CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2008-00153-01(54781)A-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: Recién nacido quien presentó al momento del alumbramiento hiperplasia suprarrenal congénita (HSAC), que llevaba a la anormal virilización de sus genitales femeninos, le fue practicada cirugía “vaginoplastia” en razón a que el médico pediatra consideró que el bebé era genéticamente de sexo femenino. El ahora demandante desde muy temprana edad experimentó sentimientos de frustración y tristeza, dado que no ha podido desarrollarse plenamente como una persona del sexo masculino, sintiéndose insatisfecho con su función sexual, razón por la cual desea realizarse cambio de sexo. A los 15 años cambió su nombre de femenino a masculino COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER EN SEGUNDA INSTANCIA DE PROCESOS DE REPARACIÓN DIRECTA - En razón a la cuantía La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dado que la demanda se presentó el 7 de abril de 2008 y la pretensión mayor se estimó en una suma equivalente a 3.000 SMLMV, por concepto de indemnización de perjuicios por daño a la vida de relación a favor del demandante principal, monto que supera el exigido -500 SMLMV-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Probada

Con ocasión del daño que originó la presente acción, esto es, la vaginoplastia practicada a Carlos Andrés Giraldo Cardona luego de su nacimiento, concurrieron al proceso Rosaura Hurtado de Cardona, María Liliana Cardona Hurtado, Julián Esteban Giraldo Cardona; Claudia Milena Cardona Hurtado y Catalina Morales Cardona, quienes actúan en calidad de madre, hermano, abuela, tía y prima del principal afectado y acreditaron dicho parentesco con los respectivos registros civiles de nacimiento aportados al proceso, motivo por el cual se concluye que tales demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa en el presente asunto. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Noción. Definición. Concepto / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Suspende el término de caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / INICIACIÓN DEL CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CUANDO EL DAÑO ADQUIERE NOTORIEDAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. Demanda interpuesta en tiempo [E]l legislador instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Esa figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse

probada, debe ser declarada de oficio por el juez. (…) La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. (…) advierte la Sala que solo a partir del dictamen médico sicológico fechado el 23 de junio de 2007, se estableció o se determinó científicamente la afección sicológica padecida por el hoy demandante Carlos Andrés Giraldo Cardona, es decir, en esa fecha se precisó, por parte del personal médico idóneo, que su conducta, sus tendencias y sus actitudes eran “ciento por ciento masculinas”, y por tal razón, solo a partir de ese momento el ahora demandante tuvo la capacidad de identificar plenamente las secuelas del supuesto cambio de sexo, por manera que a partir de esa fecha debe empezar a contabilizarse el término de la caducidad de la presente acción. (…)por haberse interpuesto la demanda el 7 de abril de 2008, la misma se interpuso dentro de los dos años que establece la ley para ese efecto, razón por la cual la sentencia de primera instancia será revocada en este punto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.8 / LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001

PROTECCIÓN A PERSONAS TRANS QUE SOLICITAN LA REALIZACIÓN DEL PROCESO DE REAFIRMACIÓN SEXUAL - Fundamentos constitucionales / PROTECCIÓN DE DERECHOS A PERSONAS LGTBIProceso de reafirmación sexual a personas trans / PROTECCIÓN DE DERECHOS A PERSONAS LGTBI - Garantía de acceso a la atención médica apropiada para las personas trans [L]a Corte Constitucional ha concedido la protección a personas trans que solicitan la realización del proceso de reafirmación sexual con base en los siguientes fundamentos: (i) el derecho a la salud de todas las personas comporta un carácter integral que incluye todos aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser humano, así como las dimensiones física, mental y social de su bienestar; (ii) la falta de correspondencia entre la identidad sexual o de género de una persona trans y su fisionomía puede llegar a vulnerar su dignidad en la medida en que esa circunstancia obstruya su proyecto de vida y su desarrollo vital; (iii) las barreras de acceso a la atención médica apropiada para las personas trasn vulneran sus derecho a gozar el nivel más alto de salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación sexual cuando la autorización para procedimientos prescritos por su médico les son negados bajo el argumento de que su vida o integridad física no están en riesgo; (iv) las entidades promotoras de salud, como consecuencia de lo anterior, tienen la obligación legal de brindar los procedimientos mencionados cuando hayan sido ordenados por el médico tratante a menos que controviertan el fundamento de la autorización “de forma científica y técnica”; (v) la relación entre el derecho a la salud y la identidad sexual de las personas trans demanda la garantía de acceso a un servicio de salud apropiado con el fin de asegurar su derecho a reafirmar su identidad sexual o de género; y, por último, (vi) la

garantía de acceso a atención médica apropiada para las personas trans implica reconocer no solo las particularidades de los asuntos de salud relativos a las transiciones emocionales, mentales y físicas al momento de reafirmarse sino también la situación de marginación y discriminación que enfrentan, la cual constituye una barrera de acceso al Sistema de Seguridad Social. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Constitucional, sentencia SU-337 de 12 de mayo de 1999, sentencia T-551 de y sentencia T-1025 de 2002

INEXISTENCIA DE UNA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / CAMBIO DE

SEXO DE RECIÉN NACIDO

[D]el contenido de los elementos de convicción allegados al proceso no es posible inferir que el supuesto cambio de sexo en el ahora demandante hubiese sido determinado por el presunto error médico por parte del personal adscrito al hospital demandado en la realización de la intervención quirúrgica de vaginoplastia; por el contrario, tales medios probatorios muestran que el “desorden en el desarrollo sexual” del ahora demandante se produjo como una consecuencia natural de “un trastorno en el metabolismo y síntesis de las hormonas producidas por la glándula suprarrenal” . Con fundamento en lo anteriormente expuesto, forzoso resulta concluir que dicha afección que fundamentó la presente acción no puede ser atribuida –por acción u omisión-, a la entidad demandada, pues no existe criterio de causalidad y/o imputación que permita vincular la conducta o comportamiento de la entidad demandada para con los actos o hechos que se endilgan en la demanda. Así las cosas, con fundamento en los medios probatorios con los cuales cuenta el proceso y a los

que ya se hizo referencia, no es posible establecer que el Hospital Universitario San Jorge de Pereira hubiere incurrido en falla alguna del servicio o, incluso, que hubiere restado probabilidades u oportunidades de curación al paciente. Además, no obra en el proceso elemento de convicción alguno que permita inferir, ab initio, que al paciente debían practicársele exámenes, tratamientos o prescribirle otro tipo de medicamentos diferentes a los que le habría suministrado la institución hospitalaria demandada, por así exigirlo el protocolo de atención de la patología que presentaba. NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS - Falla del servicio médico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00153-01(54781)A

Actor: CARLOS ANDRÉS GIRALDO CARDONA Y OTRO

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - responsabilidad del Estado por la práctica de una cirugía de cambio sexo sin el consentimiento del afectado / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL - no se acreditó en el caso concreto / PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE PERSONAS TRANS - reafirmación sexual quirúrgica.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 4 de diciembre de 2014, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción. I.- A N T E C E D E N T E S 1.1.- La demanda y su trámite En escrito presentado el 7 de abril de 2008, por intermedio de apoderado judicial, los señores Carlos Andrés Giraldo Cardona, Rosaura Hurtado de Cardona, María Liliana Cardona Hurtado, esta última actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Julián Esteban Giraldo Cardona; Claudia Milena Cardona Hurtado, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Catalina Morales Cardona, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados como consecuencia de “los procedimientos médicos realizados dentro de la institución por el médico Luis Guillermo Henao, al joven Carlos Andrés Giraldo Cardona (antes Natalia Giraldo Cardona)”. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, el valor equivalente en pesos a 1.000 SMLMV para cada demandante. Por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente pidieron que se ordenara al Hospital demandado practicar, a su costa, cirugía reconstructiva o faloplastia, o el procedimiento que se determine en junta médica con la participación de especialistas en siquiatría,

endocrinología, ginecología, cirugía plástica, entre otras. Finalmente, por perjuicios que denominó “daño a la vida de relación”, se solicitó en la demanda la suma de 3.000 SMLMV para el principal afectado, 1.000 SMLMV para su madre y para su hermano menor y 500 SMLMV para su abuela, tía y prima, respectivamente. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, narró la demanda, en síntesis, que el 7 de febrero de 1985 la señora Liliana Cardona Hurtado tuvo un parto exitoso en el Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y que, una vez se produjo el nacimiento, el médico que realizó la primera valoración, al revisar los genitales del bebe notó que los testículos y el pene estaban demasiado pequeños, por lo que informó a su señora madre la novedad y se le dio de alta con remisión al Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Señalaron los actores que, el bebé ingresó al Hospital San Jorge de Pereira donde fue valorado por el cirujano pediatra Luis Guillermo Henao, quien luego de quince días de hospitalización informó a sus familiares que no se trataba de un niño, sino de una niña, por lo que se hacía necesario el cambio de sexo mediante una vaginoplastia. Se expuso en la demanda que después de dos meses de hospitalización se realizó la cirugía de vaginoplastia y se le dio salida con orden de controles posteriores y con formulación de hormonas femeninas. Agregaron los actores que luego de la referida intervención quirúrgica, los familiares empezaron a educar y a tratar a la criatura como una niña y por eso

se le bautizó con el nombre de Natalia Giraldo Cardona; no obstante lo cual, cuando empezó a crecer, sus extremidades y su cuerpo en general se parecía más al de un hombre que al de una mujer, situación que le generó especiales complejos, dado que sus compañeros la veían diferente, pues ni el uniforme ni el vestido de baño de mujer se adecuaban a su contextura física. Se afirmó en la demanda que cuando Natalia Giraldo Cardona cumplió 10 años de edad y expresaba sus pensamientos, tomó la decisión de no volver más al colegio porque se sentía moralmente afectada, motivo por el cual fue llevada nuevamente al médico que le hizo la cirugía de cambio de sexo, pero que este le habría manifestado que, en vista de “que todo lo que había hecho se había dañado, no volvía a tocarlo”. Señalaron que con el trascurso del tiempo Natalia se empezó a hacer llamar Andrés y manifestaba a sus compañeros que quería seguir con su personalidad como la de un hombre, al tiempo que manifestaba abiertamente que sentía atracción por las mujeres, motivo por el cual cuando cumplió quince años de edad decidió que se llamaría Carlos Andrés como ya sus amigos y sus amigas lo conocían, y procedió a registrarse ante la Registraduría del Estado Civil como un niño de sexo masculino. Finalmente, indicaron los actores que en la actualidad la familia acepta la libre determinación de cambio de sexo de Carlos Andrés, quien afirma vivir en un cuerpo que no le pertenece, pues sus expresiones, gestos y actuaciones corresponden a un ser humano de sexo masculino, situación que le ha generado múltiples perjuicios, no solo a él, sino a toda su familia, amén de que

-según se indicó- todos anhelan que lleve una vida digna de un hombre mayor de edad y que forme una vida sentimental y en algún momento pueda conformar una familia con una mujer1. La demanda y su corrección fueron admitidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante proveído de fecha 14 de julio de 2008, el cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público2. 1.2.- El Hospital Universitario San Jorge de Pereira contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores; para el efecto manifestó que, contrario a lo afirmado en la demanda, la decisión de someter al ahora demandante a una vaginoplastia se basó en exámenes clínico científicos, como lo fueron el Cariotipo y el Citogenético, con base en los cuales se determinó que el sexo del bebé era femenino, pues estos arrojaron un resultado cromosomático equivalente de 46XX, es decir, de sexo genéticamente femenino. De igual forma, señaló que al recién nacido en ningún momento se le realizó un tratamiento con cortes de piel, de órgano o de tejido, pues el tratamiento quirúrgico consistió en “remodelar obligatoriamente” los genitales hacia el sexo femenino, pues se trataba de un caso de “pseudo hermafroditismo femenino, producido por la hiperplasia suprarrenal congénita, la cual provoca una virilización de los órganos genitales de personas femeninas y con ovarios. Son entonces mujeres con genitales externos anómalos, los cuales son corregidos con una cirugía realizada

1 Fls. 1 a 32 C. 1. 2 Fls. 52 a 56 C. 1. a temprana edad, la cual se justifica no sólo desde el punto de vista fisiológico, sino también desde el sicológico”. Adicionalmente señaló que, luego de la cirugía reconstructiva, el paciente “volvió a masculinizarse”, por no haber seguido con el tratamiento con esteroides que le fue formulado, por lo cual resultaba imposible que si no se tuvo una “adherencia al tratamiento” se hubieran obtenido los resultados esperados; dicha consecuencia le fue informada a los familiares del paciente, pese a lo cual omitieron dar continuidad al referido tratamiento. Como consecuencia de lo anterior, manifestó que no se incurrió en falla alguna del servicio médico asistencial en el presente asunto, dado que los médicos actuaron en todo momento de acuerdo con los protocolos médicos y legales vigentes en la época (1985), sin que se observe la existencia de relación alguna de causalidad entre las atenciones brindadas al actor y su situación actual, dado que la misma es propia del cuadro clínico que presenta (pseudo hermafroditismo femenino). Con fundamento en los anteriores argumentos, propuso las excepciones consistentes en “ausencia de falla del servicio” e “inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño”. Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción, para cuyo efecto indicó que, habida cuenta de que el supuesto daño que originó la presente acción se habría producido con la intervención quirúrgica practicada el 7 de febrero de 1985, debía haberse interpuesto la demanda dos años después de dicha cirugía.

Sin embargo, manifestó que, en gracia de discusión, de aceptarse que el ahora demandante sólo comprendió el daño causado, debía concluirse igualmente que la demanda se encuentra caducada, pues cuando cumplió 15 años tomó la decisión de cambiarse de sexo, por lo que a partir de esa fecha conoció la magnitud del supuesto daño antijurídico y, por ende, a partir de ese momento debían contarse los dos años del término de caducidad de que trata el Código Contencioso Administrativo3. 1.3.- Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 30 de abril de 2009 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia, 3 Fls. 58 a 71 C. 1. mediante auto de 5 de noviembre de 2014, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto4. La parte actora, luego de referirse a los hechos materia del proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la institución médica demandada, a título de falla del servicio; concretamente, porque “se sometió al recién nacido a procedimientos quirúrgicos que cambiaron su humanidad, lo cual alteró su condición natural y no solo eso, sino que se lo abandonó en su tratamiento”5. En sus alegatos, el Hospital demandado reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda respecto de la ausencia de falla del servicio frente la atención hospitalaria brindada al paciente recién nacido, e insistió en que de acuerdo con los exámenes clínicos que se le han practicado “se puede

establecer, sin lugar a dudas, que genéticamente, el accionante es de sexo femenino”6. Así pues, señaló que de acuerdo con el dictamen emitido por medicina legal, podía inferirse que una cosa era la definición genética del paciente, esto es, que sea de sexo femenino y otra es su identidad y orientación sexual, relacionados estos últimos tópicos con su sexo social y preferencias sexuales, siendo ajenas estas a la ciencia médica, es decir, no pueden ser modificadas por la medicina. En esta oportunidad procesal el Ministerio Público guardó silencio7. 1.4.- La sentencia de primera instancia Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia el 4 de diciembre de 2014, oportunidad en la cual declaró probada de forma oficiosa la caducidad de la acción. 4 Fls. 89 y 170 C. 1. 5 Fls. 171 a 184 C. 1. 6 Fls. 187 a 182 C. 1. 7 Fl. 194 C. 1. Para arribar a tal decisión, el Tribunal consideró, básicamente, que de conformidad con lo probado en el presente asunto, podía concluirse que el joven Carlos Andrés Giraldo Cardona a la edad de 15 años -febrero de 2000tenía plena conciencia de su cuerpo e identificación de su sexo, por lo que, a partir de este momento, tanto el menor como su familia podían determinar el alegado daño producido con ocasión de la cirugía de vaginoplastia, de lo cual era razonable inferir que a partir de ese momento el ahora demandante tuvo conocimiento y entendimiento pleno del daño que originó la presente acción, de

manera que al haberse interpuesto la demanda el 7 de abril de 2008, debía concluirse acerca de la caducidad de la acción. A lo anterior agregó que, aun aceptándose que solo hasta la mayoría de edad tuvo la plena capacidad legal para interponer la presente acción a nombre propio, lo cierto era que dicha mayoría de edad la adquirió el 7 de febrero de 2003, pero dado que la demanda se presentó el 7 de abril de 2008, la conclusión no podía ser otra sino que la demanda se formuló cuando había operado la caducidad de la acción8. 1.5.- El recurso de apelación Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 10 de julio de 2015 y admitido por esta Corporación el 6 de agosto de esa misma anualidad9. En su escrito de impugnación, la parte recurrente indicó que dicha cirugíavaginoplastiase realizó sin consentimiento alguno del principal afectado, lo cual iba en contra de lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en este tipo de casos, con base en la cual se garantiza la plena autonomía del menor para autodeterminar su género y su identidad sexual. Adicionalmente, manifestó que debía tenerse en cuenta que el daño en el presente caso se ha prolongado de forma indefinida en el tiempo, es decir, sus consecuencias no han cesado, sino que se siguen materializando con el transcurrir del tiempo; lo anterior, dado que la vaginoplastia que le fue 8 Fls. 195 a 229 C. Ppal. 9 Fls. 231 y 250 C. Ppal.

practicada al ahora demandante al momento de su nacimiento le impide en la actualidad adelantar su proyecto de vida como una persona de sexo masculino, dadas las consecuencias en su integridad personal después de dicha intervención10. 1.6.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, las partes reiteraron íntegramente los argumentos expuestos a lo largo del trámite de la presente acción11. En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía revocarse la decisión que declaró la caducidad de la acción y, como consecuencia, estudiar el fondo del asunto y acceder a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, indicó que habida cuenta de que los efectos de la intervención quirúrgica que le ocasionó el daño siguen presentándose en la actualidad, la caducidad no ha operado aún. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-337 de 1999), los cirujanos pediatras deben esperar por lo menos hasta los cinco años de edad para que el menor tenga la posibilidad de escoger su sexo, motivo por el cual por habérsele practicado la cirugía de vaginoplastia a los pocos días de nacido el ahora demandante, debía concluirse que se incurrió en una falla del servicio médico asistencial, circunstancia que genera la consiguiente obligación de indemnizar los perjuicios en la forma en que se deprecó en la demanda12. 1.7. A través de auto del 24 de febrero de 2016, la Sala que integra esta Subsección del Consejo de Estado decidió conceder en este caso la solicitud de prelación de

turno para fallo formulada por la parte actora13. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 10 Fls. 231 a 241 C. Ppal. 11 Fls. 190 a 191 C. Ppal. 12 Fls. 256 a 267 C. Ppal. 13 Fls. 270 a 274 C. Ppal. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) legitimación en la causa por activa; 3) lo probado en el proceso; 4) caducidad de la acción impetrada; 5) ausencia de falla medica asistencial en el caso concreto; 6) protección constitucional respecto de la reafirmación sexual quirúrgica de personas trans; 7) decisión sobre costas.

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dado que la demanda se presentó el 7 de abril de 2008 y la pretensión mayor se estimó en una suma equivalente a 3.000 SMLMV, por concepto de indemnización de perjuicios por daño a la vida de relación a favor del demandante principal, monto que supera el exigido -500 SMLMV-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera

vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época14.

2. Legitimación en la causa por activa Con ocasión del daño que originó la presente acción, esto es, la vaginoplastia practicada a Carlos Andrés Giraldo Cardona luego de su nacimiento, concurrieron al proceso Rosaura Hurtado de Cardona, María Liliana Cardona Hurtado, Julián Esteban Giraldo Cardona; Claudia Milena Cardona Hurtado y Catalina Morales Cardona, quienes actúan en calidad de madre, hermano, abuela, tía y prima del principal afectado y acreditaron dicho parentesco con los respectivos registros civiles de nacimiento aportados al proceso, motivo por el cual se concluye que tales demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa en el presente asunto15.

La Sala procederá a establecer los hechos que se encuentran debidamente acreditados dentro del proceso para, posteriormente, analizar la caducidad de la acción impetrada, el supuesto daño antijurídico y la eventual responsabilidad patrimonial que se le imputa a la entidad demandada. 14 Ley 446 de 1998. 15 Fls. 1 a 6 C. 2.

3. Lo probado en el proceso De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se tienen acreditados, básicamente, lo siguiente: - Según la “constancia de nacido vivo” expedida por el Hospital San Vicente de Paul de Pereira y de acuerdo con el registro civil de nacimiento de Carlos Andrés Giraldo Cardona, se tiene que dicha persona nació el 7 de febrero de 1985 en esa institución hospitalaria16. - El 30 de noviembre de 1985 se registró el nacimiento del bebé de sexo femenino

con el nombre de Natalia Giraldo Carmona; no obstante, el 16 de noviembre de 2000 se registró el nombre de Carlos Andrés Giraldo Carmona con el sexo masculino, esto es, cuando el ahora demandante contaba con quince (15) años de edad17. - Mediante oficio del 17 de mayo de 2007, el Hospital Universitario de Pereira manifestó que no conservaba la historia clínica de la intervención quirúrgicavaginoplastiaque se le habría realizado al recién nacido en febrero de 1985, toda vez que de acuerdo con la Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Protección Social, el tiempo máximo de conservación de las historias clínicas era de 10 años desde la última intervención18. - El 5 de junio de 2007 el Centro de Imágenes Diagnósticas de Pereira realizó una ecografía pélvica a Carlos Andrés Giraldo, que arrojó el siguiente resultado (se transcribe literalmente incluso los posibles errores): “Órganos genitales ambiguos. “Al examen físico se aprecia hiperplasia de clítoris con masculinización externa. “El útero en anteversión pequeño mide 4.9 X 1.5 X 2.1. Cms. “Endometrio regular de 6 mm. “Ovarios excluidos ecográficamente. 16 Fls. 2 y 7 C. 2. 17 Fls. 1 y 2 C. 1. 18 Fl. 8 C. 2. “Se hace exploración de riñones, los cuales son de aspecto normal con notable hiperplasia subrenal. “Opinión: - Útero pequeño atrófico sin desarrollo ovárico.

• Hipertrofia cliptoridiana, como primera probabilidad diagnóstica se plantea síndrome androgenital por hiperplasia subrenal congénita y exceso de producción de esteroides andrógenos por deficiente sistema 21 hidrofilaza, recomiendo TAC abdominal para corroborar la hiperplasia subrenal congénita y estudio de perfil hormonal”19 (negrillas adicionales). - El 23 de junio de 2007 el Instituto de Investigaciones Científicas y Medicina Preventiva de Bogotá “Fundación Arthur Stanley Gillow” practicó un estudio sicológico al señor Carlos Andrés Giraldo, en el cual se concluyó lo siguiente (se transcribe literalmente incluso los posibles errores): “El estado emocional del joven Carlos Andrés está afectado por no poder ejercer completamente su rol de género masculino, sintiéndose insatisfecho por su función sexual. “La conducta, las tendencias y las actitudes del joven son ciento por ciento masculinas. “El joven es un ser humano íntegro, con valores, principios sólidos que requiere consolidar su condición masculina desde la disposición física. “Carlos Andrés conoce comprende y acepta limitaciones de una cirugía que lograría complementar de manera precisa su condición masculina. “Recomendaciones: Se sugiere facilitar y comprometer todos los medios posibles para que Carlos Andrés pueda realizar la cirugía pertinente y poder así afianzar su condición masculina, estableciendo la vida de pareja que anhela y consolidando la autonomía que como ser adulto tiene derecho”20 (negrillas adicionales).

De igual forma, en el examen o estudio citogenético practicado por dicho instituto médico al hoy demandante, se concluyó lo siguiente:

“Indicación del estudio: Hermafrodita. “Metodología empleada: Cultivo de sangre periférica. Técnica específica para linfocitos. (…). 19 Fl. 9 C. 2. 20 Fls. 10 a 13 C. 2. “Cariotipo : En todas las metafases analizadas se observó un complemento cromosómico normal de 46 XX”21. - En el informe técnico legal practicado por el Instituto Nacional