CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2009-10004-01(54369)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA PROCESAL APLICABLE / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES / PRETENSIÓN MAYOR / FUERO DE ATRACCIÓN La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.1 CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA (…). En virtud del fuero de atracción, que se fundamenta en el factor de conexión de la competencia, la jurisdicción en lo contencioso administrativo conoce de controversias en las que se demande a personas naturales o jurídicas,

cuyo juzgamiento estaría, en principio, asignado a la jurisdicción ordinaria, pero que acuden a esta en razón a que fueron demandados de forma concurrente con una entidad pública. En estos eventos, la jurisdicción conoce, en el mismo proceso, de la controversia que involucra a la entidad pública y al particular o entidad, que en principio sería ajena a esta jurisdicción. Como se demandó a la ESE Hospital San Vicente de Paúl –entidad pública– y a la EPS Cafesaludpersona de derecho privado-, la Sala es competente para decidir la controversia respecto de ambos, en aplicación del fuero de atracción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107

DE 2006 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20

NUMERAL 2

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN PROBATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO

/ CARGA DE LA PRUEBA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTIVIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / HISTORIA

CLÍNICA / INDICIO / MEDIOS DE PRUEBA

[L]a falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar i) el daño, ii) la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y iii) el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que

estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 249 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Con relación a la valoración de la prueba por parte del Juez, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de

2006, rad. 15772, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DEL

TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO

SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO

SOSPECHOSO / SUJETOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / EFICACIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL /

DECLARACIÓN DEL TESTIGO / CREDIBILIDAD DEL TESTIGO / TESTIMONIO

TÉCNICO

[La] médica del Hospital San Vicente de Paúl, declaró que la decisión de darle salida a la paciente se consultó en ronda con otros médicos del hospital, que consideraron que se encontraba en preparto, con dos centímetros de dilatación, y por ello se le indicó que debía permanecer en el perímetro urbano hasta que entrara en fase de parto activo. Se le consiguió un alojamiento en la casa de una concejal del municipio y se le dieron instrucciones sobre cuándo regresar al

hospital, pero la paciente las desconoció y regresó a la vereda donde vivía. No se remitió a la paciente con anterioridad porque se decidió dejarla en observación para tener certeza del diagnóstico, pues tenía todos sus signos vitales normales y no presentaba pérdidas de líquidos. Como la declarante trabajaba en el Hospital San Vicente de Paúl y atendió a la paciente, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. Aunque se trata de un testigo sospechoso, esta declaración coincide con lo consignado en la historia clínica, su dicho es serio y verosímil y no se aprecian contradicciones con otros medios de prueba.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 218 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la valoración del testimonio sospechoso, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2011, rad.

20262, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO / HISTORIA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA

HISTORIA CLÍNICA / REQUISITOS DE LA HISTORIA CLÍNICA / DIAGNÓSTICO

DEL PACIENTE / ACTIVIDAD MÉDICA

Según el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, la historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. El artículo 1 de la Resolución nº. 1995 de 1999 precisó esta definición, al sostener que se trata de un documento privado obligatorio y sometido a reserva, en el que se registran cronológicamente no sólo las condiciones de salud del paciente, sino todos los actos médicos y demás procedimientos ejecutados por el equipo (enfermeras y auxiliares) que interviene en la atención. Sus características son: (i) integralidad, (ii) secuencialidad, (iii) racionalidad científica, (iv) disponibilidad y (v) oportunidad, de conformidad con el artículo 3 de la resolución, vigente para la época de los hechos. [L]a historia clínica es un documento con características especiales, que amerita un manejo –determinado por la ley y el reglamento– por parte de quienes la elaboran, las archivan y quienes las deben interpretar. En materia de responsabilidad médica, es el medio probatorio por excelencia, porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente. No aportar la historia clínica al proceso, o hacerlo de forma incompleta, constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada. El Hospital San Vicente de Paúl faltó al deber de permitir el acceso de la paciente a la historia clínica, pues fue necesario que la paciente acudiera a la Personería Municipal de Apía para que le dieran una copia, que se le entregó incompleta. Aunque en un primer momento, la historia clínica no se aportó al proceso en su totalidad, no se configuró el indicio en contra de la entidad

demandada, porque la entidad la allegó completa luego del requerimiento del tribunal de primera instancia. Analizada la historia clínica completa, no se advierten irregularidades en el registro de la atención que hagan dudar de su integralidad y secuencialidad, pues se observan las anotaciones en orden cronológico de la atención médica, desde el ingreso de la paciente el 4 de junio de 2008, hasta su salida el 6 de junio de 2008.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 - ARTÍCULO 34

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la historia clínica, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, rad. 21861, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 22 de junio de 2001, rad. 12701, C.

P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 31 de agosto de 2006, rad. 15772, C.

P. Ruth Stella Correa Palacio.

MEDIOS DE PRUEBA / VALIDEZ DE LA PRUEBA / DECLARACIÓN DE PARTE / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN DE PARTE / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / CLASES DE TESTIMONIO / CONCEPTO DE TESTIMONIO / EFICACIA DEL TESTIMONIO / PRÁCTICA DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO / REQUISITOS DE LA PRUEBA / PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Aunque la declaración de parte y el testimonio son especies del género probatorio denominado declaración, se diferencian en cuanto a la calidad de la persona que

declara, pues el testimonio proviene de un tercero ajeno a la controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los extremos del proceso, es decir, es una versión de parte interesada. El artículo 194 CPC dispone que la declaración o interrogatorio de parte es la forma en la que se provoca la confesión judicial. La declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC, es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria, y con el cumplimiento de los demás requisitos que establece esta norma: (i) que el confesante tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; (ii) que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exija otro medio de prueba; (iii) que sea expresa, consciente y libre; (iv) que verse sobre hechos personales del confesante y (v) que se encuentre probada, cuando fuere extrajudicial o judicial trasladada. Como la declaración rendida no trató sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a la parte demandada o que favorezcan a la demandante, no es posible deducir confesión judicial. No reúne, entonces, los requisitos previstos en el artículo 195 CPC y, por ello, carece de valor probatorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 195

NUMERAL 2

CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN

PERICIAL / VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL / REQUISITOS

DEL DICTAMEN PERICIAL / ATENCIÓN AL PACIENTE / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / PRUEBA PERICIAL / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA En el proceso se practicó un dictamen pericial para que conceptuara sobre la atención médica recibida por [la víctima]. El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es

que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 237

NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233

DECLARACIÓN DEL PERITO / CUALIDADES DEL PERITO / DICTAMEN

PERICIAL / HISTORIA CLÍNICA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / CONTENIDO DEL DICTAMEN

PERICIAL / ATENCIÓN AL PACIENTE

[E]l perito designado respondió cada una de las preguntas formuladas, pero se abstuvo de responder aquellas que no correspondían a su especialidad; (ii) fundamentó sus respuestas en la historia clínica y sus conocimientos y (iii) explicó de forma clara y precisa sus conceptos. Las conclusiones del dictamen tuvieron fundamento, fueron detalladas y precisas y, en consecuencia, tiene eficacia probatoria según lo dispuesto en los artículos 233, 237 y 241 CPC. A partir de lo conceptuado por el perito y de conformidad con la norma técnica para la atención del parto, Resolución 412 de 2000 del Ministerio de Salud, que dispone que el parto debe ser atendido por un médico y que la remisión en la fase de expulsivo se

debe hacer bajo cuidado médico, se concluye que el Hospital San Vicente de Paúl de Apía incurrió en una falla del servicio al remitir a la paciente únicamente bajo el cuidado de una enfermera. A pesar de que la auxiliar de enfermería contaba con amplia experiencia en atención de partos y pudo atender este en particular de forma exitosa, no se puede desconocer que en esta situación se desconoció el protocolo fijado por el Ministerio de Salud. (…) El demandante le preguntó al perito si era posible que la bebé hubiera sobrevivido de haberse atendido el parto por un médico y haberle aplicado maniobras de reanimación. El perito respondió que era imposible saberlo, debido a que desde las 8:40 pm del 5 de junio de 2008 no le encontraban frecuencia cardiaca fetal y tampoco se sabía cuál había sido la causa de la muerte. Además, está demostrado que [la víctima] desconoció la instrucción de no regresar a la vereda en la que vivía y esperar en el perímetro urbano del municipio mientras iniciaba el parto activo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 237 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 / RESOLUCIÓN 412 DE 2000

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE

LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO

[L]a responsabilidad civil del Estado, en términos generales, se fundamenta en la falla del servicio, el daño y la relación de causalidad entre este y aquella. En materia médica, se mantiene este esquema de responsabilidad y al demandante incumbe probar esos tres elementos, incluido el nexo de causalidad. El servicio médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputa sino cuando haya una relación de causalidad entre su conducta y el daño sufrido por la víctima, es decir, cuando la culpa o falta haya sido determinante en la causación del daño. La Sala reitera que, para demostrar el nexo de causalidad entre la intervención médica y el daño, los indicios se erigen como la prueba por excelencia, dada la dificultad que se presenta, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa. Aunque está demostrada la falla del servicio, por remitir a la paciente sin el acompañamiento de un médico, no se acreditó que esa fuera la causa de la muerte fetal. Como no se probó el vínculo causal entre la prestación del servicio médico por parte del Hospital San Vicente de Paúl de Apía y el daño, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia apelada. Según el artículo 171 CCA,

modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, rad 19846, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de marzo de 1940, rad 418701

846.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del consejero Nicolas

Yepes Corrales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-31-000-2009-10004-01(54369)

Actor: RICARDO DE JESÚS ECHEVERRY CARDONA Y OTRO

Demandado: ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE APÍA Y

CAFESALUD EPS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA FUERO DE ATRACCIÓN-Permite juzgar personas en principio ajenas a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga

de la prueba la tiene el demandante. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. HISTORIA CLÍNICA-El usuario tiene derecho a acceder a la información allí contenida. HISTORIA CLÍNICA-Aunque no aportarla constituye indicio en contra, si se obtiene no se configura ese indicio. HISTORIA CLÍNICADiferencias no sustanciales en los registros no constituye indicio en contra. DECLARACIÓN DE PARTE-Solo se puede apreciar si constituye confesión. ATENCIÓN DEL PARTO-Norma técnica. RESOLUCIÓN 412 DE 2000 DEL MINISTERIO DE SALUD-Norma técnica para la atención del parto. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. PERITAZGO-Valoración probatoria. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, art. 177 CPC. NEXO DE CAUSALIDAD-Si falta su prueba, aunque haya falla del servicio no se configura responsabilidad civil del Estado. COSTAS EN CCA-No se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 20201, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El 4 de junio de 2008, Marleny Penagos ingresó al Hospital San Vicente de Paúl de Apía, Risaralda, con trabajo de parto activo y, posteriormente, la remitieron al tercer nivel por no escucharse la fetocardia. Durante el traslado dio a luz a una

bebé sin signos vitales. Alegan que la causa del daño fueron las múltiples fallas en que incurrió el Hospital San Vicente de Paúl. ANTECEDENTES El 1º de diciembre de 2008, Ricardo de Jesús Echeverry y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía y la EPS Cafesalud. Solicitaron como indemnización 1000 SMLMV, por perjuicios morales, para los padres y 500 SMLMV para cada uno del resto de demandantes; medidas de satisfacción como la publicación de la sentencia y el ofrecimiento de disculpas públicas. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 4 de junio de 2008, María Marleny Penagos ingresó al Hospital San Vicente de Paúl, en estado de embarazo y con ruptura prematura de membranas, pero fue dada de alta. Al día siguiente regresó por aumento de las contracciones, la hospitalizaron y luego la remitieron a un hospital de tercer nivel, donde le extrajeron un feto muerto. Alegan que la 1 Acta nº. 5 de esa fecha. muerte fue consecuencia de múltiples errores y omisiones de parte del personal médico y administrativo del Hospital San Vicente de Paúl de Apía. El 22 de enero de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la EPS Cafesalud sostuvo que cumplió con todas sus obligaciones como entidad promotora de salud, pues le garantizó a la paciente el acceso a los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud y no

podía responder por posibles fallas en las que incurran las instituciones prestadoras, porque tienen “discrecionalidad en el acto médico”. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por no agotarse la conciliación prejudicial. La ESE Hospital San Vicente de Paúl afirmó que la obligación médica es de medios y no de resultados y que existe un alea que escapa a la actuación más rigurosa. Formuló llamamiento en garantía a la Previsora SA, con fundamento en un contrato de seguros de responsabilidad civil extracontractual, el cual fue admitido el 18 de junio de 2010. La Previsora SA alegó que la póliza se encontraba vencida y el Hospital San Vicente de Paúl no la renovó. El 29 de septiembre de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante alegó que todas las pruebas practicadas daban cuenta de las múltiples irregularidades que cometió el personal médico del Hospital San Vicente de Paúl. La Previsora SA reiteró lo expuesto, el Hospital San Vicente de Paúl y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia negó las pretensiones, al considerar que la atención médica brindada por el Hospital San Vicente de Paúl de Apía fue adecuada y que una vez dejaron de escuchar la frecuencia fetal cardiaca dispusieron su remisión a un centro de mayor nivel. Adicionalmente, la prueba pericial dio cuenta de la inexistencia de una falla

del servicio. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 5 de mayo de 2015 y admitido el 22 de junio siguiente. La recurrente argumentó que como el embarazo de Marleny Penagos era de alto riesgo, se debió disponer su atención por el tercer nivel desde el primer momento de su ingreso a urgencias y no enviarla de regreso a su casa, máxime cuando se tenía sospecha de ruptura prematura de membranas ovulares -RPMO. Adujo que la historia clínica estaba fragmentada y con múltiples inconsistencias en relación con lo consignado en la historia perinatal. En el proceso de remisión, la paciente debió ir asistida por un médico y no una auxiliar de enfermería, quien no tiene la formación para atender un parto riesgoso. El 21 de julio de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Cafesalud sostuvo que cumplió con todas las obligaciones establecidas por la Ley 100 de 1993, en lo que se refiere a los servicios médicos que cobija el Plan Obligatorio de Salud -POS. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.1 CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA2, esto es, $232.750.0003. En virtud del fuero de atracción, que se fundamenta en el factor de conexión de la competencia, la jurisdicción en lo contencioso administrativo conoce de controversias en las que se demande a personas naturales o jurídicas, cuyo juzgamiento estaría, en principio, asignado a la jurisdicción ordinaria, pero que acuden a esta en razón a que fueron demandados de forma concurrente con una entidad pública4. En estos eventos, la jurisdicción conoce, en el mismo proceso, de la controversia que involucra a la entidad pública y al particular o entidad, que en principio sería ajena a esta jurisdicción. Como se demandó a la ESE Hospital San Vicente de Paúl –entidad pública– y a la EPS Cafesalud -persona de derecho privado-, la Sala es competente para decidir la controversia respecto de ambos, en aplicación del fuero de atracción. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación 2 Se aplican las cuantías previstas en la Ley 446 de 1988, pues a la fecha de interposición del recurso de

apelación -2 de septiembre de 2010ya habían entrado en vigencia, según la Ley 954 del 28 de abril 2005. 3 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2008, $465.500, por 500. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Rad. 15.526 [fundamento jurídico 2.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 269, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo5, en este caso por una omisión que se imputa a una entidad pública (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -1º de diciembre de 2008-, pues la muerte fetal ocurrió el 5 de junio de 2008 [hecho probado 6.5].

Legitimación en la causa

4. María Marleny Penagos, Carlos Uriel Romero Penagos, Víctor Manuel Penagos, María y Sebastián Echeverry Penagos son las personas sobre las que recae el

interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conformaban el grupo familiar de la bebé fallecida [hecho probado 6.8]. La ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía y Cafesalud EPS están legitimadas en la causa por pasiva, por ser la entidad que prestó el servicio médico a María Marleny y su entidad promotora de salud, respectivamente [hechos probados 6.1 a 6.7].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial y si esta fue la causa de la muerte fetal.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1. El 17 de noviembre de 2007, Marleny Penagos, afiliada a Cafesalud EPS, 5 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

[fundamento jurídico 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

asistió a su primer control prenatal en el Hospital San Vicente de Paúl de Apía, en el que se diagnosticó embarazo de alto riesgo por multiparidad; igual diagnóstico se confirmó en las citas de control del 19 de enero, 29 de marzo, 3 y 17 de mayo de 2008, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 112-118 c. 2). 6.2. El 4 de junio de 2008, a las 05:18 pm, Marleny Penagos asistió al servicio de urgencias del Hospital San Vicente de Paúl de Apía con seis horas de hidrorrea abundante, sin otras pérdidas vaginales ni síntomas urinarios y se le diagnosticó ruptura prematura de membranas; a las 6:19 pm, presentaba actividad uterina lenta y expulsión de tapón mucoso sanguinolento por la vagina; a las 7:08 pm, presentaba dolores cada 20 minutos y se consideró que podía ser manejada en primer nivel con antibiótico profiláctico y la posibilidad de iniciar inducción en la mañana del día siguiente si no tenía actividad uterina, según da