CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2007-00025-02(35359)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN / AUTO

QUE DECIDE RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE

APELACIÓN / PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL

[P]ara la Sala es claro que en materia contencioso administrativo, la norma especial que regula de manera genérica la procedencia del recurso de apelación, así como las providencias en contra de las cuales es posible su formulación, está contenida en el artículo 181 del C.C.A. (…) [P]ara la Sala, el recurso de apelación interpuesto cumple parcialmente con el requisito de procedencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

181

PRUEBA / DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA / PRÁCTICA DE PRUEBA / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / PRUEBA DE OFICIO / PRÁCTICA DE

PRUEBA DE OFICIO / PRUEBA DE OFICIO EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN /

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO

[L]a decisión de decretar una prueba de oficio no es pasible de apelación, sino que, por el contrario, la vía idónea para censurar la mencionada determinación es el recurso de reposición, según lo señalado en el artículo 180 del C.C.A.(…) [L]a Sala considera que para controvertir las decisiones del Tribunal, el actor no debió limitarse a interponer el recurso de apelación, sino que, de forma simultánea, se

requería la formulación del de reposición para censurar la prueba de oficio decretada, puesto que, ser itera, la misma no es susceptible de apelación en los parámetros del artículo 181 del C.C.A. En tal sentido, se mantendrá la decisión del Tribunal que decretó la prueba de oficio FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 180 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA PERICIAL / UTILIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / FINALIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL / OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PERITO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PERJUICIO MORAL / DAÑO / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL / SENTENCIA JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN INTEGRAL / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO MORAL / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / PERTINENCIA DE LA

PRUEBA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO /

APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA PERICIAL / PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL

Este medio de convicción [Prueba pericial] tiene como propósito, la posibilidad de que un tercero ajeno al proceso, que posea conocimientos técnicos, artísticos o científicos, emita un concepto en relación con un aspecto fáctico que se somete a su consideración. El fundamento de este tipo de prueba, se encuentra en la imposibilidad de que el juez tenga plenos conocimientos sobre las diferentes materias que integran las controversias que se ponen a consideración de la administración de justicia, sin que sea posible desde luego, decretar un dictamen pericial con el fin de que se rinda sobre un tópico de derecho.(…) [L]a prueba pericial, conforme a lo establecido en el artículo 233 del C.P.C., a efectos de su procedencia, requiere que se encuentren acreditados los siguientes elementos: i) que recaiga sobre hechos, circunstancias, situaciones o aspectos, y ii) que se requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. En otros términos, el perito no es quien posee conocimientos generales sobre un específico tópico, sino que, por el contrario, ostenta un cúmulo de conceptos específicos en un área o campo del conocimiento que le permiten emitir una valoración técnica o científica sobre un supuesto fáctico sometido a su apreciación. De otro lado, la apreciación de la prueba pericial se rige, de igual forma, por el principio de la sana crítica, así que independiente al hecho de que el experticio derive en la formulación de planteamientos y conocimientos especializados, lo cierto es que el juez cuenta con libertad para sopesar las conclusiones a las que arribó el perito, lo

cual será posible a partir de la confrontación y valoración con las demás pruebas que reposan en el proceso, además de los parámetros del sentido común y de las reglas de la experiencia que permean la ciencia del derecho (…) [E]n cuanto se refiere al objeto de la prueba pericial, no debe perderse de vista que el objetivo de este tipo de medios de convicción es brindar la posibilidad de ilustrar al fallador, a partir del conocimiento especializado de un tercero –ajeno a las partes– que emite una valoración técnica, científica o artística (…) [L]a Sala considera que le asiste razón al recurrente, toda vez que deviene perfectamente viable solicitar un experticio para que se establezca la existencia, magnitud y delimitación del perjuicio moral. (…) En ese orden de ideas, el juez no puede prohijar una interpretación que lleve velado un sistema de tarifa legal que, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, es inexistente. En efecto, al existir libertar probatoria en estos aspectos y, concretamente, al ser el perjuicio moral una aflicción interna, siempre será factible no sólo avalar la posibilidad de que se acredite su existencia a través de los diferentes medios de prueba, sino de manera específica, la dimensión del mismo, lo cual revestirá la mayor importancia, tal y como lo sostiene el apelante, al momento de proferirse sentencia, como quiera que se garantizará en mejor medida el principio de reparación integral. En esa perspectiva, nada obsta para que se decrete una valoración pericial dirigida a fijar los lineamientos del perjuicio moral padecido, siempre y cuando el experticio se apoye en conclusiones verificables y admisibles desde el plano lógico. Lo anterior, por

cuanto (…) nada enerva la posibilidad de que la parte demandante solicite medios probatorios que, dentro del plano de conducencia y pertinencia, sirvan de utilidad para establecer tanto la existencia como el quantum del daño. De otro lado, y en la medida que no sólo se busca establecer la existencia del daño moral, sino también los efectos que desencadena la marginación social a partir del daño antijurídico reclamado, es evidente que la prueba es procedente, motivo por el cual se revocará en este aspecto el auto apelado para en su lugar decretarla.(…) Así mismo, en cuanto concierne a la prueba pericial dirigida a establecer el estimativo de ingresos de las personas que fueron privadas de la libertad, la Sala encuentra que no le asiste razón al a quo en la negativa del citado medio de convicción, puesto que para la determinación de ese promedio resulta viable decretar el experticio de una persona con conocimientos contables, estadísticos y financieros que pueda analizar los documentos aportados con la demanda y pueda establecer el promedio de los ingresos mensuales de los demandantes. En ese orden de ideas, está acreditada la conducencia de la prueba pericial (…) razón por la que será revocada en este aspecto la providencia recurrida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del contenido y alcance de la prueba pericial, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 14 de noviembre de 2008, exp. 1999-0403, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00025-02(35359)

Actor: JOSE AVIECE PINO MOSQUERA

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 6 de marzo de 2008, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el cual se denegó el decreto y práctica de unas pruebas solicitadas por la parte actora, quien por ello formuló la impugnación.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 31 de enero de 2007, mediante apoderado judicial, las personas que se enlistan a continuación, presentaron demanda con el fin de que se declare patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, de los perjuicios a ellos causados con motivo de la detención injusta de los ciudadanos José Aviece

Pino Mosquera, Leonel Antonio Perea Maturana, Leonel Mosquera Hinostroza, Blas Antonio Cárdenas Mosquera, Ulbién Murillo Armijo, Hernán Pérez Maturana, Antonio Maturana, Tulio Iván González Tabarez, Baudilio Rentaría Machado y José Jarinson Mejía Maturana, lo cual ocurrió entre el 6 de junio de 2004 y el 17

de diciembre siguiente, y que, para el caso del señor José Aviece Pino Mosquera, se prolongó hasta el 29 de diciembre de esa misma anualidad, como quiera que fue recapturado, para ser liberado en la citada fecha (cdno. ppal. 1º y 2º). El conjunto total de demandantes, según cada grupo familiar, es el siguiente:

Primer grupo: JOSÉ AVIECE PINO MOSQUERA, OCTAVIA CÁRDENAS

LLOREDA, MARÍA DE LOS SANTOS MOSQUERA, JULIET YULISSA PINO

CÁRDENAS, INGRID FERNANDA PINO CÁRDENAS, JANCY PAOLA PINO

MOSQUERA, LUZ PIEDAD PINO MOSQUERA, YADIRA PINO MOSQUERA,

BADIMID PINO MOSQUERA, WILMAR PINO MOSQUERA, LISBET CÁRDENAS,

ALONSO PINO MOSQUERA, ARISTIDES PINO MOSQUERA, BALERIANO PINO

MOSQUERA.

Segundo grupo: LEONEL ANTONIO PEREA MATURANA, MARÍA

ROSARIO MOSQUERA PEREA, MARÍA LAURA MATURANA SERNA, YOJAN

ESTIVEN PEREA MOSQUERA, LESLI ROSANA MOSQUERA PEREA, LUISA

VELENTINA MOSQUERA PEREA, CAMILA ANDRÉA MOSQUERA PEREA,

DIALERMANT PEREA MATURANA, ISABEL PEREA MATURANA, SILVANA

PEREA MATURANA, ZUNILDA PEREA MATURANA, JUVENAL PEREA

MATURANA, MISAEL ESTEMBER PEREA MATURANA, EDIN HAROL PEREA

MATURANA, LIDA PEREA MATURANA, MARLY VICTORIA PEREA MATURANA,

SARA RUT PEREA MATURANA, LAURA LIA PEREA MATURANA, ELICEO

CAICEDO MATURANA.

Tercer grupo: LEONEL MOSQUERA HINESTROZA, ERMELINDA MEJÍA

CUELLAR, JARRISON MOSQUERA MEJÍA, YANUDIS MOSQUERA

HINESTROZA, IRME ANTONIO MOSQUERA HINESTROZA, VICENT

MOSQUERA HINESTROZA, CRUZ MARÍA MOSQUERA HINESTROZA,

WILLIAM MOSQUERA HINESTROZA.

Cuarto grupo: BLAS ANTONIO CÁRDENAS MOSQUERA, MELITINA

MACHADO LLOREDA, MARIELA CÁRDENAS LLOREDA, LUZ ELENA

GRANADA CÁRDENAS, JOHANA ISABEL GRANADA CÁRDENAS, GLORIA

INÉS JARAMILLO CÁRDENAS.

Quinto grupo: ULBIEN MURILLO ARMIJO, ROSA MARÍA PEREA

MOSQUERA, LUZ YADILA ARMIJO AGUALIMPIA, MARÍA MILVIA MURILLO

PEREA, MARÍA LIGIA MURILLO PEREA, YALI LUCETY MURILLO PEREA,

JOSUE WILBER MURILLO PEREA, EMERSON MURILLO PEREA, DAMARIS

MURILLO ARMIJO, MARÍA URIBIA MURILLO ARMIJO, ARLENIS MURILLO

ARMIJO, HERNANDO MURILLO ARMIJO, DORIS MURILLO ARMIJO,

ESQUIVEL MURILLO ARMIJO, DEISY MURILLO ARMIJO.

Sexto grupo: HERNÁN PEREA MATURANA, LUZ HELENA HURTADO

CÓRDOBA, MARÍA CRISTINA MATURANA, FABIO PEREA COSSIO, BRAYAN

ANDRÉS PEREA HURTADO, KATHERINE HURTADO PEREA, FABIOLA PEREA

MATURANA, MARÍA ORTENSIA PEREA MATURANA, RUBY PEREA

MATURANA, MARÍA FABIELINA PEREA MATURANA.

Séptimo grupo: ANTONIO MATURANA, ELENA PATRICIA MOSQUERA,

YINA PATRICIA MOSQUERA, WILSON RONALDO MATURANA MOSQUERA,

LEENY GISET MATURANA RODRÍGUEZ, JHON ALEXANDER MATURANA

RODRÍGUEZ, JHONATAN MATURANA RODRÍGUEZ, ARLEY MOSQUERA

MATURANA, DUVAN VELÁSQUEZ MATURANA.

Octavo grupo: TULIO IVÁN GONZÁLEZ TABAREZ, MARÍA VIOLEDI

QUINTERO RUIZ, MARCO TULIO GONZÁLEZ BEDOYA, MARÍA TERESA

TABAREZ CASTAÑO, ESTEFANY GONZÁLEZ QUINTERO, ELIANA GONZÁLEZ

QUINTERO, DELIA MELVA GONZÁLEZ TABAREZ, MARÍA ROSALBA

GONZÁLEZ TABAREZ, LUZ FANNY GONZÁLEZ TABAREZ, LUZ INÉS

GONZÁLEZ TABAREZ.

Noveno grupo: BAUDILIO RENTERÍA MACHADO, MARÍA CRUCELINA

HINESTROZA MOSQUERA, CRUCELINA RENTERÍA HINESTROZA, NORBEY

RENTERÍA HINESTROZA, BAUDILIO RENTERÍA HINESTROZA, MARÍA DE LA

PAZ RENTERÍA HINESTROZA, WILSON MOSQUERA RENTERÍA, DIANA

MARÍA RENTERÍA HINESTROZA, ALEJANDRA RENTERÍA HINESTROZA.

Décimo grupo: JOSÉ JARINSON MEJÍA MATURANA, ISABELINA

MOSQUERA MOSQUERA, VIRGELINA MATURANA PINO, SEBASTIÁN MEJÍA

CAICEDO, SANTIAGO MEJÍA CAICEDO, JEFFERSON MEJÍA RENTERÍA,

ASTRID YULIET MEJÍA VARGAS y MARTHA VARGAS MATURANA.

2. El auto impugnado El 6 de marzo de 2008, el Tribunal Administrativo de Risaralda, decretó entre otras pruebas, que se oficiara a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, para que remita con destino al proceso, copia íntegra y auténtica del expediente penal que formó parte de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación en desarrollo de la operación República IV, que generó la privación de la libertad de los señores:

José Aviece Pino Mosquera, Leonel Antonio Perea Maturana, Leonel Mosquera Hinostroza, Blas Antonio Cárdenas Mosquera, Ulbién Murillo Armijo, Hernán Pérez Maturana, Antonio Maturana, Tulio Iván González Tabarez, Baudilio Rentaría Machado y José Jarinson Mejía Maturana (fl. 8 cdno. ppal. 2ª instancia). De igual manera, el Tribunal en el auto denegó una prueba pericial sociológica deprecada por la parte actora, así como el experticio dirigido a

establecer el valor promedio de los ingresos mensuales percibidos por los demandantes (fl. 15 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación con fundamento, en síntesis, en el siguiente razonamiento

(fls. 492 a 498 cdno. ppal. 2ª instancia): 3.1. No se comparte lo precisado por el Tribunal, al señalar que el daño moral no puede ser objeto de prueba pericial, por el contrario, un experticio de tipo psicosocial constituye la mejor herramienta para determinar la intensidad del mismo. No es acertado considerar que el único medio probatorio válido para establecer la existencia e intensidad del daño moral sea la prueba testimonial, por cuanto, aceptarlo, sería desconocer realidades antropológicas e ignorar los preceptos legales, al fijar una tarifa que ni siquiera vía jurisprudencial ha sido determinada. La prueba solicitada, además, cobra importancia como mecanismo de reparación integral de las pretensiones genéricas planteadas en la demanda, las cuales consisten en medidas de restitución, de rehabilitación, de satisfacción y de no repetición. 3.2. En relación con la prueba pericial de estimativo de ingresos, es importante precisar que ni el legislador ni la jurisprudencia han establecido un sistema de tarifa legal; mal podría pensarse, como se hace en el auto recurrido, que el cálculo de ingresos de los demandantes debe reflejarse a partir de los documentos aportados con la demanda. En otros términos, los ingresos no se prueban exclusivamente mediante prueba documental.

3.3. Por último, en cuanto concierne a la prueba de oficio decretada por el Tribunal, se tiene que no es necesaria, en tanto terminaría entorpeciendo el trámite procesal y elevando los gastos que deben asumir los demandantes. No es necesario que se allegue todo un proceso penal, puesto que el juez de lo contencioso administrativo no necesita analizar todos y cada uno de los medios probatorios recaudados en aquél. En consecuencia, el traslado de las piezas probatorias debe circunscribirse, en el caso concreto, a las estrictamente necesarias, tales como: informes de inteligencia, órdenes de allanamiento y capturas, resoluciones de preclusión, etc.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación en el caso concreto En ese contexto, es pertinente analizar si las providencias adoptadas por los “jueces” que pertenecen a la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pueden ser controvertidas a través de alguno de los medios de impugnación establecidos en el ordenamiento jurídico.

Para la Sala, en relación con el auto que niega pruebas, existe norma especial en el propio Código Contencioso Administrativo, que resulta aplicable en materia del recurso de apelación en contra del mismo, precepto contenido en el artículo 181 ibidem, el cual establece: “Art. 181.- Modificado artículo 57 ley 446 de 1998. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos en pleno o en una de sus secciones o

subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: “(…) 8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida por oportunamente o deniegue su práctica. “El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. “Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo.” Como se aprecia, para la Sala es claro que en materia contencioso administrativo, la norma especial que regula de manera genérica la procedencia del recurso de apelación, así como las providencias en contra de las cuales es posible su formulación, está contenida en el artículo 181 del C.C.A., razón por la cual, en materia probatoria, son apelables los siguientes proveídos: a) El que deniega la apertura del proceso a pruebas. b) El que deniega el señalamiento del término para practicarlas. c) El que niega el decreto o práctica de un medio de prueba solicitado oportunamente. En esa perspectiva, para la Sala, el recurso de apelación interpuesto cumple parcialmente con el requisito de procedencia, según lo establecido en el artículo trascrito, circunstancia por la cual se analizará el fondo del asunto, pero el estudio estará circunscrito a los dos medios probatorios periciales que fueron denegados por el a quo, esto es, el experticio dirigido a establecer la magnitud del perjuicio moral, así como el encaminado a determinar el monto de los ingresos de los demandantes. En esa perspectiva, la Sala no estudiará el extremo de la apelación dirigida

a cuestionar el decreto de la prueba de oficio consistente en exhortar a la Fiscalía General de la Nación para que allegue copia íntegra y auténtica del proceso penal que se siguió en contra de los demandantes principales. En efecto, la decisión de decretar una prueba de oficio no es pasible de apelación, sino que, por el contrario, la vía idónea para censurar la mencionada determinación es el recurso de reposición, según lo señalado en el artículo 180 del C.C.A., en tanto expresa: “El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicta el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación.” Como quiera que el auto apelado fue proferido en Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, resulta incontrovertible que el mecanismo para cuestionar el decreto de la prueba de oficio era el de reposición, sin que sea válido invocar el criterio de unidad de la providencia impugnada, toda vez que si bien esa lógica devendría aceptable en el plano formal, lo cierto es que materialmente las decisiones contenidas resultan o no apelables, en atención al sentido que las mismas ostenten, es decir, si el proveído recurrido contiene una negativa a la apertura del período probatorio, o deniega el decreto o práctica de un medio de convicción, el instrumento de alzada recaerá única y exclusivamente sobre tal determinación, sin que se válido hacerlo extensivo a las demás disposiciones, las cuales podrán ser controvertidas mediante los recursos procedentes frente a cada una de ellas.

Como corolario de lo anterior, la Sala considera que para controvertir las decisiones del Tribunal, el actor no debió limitarse a interponer el recurso de apelación, sino que, de forma simultánea, se requería la formulación del de reposición para censurar la prueba de oficio decretada, puesto que, ser itera, la misma no es susceptible de apelación en los parámetros del artículo 181 del C.C.A. En tal sentido, se mantendrá la decisión del Tribunal que decretó la prueba de oficio a que se ha hecho referencia y, de otro lado, se abordará el estudio de la controversia en los aspectos frente a los cuales resulta procedente el recurso de apelación.

2. La prueba pericial Este medio de convicción tiene como propósito, la posibilidad de que un tercero ajeno al proceso, que posea conocimientos técnicos, artísticos o científicos, emita un concepto en relación con un aspecto fáctico que se somete a su consideración.

El fundamento de este tipo de prueba, se encuentra en la imposibilidad de que el juez tenga plenos conocimientos sobre las diferentes materias que integran las controversias que se ponen a consideración de la administración de justicia, sin que sea posible desde luego, decretar un dictamen pericial con el fin de que se rinda sobre un tópico de derecho. Sobre el particular, la doctrina ha sostenido: “Se asemeja al testigo en que el perito también es llamado para la comprobación de los hechos. Empero, del testigo se dice que invoca su memoria; mientras que del perito se espera su ciencia… El perito es un auxiliar del juez pero nunca el juez mismo; es auxiliar porque se le llama a dictaminar razonadamente en cuestiones especiales

que el juez no está obligado a conocer tan a fondo como el perito; pero no es el juez mismo, porque no siempre su dictamen es obligatorio para el juez, quien ha de analizarlo necesariamente; si bien es cierto que el perito técnicamente sabe más que el juez sobre un punto dado, la valuación jurídica del hecho técnicamente apreciado es también necesaria siempre y sólo corresponde – indudablemente– al juez. Si éste la acoge, ha de ser por la convicción que le produce. Esta conformidad no lo exime del deber que tiene el juez de motivar su sentencia.”1 Como se aprecia, la prueba pericial, conforme a lo establecido en el artículo 233 del C.P.C., a efectos de su procedencia, requiere que se encuentren acreditados los siguientes elementos: i) que recaiga sobre hechos, circunstancias, situaciones o aspectos, y ii) que se requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. En otros términos, el perito no es quien posee conocimientos generales sobre un específico tópico, sino que, por el contrario, ostenta un cúmulo de conceptos específicos en un área o campo del conocimiento que le permiten emitir una valoración técnica o científica sobre un supuesto fáctico sometido a su apreciación. De otro lado, la apreciación de la prueba pericial se rige, de igual forma, por el principio de la sana crítica, así que independiente al hecho de que el experticio derive en la formulación de planteamientos y conocimientos especializados, lo cierto es que el juez cuenta con libertad para sopesar las conclusiones a las que arribó el perito, lo cual será posible a partir de la confrontación y valoración con las

demás pruebas que reposan en el proceso, además de los parámetros del sentido común y de las reglas de la experiencia que permean la ciencia del derecho2. 1 ROCHA, Antonio “De la Prueba en Derecho”, Ed. Universidad Nacional, pág. 237. 2 “El juez no debe ser veinte o treinta veces científico, además de jurista, pero sí debe tener unos conocimientos basilares sobre el tema técnico o científico sobre el cual deba resolver. Esos Acerca del contenido y alcance de la prueba pericial, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, ha puntualizado: “En punto de la apreciación de la prueba pericial resulta oportuno acotar que si bien es cierto que el juzgador goza de una discreta autonomía para valorarla, también los es que en esa tarea debe atender la firmeza, precisión y la calidad de sus fundamentos, al igual que reparar en la competencia del perito y en los demás medios probatorios que obren en el proceso (Art.241 del C. de P. C.). “La experticia estará debidamente fundamentada, en la medida en que aparezca que se analizaron los puntos sometidos a su estudio, de la mano de las evidencias que obran en el plenario, de las reglas técnicas, científicas o artísticas aplicables al caso, como a las propias de la experiencia especializada del perito. Es decir, que sus conclusiones deben estar soportadas no sólo en sus conocimientos, sino, de ser el caso, en los supuestos fácticos establecidos en el proceso por cualquier otro elemento de persuasión. “De ahí que el sentenciador no esté obligado a acoger ciegamente el peritaje, inclusive cuando no ha sido objetado,

pues esa prueba, como todas las demás, debe ponderarse en conjunto con las otras recaudadas y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tarea que le impone reparar en la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos, como tantas veces se ha dicho. “Estas reflexiones ponen al descubierto que aunque el Tribunal gozaba de cierta libertad para valorar el peritaje, esa potestad debió ejercitarse dentro de lo razonable y sin dejar de lado las reglas de la experiencia, el sentido común y la lógica…”3 De otra parte, en cuanto se refiere al objeto de la prueba pericial, no debe perderse de vista que el objetivo de este tipo de medios de convicción es brindar la posibilidad de ilustrar al fallador, a partir del conocimiento especializado de un tercero –ajeno a las partes– que emite una valoración técnica, científica o artística. conocimientos le permitirán entender el dictamen pericial sobre el asunto y además aprovechar lo aportado por los peritos para ir en pos de otros hechos, con base en la inducción, como en los ejemplos que hemos dejado pasmados con anterioridad. “El juez sobre un tema científico o técnico puede utilizar doctrina sobre la materia, precisamente para hacer inducciones, como se expuso anteriormente. “Al no existir tarifa legal para valorar la prueba pericial, mayor es el compromiso del juez para adquirir, sobre la materia sobre la cual verse el dictamen técnico o científico, unos conocimientos basilares, que le permitirán entenderlo, explicarlo en términos comunes (en lo que sea necesario).” PARRA Quijano, Jairo “Aporte de la jurisprudencia del Consejo de Estado al tema de la prueba

pericial”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Jornadas de Derecho Administrativo, Pág. 641. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 14 de noviembre de 2008, exp. 1999-0403, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Significa lo anterior, que no cualquier hecho es susceptible de ser demostrado o delimitado por la prueba pericial; se requiere, al menos, que el hecho o supuesto sobre el cual recaerá el concepto, requiera necesariamente de conocimientos especializados, en otros términos, “se trata de una declaración de ciencia, técnica, ciencia o arte”4. Definidos los anteriores criterios generales, procede la Sala a analizar si, en el asunto sub examine, la prueba pericial es pertinente y conducente para la demostración de los hechos que se pretenden establecer a partir de la misma.

3. Caso concreto 3.1. El primer problema jurídico que la Sala aborda, se relaciona con la posibilidad de emplear la prueba pericial para establecer la magnitud del daño o perjuicio moral.

Sobre el particular, la Sala considera que le asiste razón al recurrente, toda vez que deviene perfectamente viable solicitar un experticio para que se establezca la existencia, magnitud y delimitación del perjuicio moral. Así mismo, este tipo de daño puede ir asociado con una alteración psíquica o social, lo que, eventualmente podría influir en la determinación de la indemnización decretada. En ese orden de ideas, el juez no puede prohijar una interpretación que lleve velado un sistema de tarifa legal que, al menos en nuestro ordenamiento

jurídico, es inexistente. En efecto, al existir libertar probatoria en estos aspectos y, concretamente, al ser el perjuicio moral una aflicción interna, siempre será factible no sólo avalar la posibilidad de que se acredite su existencia a través de los diferentes medios de prueba, sino de manera específica, la dimensión del mismo, lo cual revestirá la mayor importancia, tal y como lo sostiene el apelante, al momento de proferirse sentencia, como quiera que se garantizará en mejor medida el principio de reparación integral. En esa perspectiva, nada obsta para que se decrete una valoración pericial dirigida a fijar los lineamientos del perjuicio moral padecido, siempre y cuando el experticio se apoye en conclusiones verificables y admisibles desde el plano lógico. Lo anterior, por cuanto como lo ha señalado la doctrina, la prueba directa del daño moral es bastante compleja en la medida que éste se radica en lo más 4 Cf. PARRA Quijano, Jairo “Manual de Derecho Probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 2ª ed., Pág. 348. profundo de la órbita interna del ser humano. Sobre el particular, se ha precisado: “Señala en tal sentido Bustamante Alsina: “Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el agravio moral debe ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente

imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión.”5 “No es indispensable, de tal modo, probar el dolor experimentado por la muerte de un hijo, o por una lesión discapacitante, a través – por ejemplo– de una pericia sicológica o mediante testigos que declaren sobre el estado de ánimo del damnificado moral después del hecho. A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral.”6 Así las cosas, no es que se afirme en este proveído acerca de la imperatividad de acreditar el daño moral mediante pruebas de tipo directo, puesto que, en relación con la