CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2007-00268-01(40138)-2018

Reparación directa - No condena LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Noción. Definición. Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN `EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, los señores Evert Gallego Hidalgo (víctima directa), Leidy Yohana Gallego (menor hija), Eulin Vargas Durango (compañera permanente), Norbey, Gloría y Javier Gallego Hidalgo (hermanos), quienes en la calidad aducida se encuentran legitimados en la causa por activa Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia (empresa social del Estado del orden departamental del segundo nivel de atención domiciliada en la Virginia – Risaralda, descentralizada, con autonomía financiera y administrativa) y SYMA Ingeniería Risaralda (…) el Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por ser quien contrató con Hernán Gutierrez Bedoya, la prestación de servicio de mantenimiento

de las instalaciones de la entidad prestadora de salud CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / REPARACIÓN DIRECTA - Demanda presentada oportunamente La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. En el caso concreto, la Sala observa que el accidente por el cual el señor Evert Gallego Hidalgo resultó herido en su ojo izquierdo, ocurrió el 25 de enero de 2006 y la demanda de reparación directa se presentó el 24 de agosto de 2007, esto es,

dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Elementos. Presupuestos / DAÑO ANTIJURÍDICO - Noción. Definición. Concepto [L]a responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Lesiones corporales / FALLA EN EL

SERVICIO - Omisión al deber de protección de trabajador / FALLA EN EL SERVICIO - Hospital no era el obligado a suministrar elementos de protección a la víctima / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - No se configura [E]l daño antijurídico se acreditó fehacientemente con la historia clínica del señor Evert Alberto Gallego Hidalgo y con el dictamen de perdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez proferido el 5 de agosto de 2009, por la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda, en el que se dictaminó una “incapacidad permanente parcial” equivalente al 17.70%. (…) el señor Gallego Hidalgo sostuvo en su demanda que el daño se ocasionó por la falla en que incurrió la entidad pública demandada y Syma Ingeniería Risaralda al omitir proporcionar los elementos de protección para la realización de las obras de mantenimiento requeridas. Para la Sala no son de recibo los argumentos planteados por la parte demandante, comoquiera que de manera clara se pudo establecer que el objeto del contrato de prestación de servicios suscrito entre el señor Hernán Gutierrez Bedoya y Evert Alberto Gallego Hidalgo era que éste último se obligaba a cumplir con el manual del auxiliar de mantenimiento, el cual hacía parte integral del contrato, el que a su turno preveía, que el contratista debía proporcionarse los elementos de protección necesarios para efectuar las labores contratadas, tales como gafas y caretas en policarbonato, entre otros. Ahora, si bien es cierto que se allegó como medio de prueba un oficio de fecha 28 de mayo de 2007, mediante el

cual Syma Ingeniería Risaralda entregó dotación al señor Evert Alberto Gallego en su calidad de auxiliar de mantenimiento, para demostrar que ésta entidad era quien tenía el deber de proveer los elementos de seguridad al demandante, no lo es menos que dicha entrega ocurrió un año después de los hechos demandados y dentro de la ejecución de unos contratos posteriores que no son materia de discusión en el presente proceso. (…) encuentra inadmisible esta Subsección lo sostenido por el demandante en el sentido que por el hecho de tratarse de un trabajo que se desarrolló en un hospital público, proceda ipso facto, la reparación frente a terceros por tratarse de una actividad peligrosa, lo anterior por cuanto, como se explicó en la parte considerativa de esta providencia para que proceda la responsabilidad del Estado, es necesario que converjan dos presupuestos a saber: el daño antijurídico y la imputación, cosa que el caso sub examine no pudo ser acreditado el último de ellos, por cuanto no se demostró la falla alegada consistente en la omisión de protección y elementos de seguridad para ejecutar la labor contratada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D. C, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00268-01(40138) Actor: EVERT ALBERTO GALLEGO HIDALGO Y OTROS Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN PEDRO Y SAN PABLO DE LA VIRGINIA Y

OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia. / Restrictor: Legitimación en la causa – caducidad de la acción – acervo probatorio – caso concreto – daño antijurídico – imputación.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que resolvió: “1. Se declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la llamada en garantía Agrícola de Seguros S.A.

2. Se declara probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por la llamada en garantía Agrícola de Seguros S.A., por las razones expuestas en este proveído.

3. NIÉGANSE las súplicas de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 4. sin costas, por las consideraciones expuestas. 5.Una vez ejecutoriada la presente decisión, por Secretaría procédase con la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar y al archivo del expediente.”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 24 de agosto de 2007 (fls. 4 a 33 c1), los señores Evert Alberto Gallego Hidalgo

(víctima directa) actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Leidy Yohana Gallego, Eulin Vargas Durango (compañera permanente), Norbey, Gloria y Javier Gallego Hidalgo (hermanos), a través de apoderado, presentaron

demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo del municipio de La Virginia (Risaralda), y, SYMA Ingeniería Risaralda con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare administrativa y solidariamente responsables a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN PEDRO Y SAN PABLO del municipio de La VIRGINIA (…) y a la persona jurídica SYMA INGENIERIA RISARALDA, representada por el señor HERNÁN GUTIERREZ BEDOYA de todos los daños y perjuicios sufridos por EVERT ALBERTO GALLEGO HIDALGO y su hija Leydi Yohanna Gallego, así como a EULIN VARGAS DURANGO (compañera permanente), quien actúa en su propio nombre a Norbey Gallego Hidalgo, Gloria Yaneth Gallego Hidalgo y Javier Gallego Hidalgo (hermanos).

2. Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a los

actores a pagar las siguientes sumas de dinero:

A. POR DAÑO MORAL - A EVERT ALBERTO GALLEGO HIDALGO (…) la suma de (…) (100

SMLMV). - A EULIN VARGAS DURANGO (…) la suma de (…) (100 SMLMV).

A la menor Leidy Yohanna Gallego (…) la suma de (…) (80 SMLMV). A Norbey Gallego Hidalgo (…) la suma de (…) (50 SMLMV). A Gloria Gallego Hidalgo (…) la suma de (…) (50 SMLMV). A Javier Gallego Hidalgo (…) la suma de (…) (50 SMLMV).

(…)

B. POR DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN - A EVERT ALBERTO GALLEGO HIDALGO (…) la suma de (…) (2000

SMLMV). - A EULIN VARGAS DURANGO (…) la suma de (…) (1000 SMLMV).

A la menor Leidy Yohanna Gallego (…) la suma de (…) (80 SMLMV). A Norbey Gallego Hidalgo (…) la suma de (…) (50 SMLMV). A Gloria Gallego Hidalgo (…) la suma de (…) (50 SMLMV). A Javier Gallego Hidalgo (…) la suma de (…) (50 SMLMV). (…)

C. POR DAÑO MATERIAL - A EVERT ALBERTO GALLEGO HIDALGO consistirá en el lucro cesante futuro y consolidado, que resultará de un (sic) suma de dinero proporcional a la pérdida de la capacidad laboral que experimentó (…)”

2. Hechos Los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones se sintetizan de la siguiente manera: El Hospital E.S.E. San Pedro y San Pablo de La Virginia (Risaralda), por intermedio de su gerente, el señor Javier de Jesús Taborda Quintero contrató con la firma SYMA Ingeniería Risaralda la realización de unas obras de mantenimiento, empresa que a su turno a través del señor Hernán Gutierrez Bedoya, contrató al señor Evert Gallego Hidalgo para ejecutar dichas labores.

Así las cosas, el 25 de enero de 2006 el señor Evert Gallego Hidalgo se encontraba trabajando dentro de las instalaciones de la E.S.E. San Pedro y San Pablo realizando labores de auxiliar de mantenimiento, específicamente corte de

la hierba con guadañadora, cuando un fragmento salió disparado y le impactó el ojo izquierdo, lo cual le causó mucho dolor y visión borrosa. Con ocasión de dicho accidente, el señor Evert fue trasladado al servicio de urgencias de la E.P.S Coomeva en donde se encontraba afiliado, sin embargo, en dicha institución se determinó que había sufrido un trauma ocular y que tenía comprometida la córnea y en consecuencia se requería con urgencia la valoración de un médico especialista en oftalmología. Se indicó, que el Gerente de la E.S.E. San Pedro y San Pablo de La Virginia, advirtió al accidentado que la atención que requería sería más rápida si se hacía por medio de la E.P.S., es decir, si se asumía que el accidente había ocurrido en la casa del accidentado y no en el hospital porque a la fecha del incidente el señor Evert no tenía afiliación a riesgos profesionales, situación con la que estuvo de acuerdo la Dra. Sandra Liliana López quien le prestó la atención en el centro médico y quien finalmente así lo consignó en la historia clínica. No obstante la atención especializada que se le brindó al señor Evert Gallego Hidalgo, finalmente este sufrió la pérdida funcional del órgano de la visión en el ojo izquierdo. Se resaltó, que ni el señor Hernán Gutierrez Bedoya ni la E.S.E. San Pedro y San Pablo suministraron al demandante los elementos de protección personal propios para la labor encomendada, pues, por lo menos la entidad prestadora de salud debió exigir al señor Gutierrez Bedoya que el actor fuera dotado de la protección

necesaria para realizar la peligrosa actividad y que adicionalmente estuviera afiliado a una entidad administradora de riesgos profesionales A.R.P. Se aseguró, que el señor Evert Gallego Hidalgo debía cumplir las actividades laborales que se le señalaron, en el horario y bajo la orden del señor Hernán Gutierrez Bedoya –propietario de SYMA Ingeniería Risaralda-, es decir, se encontraba subordinado en la prestación de un servicio personal y recibía un salario, lo que claramente configuraba un contrato de trabajo. Aunado a ello, era indiscutible que la E.S.E. San Pedro y San Pablo de La Virginia se benefició por intermedio de SYMA Ingeniería Risaralda, de los trabajos realizados por el señor Evert Gallego Hidalgo y por lo tanto está obligada a restablecer el patrimonio del actor en aquella parte en la que se empobreció. Refirió, que si bien era cierto que el señor Evert Gallego firmó un contrato de prestación de servicios con el señor Hernán Gutierrez Bedoya en su calidad de representante legal de la empresa SYMA, también lo era que en realidad lo que se configuró fue un contrato de trabajo, situación que fue permitida y consentida por el hospital San Pedro y San Pablo al aprobar que se realizara una actividad peligrosa dentro de sus instalaciones sin tomarse la molestia de verificar la seguridad de quien la ejecutaba.

3. El trámite procesal Por auto de 10 de septiembre 20071, el Tribunal Administrativo de Risaralda, admitió la demanda, ordenando notificar a las partes y al Ministerio Público entre otras resoluciones. 1 Fls. 35 a 36 c1.

SYMA INGENIERIA RISARALDA representada por el señor Hernán Gutierrez Bedoya, mediante apoderado judicial contestó la demanda oportunamente por memorial de 6 de diciembre2, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Sostuvo en su defensa, que el señor Evert Gallego Hidalgo firmó un contrato de prestación de servicios para recolección, transporte y almacenamiento de desechos hospitalarios, jardinería y guadaña de zonas verdes y para la limpieza de zonas grises; que en virtud de dicho contrato se le suministraron elementos de protección tales como, gafas, careta, delantal, de las gónadas, canilleras y guantes. Sostuvo, que el señor Evert Gallego, debía cumplir a satisfacción con la labores establecidas en el manual entregado cuando tuviera tiempo, comoquiera que no tenía horario de trabajo ni subordinación. Por su parte, la E.S.E. Hospital San Pedro de La Virginia contestó la demanda mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 20073 oponiéndose a las pretensiones y advirtiendo de manera primaria que no se debió legitimar como demandado a un establecimiento mercantil que no tenía personería jurídica y que no era una sociedad limitada ni anónima, esto es, a SYMA Ingeniería Risaralda. Sobre los hechos, manifestó que la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo no contrató la realización de unas obras y que lo cierto era que se contrató al Ingeniero Hernán Gutierrez Bedoya, propietario de SYMA, para el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de equipos médicos e industriales, así como de las instalaciones físicas de la institución.

Que conforme al contrato de prestación de servicios que suscribió el demandante, el señor Evert Alberto Gallego Hidalgo fue subcontratado para una labor parcial que le correspondía desarrollar a Hernán Gutierrez Bedoya, propietario de SYMA Ingeniería, y no para la ejecución del contrato celebrado por la E.S.E. Aceptó que el día 25 de enero de 2006 por el servicio de urgencias de la E.S.E. San Pedro y San Pablo a las 3:30 pm., fue atendido el señor Gallego Hidalgo, pero que éste refirió que se encontraba en su casa tumbando un pequeño muro con 2 Fls. 49 a 54 c1. 3 Fls. 61 a 67 c1. una maseta y que un pedazo de ladrillo le hirió el ojo izquierdo; es decir, relató unos hechos completamente ajenos a los expresados en la demanda, lo cual debía probar. Finalmente, propuso como excepciones las de: 1) Falsos fundamentos de hecho; 2) Inexistencia de daño antijurídico; 3) Inexistencia de vínculo jurídico y 4) las genéricas. En oficios apartes de fecha 13 de diciembre de 20174, la parte demandada (E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo) a través de su apoderado formuló llamamiento en garantía al señor Hernán Gutierrez Bedoya y a la compañía Agrícola de Seguros S.A. Por auto de 29 de febrero de 2008 el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió admitir únicamente el llamamiento en garantía efectuado a la compañía Agrícola de Seguros S.A., entre otras resoluciones.

La Compañía Suramericana de Seguros S.A., -cesionaria de la compañía Agrícola de Seguros S.A.,- presentó contestación de la demanda y el llamamiento en garantía mediante memorial de 11 de abril de 20085, en el que sostuvo respecto de lo primero, que la orden de servicios No. 002 del 2 de enero de 2006, celebrada entre la E.S.E. y el señor Hernán Gutierrez bedoya, tenía por objeto el “mantenimiento preventivo de equipos y planta física de la institución” con una duración de 30 días calendarios contados a partir del 2 de enero de 2006, más no como objeto la construcción de una obra pública de la cual pudiese derivarse una obligación solidaria respecto a la entidad estatal. Aseveró, que entre el señor Hernán Gutierrez Bedoya y el demandante no existió un contrato de trabajo, por el contrario se suscribió un contrato de prestación de servicios lo cual indicaba la inexistencia de subordinación y dependencia del hoy demandante respecto del contratista del estado. Adicionalmente sostuvo, que no existió nexo de causalidad entre las labores desarrolladas por la E.S.E. y el demandante, comoquiera que en la historia clínica quedó consignado que la lesión que sufrió ocurrió en la casa de éste, y que pese a llegarse a comprobar que lo narrado en los hechos de la demanda es cierto, tampoco existiría vinculo jurídico 4 Fls. 76 a 78 y 79 a 81 c1. 5 Fls. 120 a 135 c1. entre estos que obligara al hospital a desplegar actividad alguna de vigilancia y control sobre el señor Evert Gallego, comoquiera que las labores subcontratadas

no corresponden al giro ordinario de los negocios jurídicos a que se dedica la entidad prestadora de salud.

Propuso como excepciones las de: 1) Inexistencia de responsabilidad administrativa; 2) Ausencia de nexo causal; 3) Accidente de origen común.

Presunción no desvirtuada; 4) Nemo arbitrium turpidendi actori; 5) Falta de legitimación en la causa por pasiva; 6) Inexistencia de obligación solidaria entre la entidad estatal y el contratista frente al actor; 7) Culpa exclusiva de la víctima; 8) Inexistencia de la obligación de indemnizar, y 9) Indebida y exagerada tasación de los perjuicios aducidos. Frente al llamamiento en garantía, manifestó que al momento de entrar a resolverse lo pertinente, se tuvieran en cuenta los términos, condiciones y exclusiones de la póliza del seguro de responsabilidad civil profesional No. 6002000006702 vigente entre el 31 de marzo de 2005 y 31 de marzo de 2006, siempre y cuando el asegurado haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones, no haya violado prohibiciones y no se encuentre en alguno de las exclusiones previstas en las condiciones generales y particulares del contrato. Evacuada la etapa probatoria, por auto de 24 de mayo de 20106, se dispuso correr traslado a las partes por el término de diez (10) días, para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto; oportunidad en la que las partes reiteraron y ratificaron los argumentos expuestos7.

4. Sentencia de primera instancia El 16 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió

sentencia en la que resolvió declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negar las pretensiones de la demanda8, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6 Fol. 205 c1. 7 Fls. 206 a 218, 219 a 240 y 242 a 259 c1. 8 Fls. 274 a 287 cp. “(…) A juicio de esta Sala, del documento antereferido (sic) está claro que el nexo causal entre el daño y la falla atribuida a la administración se rompe (…) al recaer sobre el señor Evert Alberto Gallego Hidalgo toda la responsabilidad de los perjuicios ocasionados por la lesión que sufrió en su ojo izquierdo el día 25 de enero de 2006, cuando se encontraba podando el prado con la guadañadora cuando un fragmento salió disparado y le impactó, pues era su deber llevar la careta que lo protegiera de todo objeto extraño, y como se dejó claro para ese día no lo llevaba, adicional no era obligación del señor Hernán Gutierrez Bedoya suministrarle dicho elemento dado que en el numeral de auxiliar de mantenimiento topi 1, que forma parte integral del contrato celebrados entre esto el día 3 de enero de 2006, las gafas y la careta en policarbonato no se estableció dicha obligación, quedando claro que debía utilizarlos para llevar a cabo sus labores, elementos con los que debía contar para la ejecución de las labores de poda del césped con la guadaña. Corolario a lo anterior en el mismo manual de mantenimiento se observa que el hospital sólo aporta en préstamo la máquina guadañadora y los

insumos, pero en nada a lo referente a la protección, por lo tanto quedan derrumbados todos los planteamientos hechos por la parte actora para endilgarle responsabilidad a la E.S.E. Hospital San Pedro y San Rafael de La Virginia y al propietario de SYMA Ingeniería de Risaralda, sí se tiene en cuenta además que en razón de la autonomía del subcontratista, no había un horario de ejecución que permitiera el control directo por parte de la entidad. (…) Con base en los argumentos esgrimidos, se procederá negar las súplicas de la demanda, se itera, al considerar la Sala que en el presente caso se configura, la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, al presentarse un rompimiento del nexo causal o relación de causa efecto que debe existir entre los perjuicios por cuya indemnización se reclama y la actuación desplegada por la entidad demandada.”

5. Recurso de apelación Contra lo así decidido, se alzó la parte demandante mediante escrito de 4 de octubre de 20109, en el que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, para lo cual enumeró sus motivos de

inconformidad de la siguiente manera:

1. Indicó, que el fallador de primera instancia pasó por alto no sólo la normatividad vigente que regula la protección de la salud y la integridad de las personas durante la realización de sus actividades laborales, sino también las demás pruebas 9 Fls. 288 a 313 cp. obrantes en el proceso y la jurisprudencia establecida por la Sección Tercera del

Consejo de Estado en relación al tema. Al respecto, sostuvo que dentro de una cadena de contratistas y subcontratistas, incluyendo a quien se beneficia directamente del servicio, tienen la obligación de cumplir las normas de seguridad tendientes a proteger la integridad de quien presta el servicio, sin importar la relación jurídica que se mantenga.

2. El Tribunal avaló la tesis de los demandados según la cual la relación entre el contratista y subcontratista se regía por un contrato de prestación de servicios, sin advertir que aún en dicha hipótesis correspondía al contratante observar las normas de salud ocupacional dirigidas a proteger al contratista de accidentes laborales, no obstante en realidad dicha figura jurídica escondía un verdadero contrato de trabajo.

3. Que conforme a las apreciaciones anteriores, resultaba plenamente aplicable al caso concreto, la Resolución 2400 de 1979 por medio de la cual se establecen las medidas de higiene y seguridad en los lugares de trabajo. Normativa que permitía concluir que el accidente sufrido por el señor Evert Gallego era previsible y evitable, en la medida que bastaba suministrarle los elementos de protección personal adecuados para evitar lo sucedido con su ojo izquierdo.

4. Reiteró, que la imprudencia del hospital fue de tal magnitud, que con el fin de ocultar su responsabilidad y burlar los derechos de la víctima urdió una maniobra de falsedad en la historia clínica con el objeto de hacer parecer como accidente casero, lo que fue una contingencia profesional, aprovechándose de la necesidad de atención médica que tenía el demandante.

5. Solicitó tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Tercera en materia de responsabilidad por los daños sufridos de los subcontratistas.

6. Resaltó, que debido al accidente sufrido por el señor Evert Gallego Hidalgo, se ocasionaron perjuicios morales y materiales tanto a la víctima directa como a su familia que no estaban en la obligación jurídica de soportar.

6. Actuación procesal en segunda instancia El recurso de alzada fue admitido mediante auto de 24 de enero de 201110, y el día 14 de febrero de la misma anualidad11, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y al Ministerio Público para rendir concepto, oportunidad aprovechada únicamente por Seguros Generales Suramericana S.A., quien mediante memoriales de 4 de febrero y 8 de marzo de 201112 alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y del llamamiento en garantía.

II. CONSIDERACIONES

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”13, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el

demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, los señores Evert Gallego Hidalgo (víctima directa), Leidy Yohana Gallego (menor hija), Eulin Vargas Durango (compañera permanente), Norbey, Gloría y Javier Gallego Hidalgo (hermanos), quienes en la calidad aducida se encuentran legitimados en la causa por activa 14-15-16. 10 Fol. 319 cp. 11 Fol. 335 cp. 12 Fols. 322 a 334 y 336 a 355 cp. 13 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 14 A folios 13, 15, 16, 17 y 18 del cuaderno 2, reposan copias simples de los registros civiles de nacimiento del señor Evert Gallego Hidalgo, su menor hija Leidy Yohana Gallego y de sus hermanos Norbey, Gloría y Javier Gallego Hidalgo. 15 A folio 14 del cuaderno 2, reposa declaración extrajuicio de 22 de julio de 2007 dentro de la cual las señoras Beatriz Elena Ruiz Sánchez y Lidermania Villada Colorado declararon que los señores Evert Gallego Hidalgo y Eulin Vargas Durango eran compañeros permanentes hacía doce años. 16 Con relación a las declaraciones extra proceso, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de noviembre de 2014. Exp.: 27.578 y de 27 d agosto de 2015. Exp.:48.995 “El artículo 298 del C.P.C. taxativamente establecía en cabeza del

juez el deber de rechazar de plano los testimonios extraproceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación. Sin embargo, en ambos casos, esto es cuando el testimonio extraprocesal se rendía con fines extra judiciales o judiciales, para que Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia (empresa social del Estado del orden departamental del segundo nivel de atención domiciliada en la Virginia – Risaralda, descentralizada, con autonomía financiera y administrativa) y SYMA Ingeniería Risaralda (contratada por la E.S.E., y que según certificado de cámara de comercio Fol. 56 c1, su propietario es el señor Hernán Gutierrez Bedoya identificado con NIT No. 18606736-1). Así las cosas, se tiene que el Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por ser quien contrató con Hernán Gutierrez Bedoya, la prestación de servicio de mantenimiento de las instalaciones de la entidad prestadora de salud, tal como consta en el contrato de 2 de enero de 2006 que reposa a folio 59 y 60 del cuaderno uno. Ahora, si bien el escrito de demanda también se dirigió contra “La compañía SYMA INGENIERÍA RISARALDA, representada legalmente por