CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-000-2010-00081-01(45554)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a contratista sindicado del delito de interés ilícito de celebración de contratos / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuación negligente de la víctima fue determinante en la producción del hecho dañoso / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAContratación no se llevó a cabo con el pleno cumplimiento de los requisitos / CONTRATACIÓN DIRECTA - Sin cumplimiento de requisitos de ley La Sala encuentra que el demandante incurrió en varias conductas que agravaron su condición ante las autoridades y dieron lugar a la investigación penal adelantada en su contra, dentro de la cual se surtió la privación injusta de la libertad (…). En primer lugar, según consta en el sumario, tanto en las providencias como en los documentos aportados por el mismo señor (…) ante el correspondiente fiscal , se pudo constatar que en los años 1997 - 1998 éste suscribió en total 7 contratos con la E.P.S Risaralda, todos referentes a la publicidad de dicha entidad pública; de lo cual es dable inferir que el demandante conocía los trámites de la contratación pública, entre estos, la licitación, la contratación directa y los pagos que efectuaba la entidad contratante (…). Sin embargo, el Dictamen Contable N° 057 emitido el 6 de septiembre de 2001 por el Técnico Criminalístico (…) evidenció que en los 7 contratos suscritos por el hoy

demandante con la E.P.S Risaralda, se presentaron múltiples irregularidades, tales como carencia de certificado de disponibilidad presupuestal o, en otros eventos, de las pólizas o la resolución de aprobación de dichas pólizas, así como ausencia del número mínimo de cotizaciones para los eventos de contratación directa, y de la cotización del Fondo Editorial del Departamento en los casos de impresión de papelería, donde dicha cotización era exigible, en aplicación de la Ordenanza 005 de 1994 (…). Dicho de otra manera, la contratación se llevaba a cabo sin el lleno de los requisitos establecidos para los diferentes procesos de selección objetiva, específicamente, en lo que corresponde al proceso de contratación directa, no se cumplía con la postulación de otra persona natural o jurídica, diferente al señor [demandante], y así se adjudicaban los contratos (…). En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas, esto es, por encontrarse configurado el eximente de responsabilidad - culpa grave y exclusiva de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo aclaró voto el consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numeral 2 y 3, 36146 y 37100. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Concepto, noción, definición La culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00081-01(45554)

Actor: WILLIAM GARCÍA GÓMEZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque se configuró la culpa grave y exclusiva de la víctima.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; El derecho a la libertad individual; Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2, la Rama Judicial3 y la Fiscalía General de la Nación4 contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls 171 – 186 CP 3 Fls 187 – 196 CP 4 Fls.200 - 209 C.P 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión en la que resolvió conceder las pretensiones de la demanda5.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1.- El 25 de marzo de 20106-7 William García Gómez (víctima directa); Blanca Patricia

Zapata Londoño (cónyuge); Andrés Felipe García Zapata, Juan David García Zapata (Hijos), Nelly García Gómez, José Daniel García Gómez y Alba García Gómez (hermanos), por intermedio de apoderado judicial8 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios sufridos por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor William García Gómez por el término comprendido entre el 22 de octubre de 2001 hasta el 23 de enero de 2008 como presunto autor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos. 1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales, para William García Gómez (víctima directa) la suma equivalente a 1000 SMLMV; y para los demás demandantes la suma equivalente a 100 SMLMV, para cada uno de ellos. 1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de William García Gómez, la suma de 200 SMLMV por concepto de los honorarios profesionales cancelados a su abogado defensor. 1.2.3.- Por concepto de alteración en las condiciones de existencia para William García Gómez (víctima directa) la suma de 200 SMLMV; y para los demás demandantes la suma

equivalente a 100 SMLMV, para cada uno de ellos. 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así: 5 Fls.132 - 160 C.P 6 Fls. 1 - 23 C.1 7 El día 17 de diciembre de 2009 la parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos No. 37, la cual se llevó a cabo el 11 de marzo de 2010 según se observa en la constancia expedida ese mismo día. (Fls.55-56 C.1) 8 Fls.23 C.1 La Fiscalía General de la Nación inició investigación penal por aparentes “irregularidades presentadas en la Empresa Promotora de Salud E.P.S [Risaralda], frente a la contratación y el manejo de los dineros, según hechos acaecidos en 1997 y 1998”. A dicha investigación fue vinculado William García Gómez, contratista de la mencionada entidad, por el punible de Interés ilícito en la celebración de contratos en concurso homogéneo y sucesivo, a quien se le impuso medida de detención domiciliaria y el 12 de abril de 2002 se profirió resolución de acusación. El 28 de mayo de la misma anualidad, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Risaralda, profirió sentencia absolutoria a favor del señor García Gómez y ordenó el levantamiento de la medida de aseguramiento. Esta decisión fue recurrida por el fiscal delegado y el Procurador General, en cuyo conocimiento, el 4 de marzo de 2003 el

Tribunal Superior de Pereira revocó la absolución y condenó al sindicado. Sin embargo, interpuesto el recurso extraordinario de casación, el 3 de agosto de 2006 la Honorable Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de la sentencia recurrida por ausencia de motivación y ordenó devolver el expediente al Tribunal de origen para que se emitiera providencia de fondo. Nuevamente, el 6 de febrero de 2007 el Tribunal Superior de Pereira revocó la sentencia proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito que absolvió al demandante, y en su lugar condenó al señor William García Gómez a la pena de 60 meses de prisión y multa de 12.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el punible se interés ilícito en la celebración de contratos. De nuevo el demandante interpuso recurso extraordinario de casación, en cuyo conocimiento, el 23 de enero de 2008 la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción de la acción penal.

2. El trámite procesal El 19 de abril de 2010, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda admitió la demanda9 y ordenó la notificación a todos los demandados10. 2.1 El 13 de julio de 2010, la Rama Judicial11 contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones invocadas por la parte demandante, por cuanto el Juez de 9 Fls 59 – 60 C1 10 - Rama Judicial (Fl 64 C1) - Fiscalía General de la Nación (Fl 65 - 66 C1) 11 Fls 68 - 73 C1 conocimiento había actuado de conformidad a los lineamientos constitucionales y legales,

de manera que no existe una falla en el servicio, y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2 Por su parte, el 28 de julio de 2010 la Fiscalía General de la Nación12 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y alegó que la ley penal permite la incautación de bienes, retención de personas, el allanamiento, la requisa, la detención preventiva de los ciudadanos y demás medidas que eventualmente puedan generar algún perjuicio, el cual no sería antijurídico. Por último propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima. El Tribunal en auto del 11 de noviembre de 2010 abrió el proceso a pruebas13 y el 30 de agosto de 2011 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión14, oportunidad que fue aprovechada por la Rama Judicial15 y la parte demandante16.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 19 de abril de 2011 el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión accedió las súplicas de la demanda por cuanto consideró que la privación de la libertad soportada por la víctima tenía la connotación de injusta; lo anterior con fundamento en los siguientes motivos17: “(…) conforme al material probatorio aportado a la presente causa, cuyo análisis se ha efectuado en relación con las providencias emanadas de las diferentes autoridades judiciales (medida de aseguramiento, resolución de acusación, sentencia absolutoria en primera instancia, sentencia de casación que anula la sentencia condenatoria de segunda instancia, providencia mediante la cual la Sala

de Casación Penal declara la prescripción y cesación del procedimiento), es claro que la medida restrictiva de la libertad fue desproporcionada y arbitraria, como quiera que la Fiscalía no contaba con el suficiente e idóneo material probatorio que permitiera concluir la existencia de dos indicios graves en contra del sindicado, como lo exigía el artículo 356 del Código Penal.” (…) Ahora es importante precisar que la parte demandante atribuye también el daño antijurídico por el cual reclama a la Nación – Rama Judicial, por una actuación judicial irregular prolongada en el tiempo, que como se dejó analizado páginas atrás, dio como resultado la declaración oficiosa, por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de la prescripción y la cesación de procedimiento respecto de las acciones penal y civil seguidas en contra del señor García Gómez.” En efecto, para la Sala es claro que durante el largo periodo que estuvo vinculado el actor al proceso penal, el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia que se presume a favor de la encartada (sic), ya que como se analizó en párrafos 12 Fls 89 - 97 C1 13 Fls 110 - 112 C1 14 Fl. 332 C.1 15 Fls.120 - 124 C.1 16 Fls 125 - 130 C1 17 Fls.132 - 169 C.P precedentes, las sentencias condenatorias proferidas en dos oportunidades por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira nunca quedaron en firme, como quiera que frente a las mismas se interpusieron en debida forma los recursos extraordinarios de casación, que dieron lugar al decreto de nulidad de la

sentencia por las graves irregularidades en que incurrió el fallador colegiado de segundo grado, irregularidades que se hicieron evidentes en la falta de motivación jurídica y probatoria, lo que de contera se tradujo en la violación del debido proceso del señor García Gómez, a juicio del alto tribunal, ahora, es importante también dejar claro que la actuación irregular de la Nación – Rama Judicial que se configuró al momento de proferir sentencia condenatoria y que fue anulada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, contribuyó de manera significativa a que el demandante continuara vinculado al proceso penal por un largo período, lo que claramente agravó la situación del encartado.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término establecido por la legislación, la parte demandante, la Rama judicial y la Fiscalía General de la Nación interpusieron sus recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia.

1. El 10 de mayo de 201218 la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó modificar el fallo de primera instancia por cuanto, en síntesis, consideró que las sumas de dinero otorgadas como indemnización por los perjuicios morales, perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y los perjuicios por daño a la vida en relación, se encontraban por debajo de lo que por ley le correspondía a la víctima directa y demás accionantes de la iniciativa administrativa; y agregó que dichas sumas violentaban el principio constitucional de la igualdad, advirtiendo que la libertad del juzgador no podía confundirse con arbitrariedad.

Y sugirió como sumas adecuadas para tipo de daño, las siguientes:

1. Por perjuicios morales, reconocer a cada uno de los accionantes el equivalente a

100 SMLMV.

2. Por daño a vida en relación reconocer a cada uno de los accionantes el equivalente a 200 SMLMV.

3. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de William García Gómez (Víctima Directa) la suma de “$26.673.730,85”.

2. El 14 de mayo de 2012, la Rama Judicial19 recurrió en apelación en el sentido de reiterar que no existió una falla en el servicio prestado por sus jueces y que los errores probatorios se atribuyen a la Fiscalía General de la Nación. 18 Fls.171 – 186 C.P 19 Fls 187 - 196

3. A su turno, el 14 de mayo de 2012 la Fiscalía General de la Nación20 apeló para que la sentencia de primera instancia sea revocada porque no existió falla en el procedimiento por ella adelantado, e insistió en la excepción de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto éste celebró contratos con la administración pública y como tal ejercía funciones públicas.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación21, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión22 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que fue aprovechada por la Fiscalía General de la

Nación23. Mediante auto del 19 de mayo de 2014 este Despacho citó a las partes a audiencia de conciliación24 y la cual se declaró fallida por inasistencia de la parte demandante25.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para efectos de la audiencia de conciliación, el 28 de octubre de 2014 el Ministerio Público presentó el concepto No. 282-2014 en el que consideró que “en este caso la responsabilidad patrimonial se imputa a la Fiscalía General de la Nación, puesto que fueron sus decisiones las que restringieron la libertad del encartado. En concepto del Ministerio Público, el señor William García permaneció por más de 12 meses bajo detención domiciliaria, a disposición de la Fiscalía y continuó vinculado al proceso como consecuencia de un recurso de apelación interpuesto por la misma entidad” 26. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el 20 200 – 209 C1

21 Fls.258 C. P 22 Fls.441 C.P 23 Fls 259 – 262 CP 24 Fls.275 C.P 25 Fls.332 C.P 26 Fls.301 - 320 C.P interés sustancial que se discute en el proceso”27, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa

falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes William García Gómez, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Blanca Patricia Zapata Londoño28 (cónyuge); Andrés Felipe García Zapata29, Juan David García Zapata30 (Hijos), Nelly García Gómez31, José Daniel García Gómez32 y Alba García Gómez33 (hermanos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo

público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200134, y sólo se 27 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 28 Fls.355 C.1 29 Obra registro civil de nacimiento a Fls.350 C.1 30 Obra registro civil de nacimiento a Fls.351 C.1 31 Obra registro civil de nacimiento a Fls.352 C.1 32 Obra registro civil de nacimiento a Fls.353 C.1 33 Obra registro civil de nacimiento a Fls.354 C.1 34 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo35. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez36. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación37. En el caso concreto, la Sala observa que la justicia penal declaró la prescripción del

proceso penal adelantado en contra del actor mediante providencia que quedó ejecutoriada el 08 de febrero de 2008 lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 09 de febrero de 2010. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 17 de diciembre de 2009 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se llevó a cabo el 11 de marzo de 2010 y se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes, según se observa en el acta suscrita ese mismo día38. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 2 meses, 3 semanas y 1 día (84 días) de manera que su vencimiento se corrió hasta el 3 de mayo de 2010 y la demanda fue presentada el 25 de marzo de 2010, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o

hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 35 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 36 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 37 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 38 Fls.55-56 C.1 atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”39. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo40 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 39 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 40 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial41.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”42. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas

robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”43 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,44-45 eventos aquellos en los cuales la víctima 41 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 43 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 44 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 45 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por

esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”46. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con