CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2007-00051-01(54882)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Auto que rechaza solicitud de nulidad / NULIDADES PROCESALES - Taxatividad / NULIDADES SANEABLES - Trámite / NULIDADES INSANEABLES - Consecuencias Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte” según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”. (…), las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca” y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Por el contrario, en otros eventos de nulidad el vicio que estos supuestos comportan son de tal connotación que llevan a invalidar en todo o parte el procedimiento adelantado. A las primeras se les denomina nulidades saneables mientras que las segundas se consideran como insubsanables. Igualmente, debe decirse que el fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley

ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la taxatividad de las nulidades, cita sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 22 de noviembre de 1954.Sobre la obligación de que la nulidad esté estructurada en una ley y la limitación de las nulidades y la imposibilidad de extenderlas a informalidades diferentes, cita sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 22 de agosto de 1974.

Sobre las nulidades saneables e insaneables, cita sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del consejo de Estado de 23 de abril de 2008, Exp. 16408 NULIDAD PROCESAL - Por no decidir admisión de recurso de apelación / NULIDAD PROCESAL - Falta de legitimación para proponerla [R]evisada la solicitud de nulidad, se encuentra que aquella tiene su sustento en la omisión de la admisión del recurso de apelación oportunamente incoado y argumentado por la entidad demandada, toda vez que ello conduce a que la segunda instancia se lleve a cabo omitiendo como apelante al Municipio de Pereira (…) [E]l Despacho considera pertinente remitirse a lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso, que estableció los requisitos para alegar la nulidad, (…) la parte deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los supuestos fácticos en

que se sostiene, y aportar o pedir las pruebas que pretende se tengan en cuenta, lo cual no ocurrió en el caso sub júdice. (…) [E]l Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, no expresó literalmente la causa invocada, sino que únicamente se limitó a señalar que no se había admitido el recurso de apelación incoado por la parte demandada. Entonces, el solicitante allegó escrito en el cual prescinde de uno de los requisitos exigidos por la ley para invocar una nulidad procesal ante esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00051-01(54882)

Actor: CEMPAC S.A. Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Asunto: Nulidades procesales – Concepto, alcance y excepción – Procedencia; Nulidad por falta de competencia – Concepto y alcance; Agotamiento de procedimiento conciliatorio en primera instancia – Casos en que se requiere.

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud elevada por la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante Oficio No. 012 del 19 de julio de 20016, en donde advierte que se configura una causal de nulidad procesal de todo lo

actuado a partir del auto de 4 de mayo de 2016, en virtud del cual se admitieron los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 9 de octubre de 2014, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda. ANTECEDENTES 1.- En escrito de demanda de fecha 5 de marzo de 20071, la Sociedad Cempac S.A., y otros, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa de las entidades aquí demandadas, por los perjuicios que les fueron causados en razón de la ejecución de las obras destinadas al servicio de transporte masivo del Área Metropolitana Centro Occidente, específicamente en el sector de la Cra. 6ª con calle 14, obras llevadas a cabo entre septiembre de 2004 y junio de 2005. 1 Fls. 1 a 78, C1. 2.- En sentencia del 9 de octubre de 2014, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando administrativamente responsables al Municipio de Pereira y a la Sociedad Megabus S.A., de los daños ocasionados a los demandantes2, y consecuentemente condenando a las referidas entidades al pago de los perjuicios reconocidos. Dicha decisión se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre los días 16 y 20 de octubre de 20143. 3.- Las partes demandada4, demandante5 y la llamada en garantía – La Previsora S.A.6, presentaron, respectivamente, sendos escritos de apelación contra la anterior decisión;

recursos que fueron concedidos por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda el 2 de marzo de 20167, y admitidos por esta Corporación mediante auto de 4 de mayo de 20168. 4.- En auto del 8 de junio de 2016 este Despacho corrió traslado a las partes y al Ministerio Público al tenor de lo dispuesto en el artículo 212 del C.C.A. La entidad demandada – Megabus S.A. descorrió el traslado mediante escrito del 1º de julio de

20169. Por su parte, la llamada en garantía – Compañía de Seguros – La Previsora S.A. hizo lo propio en escrito del 6 de julio de 201610. 5.- Finalmente en escrito del 21 de julio de 2016, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación allegó al proceso escrito de nulidad, en virtud del cual advierte que es preciso declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 4 de mayo de 2016, refiriendo que el auto mediante el cual este Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 9 de octubre de 2014 no resolvió sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Pereira. Lo anterior por considerar que “en el auto de 4 de mayo del año en curso se consignó que se procedía a decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por las partes demandantes Ángel Osorio Ltda (sic) y panadería y pastelería Big Ben (fls. 909-918) y las partes demandadas Sociedad Megabus S.A. (fls. 919-969) y la Compañía de

2 Las pretensiones reconocidas en la sentencia fueron únicamente concedidas en favor de los demandantes Cempac. S.A., Ituriel Isidro Correa, Placido Villamil Sánchez, Patricia Soto Bedoya, Inversiones El Cidral Ltda. y Carlos Alberto García Mejía. 3 Fl. 908, C.P. 4 Fls. 919 a 969, C.P. (Sociedad Megabus S.A.), y Fls. 998 a 1077, C1-5 (Municipio de Pereira). 5 Fls. 909 a 918, C.P. 6 Fls. 970 a 997, C.P. 7 Fls. 1013 a 1016, C.P. 8 Fl. 1030, C.P. 9 Fls. 1033 a 1087, C.P. 10 Fls. 1089 a 1105, C.P. Seguros la Previsora S.A. llamada en garantía (fls. 970-997). Y en la parte resolutiva se decidió: “Primero: Admitir los recursos de apelación interpuesto por la parte demandante y las partes demandadas Sociedad Megabus S.A. y la Compañía de Seguros La Previsora S.A., llamada en garantía, contra la sentencia del 09 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión”. No obstante lo anterior, de la revisión del expediente se advierte que el Municipio de Pereira igualmente apeló la sentencia de primera instancia, escrito que obra a folios 998 y 1077 c.1-5 exp. 2007-00051. –recurso de alzada que fue concedido por el a-quo en la audiencia de conciliación posterior al fallo- (fl. 1015 c. Consejo de Estado)”.

CONSIDERACIONES 1.-Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte”11 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”12. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”13 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”14. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Por el contrario, en otros eventos de nulidad el vicio que estos supuestos comportan son de tal connotación que llevan a invalidar en todo o parte el procedimiento adelantado. A las primeras se les denomina nulidades saneables mientras que las segundas se consideran como insubsanables15. 11 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215.

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss. 15 Al respecto esta Corporación ha sostenido: “(…) cobra importancia la forma en la cual la legislación procesal civil estructura el régimen relativo a las nulidades, dentro del cual se encuentra señalado, con total claridad, cuáles son los únicos vicios y las únicas causales que al afectar la validez de las actuaciones cumplidas dentro de un proceso resultan insaneables (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), característica que por expreso mandato legal sólo cobija a las causales comprendidas dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: i).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); ii).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); Igualmente, debe decirse que el fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal16, de

manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. 2.- En el presente caso el Agente del Ministerio Público solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 4 de mayo de 2016, proferido por este Despacho y mediante el cual se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, la entidad demandada – Megabus S.A.- y la entidad llamada en garantía –La Previsora S.A.-, respectivamente, contra la sentencia de 9 de octubre de 2014, proferida en primera instancia por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión. En concepto del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, no es admisible para estar Corporación el recurso de apelación concedido por el Tribunal aquo, “por cuanto se pretermite la segunda instancia frente al Municipio de Pereira que igualmente impugnó la sentencia condenatoria”. Así pues, revisada la solicitud de nulidad, se encuentra que aquella tiene su sustento en la omisión de la admisión del recurso de apelación oportunamente incoado y argumentado por la entidad demandada, toda vez que ello conduce a que la segunda instancia se lleve a cabo omitiendo como apelante al Municipio de Pereira. iii).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y iv).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4). Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9

del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), asunto que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 2008. Exp. 16408. M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 16 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho

constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt. Al respecto el Despacho considera pertinente remitirse a lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso, que estableció los requisitos para alegar la nulidad, en los siguientes términos: Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación”. (Subrayado ausente en el texto original) A voces del anterior precepto legal, se deduce que para alegar la nulidad, la parte deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los supuestos fácticos en que se sostiene, y aportar o pedir las pruebas que pretende se tengan en cuenta, lo cual no ocurrió en el caso sub júdice.

En efecto, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, no expresó literalmente la causa invocada, sino que únicamente se limitó a señalar que no se había admitido el recurso de apelación incoado por la parte demandada. Entonces, el solicitante allegó escrito en el cual prescinde de uno de los requisitos exigidos por la ley para invocar una nulidad procesal ante esta jurisdicción. De otro lado, el Despacho observa que en efecto omitió pronunciarse sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Pereira, obrante a folios 918 a 1077 del cuaderno principal no. 1-5; empero, la referida omisión no constituye pretermisión de la segunda instancia respecto del Municipio de Pereira, puesto que claramente la referida entidad conserva su calidad de parte en el presente proceso, su facultad de presentar alegatos de conclusión y en general, la facultad de intervenir en el curso de la presente instancia. Por lo expuesto, se tiene que la petición elevada por el Ministerio Público no tiene vocación de prosperidad. No obstante, se estima necesario adicionar el auto de 4 de mayo de 2016 en el sentido de subsanar la omisión advertida por el Agente del Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, RESUELVE Primero: Rechazar la solicitud de nulidad elevada por el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

Segundo: Adiciónese el auto de 6 de mayo de 2014 en su numeral primero, el cual

quedará así:

Primero: Admitir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y las entidades demandadas – Sociedad Megabus S.A. y Municipio de Pereira -, y así mismo el interpuesto por la llamada en garantía –Compañía de Seguros La Previsora S.A.-, contra la sentencia del 09 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión

Notifíquese y Cúmplase

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA