarse al día siguiente del hecho, acción u omisión que causó el daño alegado. Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, dado que las lesiones padecidas al señor Wilmar Alejandro Gallego Gil acaecieron el 16 de julio de 2004 y la demanda se formuló el 14 de julio de 2006.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136.8 VÍNCULO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LOS CONSCRIPTOS Y LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS - Diferencias / PROTECCIÓN LABORAL PREDETERMINADA - Inexistente frente a los conscriptos / RÉGIMEN A FOR FAIT - Inexistente frente a los conscriptos

La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no tiene carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército, con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales. TÍTULOS DE IMPUTACIÓN APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A CONSCRIPTOS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DAÑOS OCASIONADOS A CONSCRIPTOS - Relación de especial sujeción del Estado

/ INAPLICABILIDAD DEL HECHO DE UN TERCERO

[E]n relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. (…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. (…) en relación con los soldados regulares, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualesquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe

garantizar la integridad sicofísica de los soldados, en la medida en que se trata de personas que se encuentran sometidas a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones los pone en riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que les sean irrogados en relación con el cumplimiento de esa carga pública. De igual forma se ha reiterado que el Estado frente a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio, al doblegar su voluntad y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación. (…) tratándose de las lesiones o el homicidio de que puedan ser víctimas los soldados que presten servicio militar obligatorio por razón de la acción ejecutada por sujetos ajenos a la Fuerza Pública o por el mismo Estado, en principio, no tendrá cabida la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, habida consideración del carácter particular de la relación de especial sujeción, la cual implica que el Estado debe respetar y garantizar por completo la vida e integridad del soldado obligado a prestar servicio militar respecto de los daños que pudieren producir, precisamente, terceros particulares o incluso del propio personal oficial. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los títulos de imputación aplicables por daños ocasionados a conscriptos, consultar sentencias de: 30 de julio de 2008, exp. 18725; 15 de octubre de 2008, exp. 18586; 23 de abril de 2009, exp. 17187; 9 de abril de 2014, exp 34651 y de 10 septiembre de 2014, exp.

32421. Sobre la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asumen el Estado frente a los conscriptos, ver sentencias de 9 de febrero de 2011, exp. 19.615 y de 15 de octubre de 2008, exp. 18586

INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LESIONES CAUSADAS A

CONSCRIPTO / OMISIÓN DE LA CARGA DE PRUEBA CORRESPONDIENTE A

LA PARTE QUE ALEGA EL DERECHO

[P]or las lesiones padecidas por el señor Wilmar Alejandro Gallego Gil no puede serle atribuida responsabilidad patrimonial a la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional, en atención a que en el expediente no obra prueba alguna que arroje claridad acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron las lesiones en comento; es decir, si bien se encuentra probado el daño alegado por la parte actora, lo cierto es que no están presentes los demás elementos de la responsabilidad: una conducta –activa u omisivade la Administración y el nexo causal entre esta y el daño, motivo por el cual no es posible proceder a imputar dicho daño a la entidad pública demandada. (…) en el proceso no se acreditó que el accidente de tránsito ocurrió con ocasión de la prestación del servicio militar o en cumplimiento de alguna orden impartida por algún superior del soldado Gallego Gil. (…) en cuanto al dictamen de la pérdida de la capacidad laboral ordenado en el proceso , la Sala observa que su práctica se consideró desistida por el a quo , en razón de que el demandante no atendió el

requerimiento hecho por la Junta de Calificación de Invalidez, en el sentido de que remitiera la historia clínica completa, precisara los motivos de la calificación y suministrara los gastos necesarios para su práctica, pues frente a ello la parte interesada no hizo manifestación alguna, por lo que el a quo en efecto declaró desistida la prueba pericial y corrió traslado para alegar de conclusión. Además, no ejerció en oportunidad el derecho de contradicción necesario para controvertir el auto por medio del cual se declaró desistida. (…) no existe criterio de causalidad que permita vincular la conducta o comportamiento del Ejército Nacional para con los actos o hechos que produjeron el daño, por lo que en el caso que ahora se examina, se torna estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado y aquellos encuentran fundamento y razón de ser solo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, cuestión que no se configuró en el evento subexamine y, por ello, se releva al juzgador de ese tipo de análisis.

LESIONES SUFRIDAS POR SOLDADO CONSCRIPTO / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde a la parte actora / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN DE PRUEBA

[L]a parte actora se limitó únicamente a probar su situación laboral para el momento en que ocurrieron los hechos y la atención médica que recibió como consecuencia del accidente; sin embargo, mal haría la Sala en declarar que la

motocicleta en la que se transportaba el soldado Gallego Gil no cumplía con las condiciones técnico mecánicas y que la entidad demandada no le realizaba el mantenimiento periódico y adecuado, tal como se afirmó en la demanda, cuando ese extremo no se puede aseverar con las pruebas obrantes en el proceso. (…) si bien en los casos en los cuales se debate la responsabilidad del Estado por daños padecidos por soldados que prestan el servicio militar obligatorio es posible aplicar un régimen de imputación objetivo o por falla del servicio en caso de encontrarse acreditada, lo cierto es que ello no releva a la parte actora de su carga de probar los elementos de la responsabilidad del Estado, es decir, el daño antijurídico, una conducta –activa u omisivadesplegada por el ente público demandado y el nexo causal entre el primero y la segunda, sin los cuales no es posible declarar la responsabilidad del Estado y proceder así a condenarlo a indemnizar un daño, frente al cual no se hubiere acreditado relación alguna con este. (…) no puede olvidarse (…) que constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las imputaciones hechas por ella en la demanda, a partir de las cuales pretendió que se declarara responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las lesiones del señor Wilmar Alejandro Gallego Gil y que se la condenara a una cuantiosa indemnización de perjuicios a su favor; sin embargo, la parte actora no cumplió con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las súplicas de la demanda por ella promovida .

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS - Lesiones sufridas por conscripto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00630-01(41708)

Actor: WILMAR ALEJANDRO GALLEGO GIL Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: RÉGIMEN APLICABLE A LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS - Diferencia entre soldado conscripto y soldado voluntario / FALLA EN EL SERVICIO POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - No se demostró la omisión de la entidad demandada.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 14 de julio de 20061, los señores Wilmar Alejandro Gallego Gil, Luz Mery Gil de Gallego y José Wilmar Gallego Montoya, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Oscar Mauricio, Juan David, Bárbara Johana, Leidy Mariana, Luisa Alexandra y Sandra Milena Gallego Gil, por conducto de apoderado judicial, interpusieron

demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con motivo de “las lesiones padecidas por el Soldado Regular Wilmar Alejandro Gallego Gil, perteneciente al Batallón San Mateo, en hechos acaecidos el 16 de julio de 2004, en el sitio conocido como La Virginia, al accidentarse por fallas mecánicas de la moto TS del B2 perteneciente al Ejército Nacional, cuando se encontraba realizando un desplazamiento por orden de un Sargento Primero, consistente en repartir volantes para la incorporación de soldados campesinos”. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. Por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se pidió que se reconocieran los valores que resultaran demostrados en el proceso a favor del señor Wilmar Alejandro Gallego Gil o a falta de bases para su liquidación la suma de $40’800.000. Finalmente, se solicitó en la demanda que por concepto de indemnización “perjuicios fisiológicos” se recocieran los valores que resultaran demostrados en el proceso a favor del señor Wilmar Alejandro Gallego Gil o a falta de bases para su liquidación la suma de $80’000.000.

2. Los hechos Como fundamentos fácticos de la demanda se narró, en síntesis, que el señor

Wilmar Alejandro Gallego Gil se desempeñaba como soldado regular perteneciente al Batallón de Artillería No. 8 “San Mateo” del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Pereira - Risaralda. 1 Folio 64 reverso del cuaderno de primera instancia. Según se afirmó en el libelo, en el sitio conocido como La Virginia le ocurrió un accidente de tránsito por las fallas mecánicas que presentó la motocicleta oficial en la que se transportaba, cuando, en compañía de otro militar, ejecutaban la orden de su superior, consistente en repartir volantes para promocionar la inscripción de soldados campesinos a las filas del Ejército Nacional. Indicó la demanda, asimismo, que estos hechos le produjeron lesiones físicas en la espalda, una fractura en la pierna izquierda y múltiples golpes en la cabeza. De acuerdo con el libelo, el Ejército Nacional debió tomar las medidas necesarias para evitar poner en peligro la vida de sus miembros, como en el presente caso, en el cual ordenó a dos de ellos que se movilizaran en una motocicleta que no había sido revisada en la parte técnico mecánica, ni a la cual se le había realizado el mantenimiento periódico y adecuado.

3. Trámite en primera instancia La demanda así presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante providencia del 10 de agosto de 2006, que se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público2.

Mediante memorial radicado el 21 de septiembre de 2006, el apoderado judicial de la parte actora corrigió la demanda, en el sentido de excluir de ella a la señora

Sandra Milena Gallego Gil, solicitud que fue admitida por el Tribunal a quo mediante auto de 23 de octubre de 20063.

4. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la parte demandante.

Como razones de su defensa se limitó a manifestar que no le asistía responsabilidad cuando el daño era causado por el propio agente en actos 2 Folios 66 a 68 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 74 a 75 del cuaderno de primera instancia. desarrollados por fuera del servicio y sin conexión con el mismo4.

5. Las pruebas y los alegatos de conclusión Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 15 de febrero de 20075, el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 3 de septiembre de 20076, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran aquellas sus alegatos de conclusión y este último su concepto de fondo si lo consideraba del caso.

En sus alegatos, la parte demandante manifestó que se encontraba acreditado que para el 16 de julio de 2004 el señor Wilmar Alejandro Gallego se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, tal como consta en las órdenes administrativas de alta y de baja allegadas al expediente y que en desarrollo de una misión oficial padeció las lesiones por cuya reparación demandó a través de la presente acción. Alegó, asimismo, que aun cuando no se tenía el dictamen que determinaba el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, dicha circunstancia no era

óbice para que se produjera el reconocimiento de perjuicios materiales, pues obraban otros elementos de prueba que permitían determinar la incapacidad y efectuar la liquidación7. En sus alegatos, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y adicionó que estaba probado que el señor Gallego Gil prestaba su servicio militar obligatorio en el Batallón San Mateo del Ejército Nacional y que la motocicleta de placas SJH-670 fue entregada a dicha unidad, pero nada se acreditó respecto de la ocurrencia de un accidente de tránsito donde hubiera resultado herido, pues no se allegó al expediente el croquis del accidente, el informe sobre los hechos y el proceso penal iniciado a raíz de los mismos, es decir, no se demostró el hecho dañoso ni el nexo causal frente a la entidad demandada8. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 4 Folios 79 a 81 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 96 a 103 del cuaderno de primera instancia. 6 Folio 104 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 128 a 141 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 111 a 115 del cuaderno de primera instancia.

6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 12 de mayo de 2011, negó las pretensiones de la acción de reparación directa.

Para adoptar dicha decisión, el a quo sostuvo que no se encontró en el plenario el informe del accidente de tránsito relacionado en la demanda, ni la orden impartida

por algún superior del soldado Gallego Gil, en el sentido de desplazarse en la motocicleta perteneciente al Batallón San Mateo del Ejército Nacional para cumplir alguna misión relacionada con el servicio, es decir, no se allegó prueba alguna que diera cuenta de la ocurrencia del hecho dañoso, dado que a pesar de haber sido solicitado tanto el informe administrativo como el proceso disciplinario que pudieron haberse iniciado con ocasión del accidente, se informó por parte de la entidad accionada que no se encontró registro alguno sobre la ocurrencia de ese hecho. De otro lado, el Tribunal puntualizó que a pesar de haber sido decretado un dictamen pericial para que la Junta de Calificación de Invalidez - Seccional Risaralda practicara la evolución médico legal al demandante, esa entidad informó que para tal efecto era necesario contar con la historia clínica completa, consignar los gastos de la experticia y expresar los motivos de la calificación, requerimiento que fue puesto en conocimiento de la parte actora, la cual, sin embargo, guardó silencio y presentó sus alegatos de conclusión, motivo por el cual se consideró que había desistido de esa prueba. Manifestó que de la historia clínica remitida por el Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia se podía establecer que el 16 de julio de 2004 el señor Wilmar Alejandro Gallego Gil ingresó por urgencias a la institución médica, debido a un accidente de tránsito ocasionado cuando se movilizaba como patrullero en una motocicleta, sin que de ello se pueda inferir que el mismo ocurrió con ocasión de la prestación del servicio militar o en cumplimiento de alguna orden impartida por

un superior de esa institución, como lo afirmaron los demandantes. Con base en los anteriores argumentos, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó que a pesar de estar acreditado el daño, consistente en la lesiones sufridas por el soldado regular Gallego Gil, no se acreditaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos relacionados con la ocurrencia del accidente de tránsito y, por tanto, no podía deducirse que el hecho dañoso hubiera sido cometido por la entidad accionada, en la medida en que no se probó que tal suceso se hubiera presentado como consecuencia de la prestación del servicio militar9.

7. El recurso de apelación Como motivo de inconformidad para con el fallo de primera instancia la parte actora señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, en el presente caso sí se demostró el hecho dañoso y su nexo de causalidad con la entidad demandada, toda vez que en el expediente obraban elementos de prueba que permitían establecer que el 16 de julio de 2004 el soldado regular Walter Alejandro Gallego Gil resultó gravemente lesionado mientras cumplía una orden de servicio emitida por uno de sus superiores en el Ejército Nacional.

En la sustentación, la parte recurrente manifestó su discrepancia con el fallo de primera instancia, al considerar que obraban varios elementos de juicio que indicaban que el soldado Gallego Gil ingresó a la institución militar el 24 de noviembre de 2003 y que definió su situación militar mediante Acuerdo 6447 de 30 de agosto de 2005, motivo por el cual era claro que para la época de los hechos se encontraba vinculado al Ejército Nacional y se encontraba en cumplimiento de

sus funciones como soldado regular10.

8. El trámite de segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo a quo a través de auto del 30 de junio de 201111 y admitido por esta Corporación el 5 de septiembre de la misma anualidad12. Posteriormente, mediante providencia del 21 de octubre de 201113, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto si a bien lo tenía.

En sus alegatos, la parte actora reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la presente acción14. 9 Folios 162 a 181 del cuaderno principal. 10 Folios 183 a 186 del cuaderno principal. 11 Folio 188 del cuaderno principal. 12 Folio 192 del cuaderno principal. 13 Folio 194 del cuaderno principal. 14 Folios 195 a 213 del cuaderno principal. El Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) ejercicio oportuno de la acción; 3) el régimen aplicable en relación con los soldados conscriptos; 4) el caso concreto y 5) la procedencia o no de la condena en costas. 1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, habida cuenta de que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia15 por el Tribunal Administrativo de

Risaralda.

2. El ejercicio oportuno de la acción

De conformidad con las previsiones del artículo 136 - 8 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso bajo estudio, el conteo de los dos años del término de caducidad debe iniciarse al día siguiente del hecho, acción u omisión que causó el daño alegado. Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, dado que las lesiones padecidas al señor Wilmar Alejandro Gallego Gil acaecieron el 16 de julio de 2004 y la demanda se formuló el 14 de julio de 200616.

3. Régimen aplicable a los soldados conscriptos La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo 15 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V), pues por concepto de perjuicios morales se solicitó la suma equivalente a 300 SMLMV para cada uno de los demandantes. 16 Folio 64 reverso del cuaderno de primera instancia. surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no tiene carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción

de un contrato laboral. Por tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército, con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales. Ahora bien, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. Al respecto, la Sala ha sostenido17: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas18; el de falla probada cuando la

17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 18 Original de la cita: “En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: ‘... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro

que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada’19” (negrillas adicionales). Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial20. Asimismo, en relación con los soldados regulares, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualesquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que