CE-SECCION TERCERA-66001-23-31-003-2008-00329-00(43509)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Improcedencia / DAÑO DERIVADO DE

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA EN

FLAGRANCIA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Configurada El señor Jhon Jairo Vasco López y su grupo familiar pretenden que se declare la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas, por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la injusta imputación de punibles formulados al primero de ellos en hechos ocurridos el 17 de febrero de 2004, cuando se allanó su residencia y se le detuvo bajo la sindicación de delitos contra la seguridad pública, situación que ocasionó su retiro como agente activo de la Policía Nacional; así mismo, reprochan la morosidad de la Fiscalía en resolver la situación jurídica definitiva del investigado. [P]ara la Sala resulta evidente que en el asunto sub-examine se trata de una indebida escogencia de la acción al evidenciarse que las pretensiones que se dirigen en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, reprochan el hecho que el actor fue desvinculado de la institución por medio de un acto administrativo, por lo que se declarará inhibida para pronunciarse de las pretensiones frente a esta institución.

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICA –

No configurado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Configurada [E]l defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (…) implica un

funcionamiento defectuoso o anormal obtenido de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial. Además, la imputación del daño causado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se impone generalmente a título subjetivo, que se manifiesta cuando la administración de justicia funcionó mal, no funcionó o funcionó tardíamente. (…) Aun así, el incumplimiento de términos no conduce por sí solo a la declaratoria de responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Esta Corporación ha señalado que el estudio de la presunta dilación injustificada de un proceso impone determinar si el retardo fue injustificado. (…) Así mismo, el aquí actor incurrió en una cadena de errores inexcusables tratándose de una persona que se desempeñaba como agente de la Policía Nacional. (…) En efecto, el artículo 63 del Código Civil describió la culpa grave o lata, que estriba en no manejar los negocios ajenos con el cuidado que aun las personas de poca prudencia o negligentes suelen emplear en sus propios negocios, y en materia civil es equivalente al dolo. (…) En suma, considera esta Sala que el demandante tenía el deber jurídico de soportar la investigación penal adelantada en su contra y el daño moral ocasionado con la captura con fines de indagatoria a la que fue sometido; así mismo, quedó claro que la parte actora no acreditó que la entidad demandada careció de motivos probados y razonables para justificar la mora en la resolución de la situación jurídica del señor Vasco López, es decir, no comprobó una dilación injustificada en esta etapa, además que se evidenció, finalmente, que

el actor incurrió en culpa grave y determinante de la producción del daño cuya reparación pretende, situación que genera la imposibilidad de atribuir el daño a la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Fallo inhibitorio / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA – Procedencia / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia El ordenamiento jurídico colombiano determinó que el mecanismo principal para solicitar ante esta jurisdicción la indemnización del daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o una ocupación de bien inmueble por parte del Estado, es la acción de reparación directa, tanto en la antigua codificación (Decreto 01 de 1984), aplicable en este asunto por la fecha de ocurrencia de los hechos, como en el nuevo código (Ley 1437 de 2011). Por otro lado, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) trae causa en “un acto administrativo en firme, que se considera ilegal” y, con ella, se persigue “no sólo la nulidad de ese acto sino también el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado”. Como puede apreciarse sin dificultad, las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo

distinto de caducidad para ejercerlas. Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa. La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia, pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los casos en que procede la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, consultar la sentencia de del 17 de junio de 1993, Exp. 7303. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. DAÑO ANTIJURÍDICO – Elementos Conforme al artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el compromiso de la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano pende de la concurrencia de dos elementos, a saber: la causación de un daño antijurídico a una persona y la imputación de dicho daño. Para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio. Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico,

formal. El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, si y solo si, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material: a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado; b) Que la lesión no haya sido causada por la propia víctima, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima; c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima; d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias. Solo una vez reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-31-003-2008-00329-00(43509)

Actor: JHON JAIRO VASCO LÓPEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: acción de reparación directa. Restrictor: se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Restrictor: Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción – configurada. Restrictor: privación de la libertad con fines de indagatoria. Restrictor: defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – no configurado. Restrictor: culpa exclusiva de la víctima – configurada.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre del dos mil once (2011), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jhon Jairo Vasco López y su grupo familiar pretenden que se declare la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas, por los daños y

perjuicios ocasionados derivados de la injusta imputación de punibles formulados al primero de ellos en hechos ocurridos el 17 de febrero de 2004, cuando se allanó su residencia y se le detuvo bajo la sindicación de delitos contra la seguridad pública, situación que ocasionó su retiro como agente activo de la Policía Nacional; así mismo, reprochan la morosidad de la Fiscalía en resolver la situación jurídica definitiva del investigado.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda.

El día veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008)1, por medio de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, los señores Jhon Jairo Vasco López (victima) y Martha Elenid Quiroga Ordóñez (cónyuge), directamente y en representación de sus hijos Fanny Juliet y Luisa María Vasco Quiroga; así mismo, el señor Mario Vasco Campuzano (padre de la víctima), obrando en nombre propio y en representación de su hijo menor Iván Darío Vasco López (hermano de la víctima), junto con Jorge Mario y Clara Isabel Vasco López quienes actúan directamente (hermanos de la víctima), con el fin que se hicieran las declaraciones y condenas, que se resumen a continuación:

1. Declarar administrativamente responsable a las demandadas de la injusta imputación de cargos formulados al señor Jhon Jairo Vasco López, según hechos sucedidos el 17 de febrero de 2004.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de indemnización, se condene a las demandadas a pagar a favor de cada uno de los demandantes o a quien sus derechos representen en ese momento, el

equivalente en moneda legal de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales subjetivos derivados de los hechos materia de controversia.

3. Condenar a las demandadas a pagar al señor Jhon Jairo Vasco López, lo concerniente a perjuicios materiales y daño emergente ocasionados debido a la detención carcelaria a que se le sometió injustamente, según las siguientes cuantificaciones:  Futuro o consolidado, constituido por los ingresos dejados de percibir desde la fecha en que se le retiró de la Policía Nacional, esto es, el dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004), hasta la presentación de la demanda, es decir, febrero de dos mil ocho (2008), o sea, por un periodo de 48 meses.  Futuro o anticipado, que comprende el lapso entre la fecha de ocurrencia del hecho y la terminación del proceso, debido a que es un hecho cierto que el afectado por encontrarse Sub-judice de unos cargos inexistentes no solo perdió su trabajo, sino que el propio escarnio le ha impedido conseguir empleo digno. 1 Folios 1 a 22 del cuaderno de primera instancia  La liquidación de estos perjuicios se hará con base en las fórmulas matemáticas financiera aplicadas por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta los ingresos del ofendido y la indexación hasta la fecha fijada para el pago de estos.

4. Ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios que se causen desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en la

sentencia C188 de marzo 24 de 1999.

5. Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 176 del C.C.A., en concordancia con el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, lo siguiente: El señor Jhon Jairo Vasco López, para la época del 18 de febrero de 2004, ostentaba su calidad de agente activo de la Policía Nacional con 14 años de vinculación a la institución. Ese día, por órdenes de la Fiscalía 6ª de la Unidad de Reacción inmediata, miembros del grupo Gaula de la Policía Nacional de Pereira, allanaron la residencia del agente Jhon Jairo Vasco López, situada en la Carrera 5 # 28-59 de esa ciudad, por tener información sobre la existencia en el lugar de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El operativo fue dirigido por el teniente de la Policía Nacional Jhon Alexander Forero Jiménez, quien en su informe a la Fiscalía General de la Nación, dio cuenta que en el lugar inspeccionado se encontró un revolver marca Llama, modelo Cassidy, un teléfono celular, 18 cigarrillos de tabaco de marihuana, 2 papeletas de bazuco, hallazgos que dieron origen a la apertura de una investigación penal en contra de Jhon Jairo Vasco López, por lo que fue vinculado al proceso en diligencia de indagatoria que se surtió el 19 de febrero de 2004. Por el proceso penal iniciado en su contra, la Policía Nacional desvinculó al agente

Vasco López del servicio, a juicio de los demandantes, sin darle la garantía de una justa defensa y garantía del debido proceso. Así mismo, si bien durante el transcurso de la investigación penal al actor se le detuvo con fines de indagatoria y no se le cobijó con medida de aseguramiento por falta de mérito, además que por proveído del 6 de marzo de 2006 el ente investigador precluyó la investigación, lo cierto es que al ser objeto de unos cargos infundados y de contera despojado de su derecho al trabajo, el sufrimiento moral de la víctima y su grupo familiar no puede ignorarse. De otra parte, señala que la Fiscalía encargada de investigar la conducta del señor Vasco López pudo perfectamente abstenerse de iniciarla por los deleznables que resultaron los cargos en su contra y resolver la situación del encartado en un término prudencial, pero no dejar transcurrir dos años para decretar la preclusión, razón por la que califica esta actuación como ineficaz y violatoria de sus derechos constitucionales. Como consecuencia de lo anterior, el actor y su grupo familiar dicen haber sido afectados moral y materialmente, por lo que entienden que las entidades demandadas están obligadas a responder pecuniariamente ya que la confluencia de la predicada morosidad de la Fiscalía en resolver la situación jurídica de Jhon Jairo Vasco López y la decisión de la Policía Nacional de retirarlo del servicio, que califican como apresurada y desconocedora de la presunción de inocencia, mostrarían la responsabilidad predicada en contra de estos entes estatales. II.2. Trámite procesal relevante La demanda así formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda

por medio de auto del 22 de octubre de 20092, luego de asumir el conocimiento del presente asunto a través del auto del 30 de septiembre de 20093, en virtud de la posición definida por el Consejo de Estado en decisión del 9 de septiembre de 2008 frente a la competencia de los tribunales administrativos para conocer en primera instancia de las acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia4. El auto admisorio de la demanda fue notificado a las partes y al representante del Ministerio Público5. Luego, el expediente se fijó en lista el 12 de marzo de 20106. La Nación – Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oportunamente por escrito presentado el 23 de marzo de 20107, en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Señaló que los hechos no le constan por lo que se atiene a lo que de ellos resulte probado en legal forma dentro del proceso y guarden relación con las pretensiones de la demanda, y en tanto comprometa la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad. Sostuvo que la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan características de un delito y que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella o de oficio según lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política, por lo que en ejercicio de esta atribución adelantó la investigación en contra del hoy actor por los delitos de tráfico o porte de estupefacientes y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

Adujo que en el desarrollo de esta actuación no se incurrió en falla, en la medida que la captura se produjo el 17 de febrero de 2004, cuando agentes del Gaula 2 Folio 164 al 165 del cuaderno de primera instancia 3 Folio 152 al 162 del cuaderno de primera instancia 4 Consejo de Estados, Sección Tercera, Sentencia del 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00 5 Folio 170 al 175 del cuaderno de primera instancia 6 Folio 176 del cuaderno de primera instancia 7 Folio 177 al 198 del cuaderno de primera instancia Regional Pereira realizaron una visita a la residencia del agente Jhon Jairo Vasco López para notificarle una presentación al comando de Policía, por lo que al preguntarle si portaba alguna arma de fuego, este manifestó que llevaba un revólver sin salvoconducto, procediendo a entregarlo inmediatamente, de tal suerte que la Fiscalía estaba en la obligación de iniciar la investigación por este hecho y el actor esperar el resultado de esta. Finalmente, agregó que, si bien la Fiscalía se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra del señor Vasco López, por lo que dispuso continuar con la investigación para luego decretar su preclusión, en manera alguna esta situación puede conllevar una indemnización por detención injusta, en la medida que la entidad acopió pruebas que le permitieron esclarecer los hechos materia de investigación en el marco de sus poderes de instrucción, autonomía e independencia. Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, contestó la demanda por escrito del 26 de marzo de 20108, en el que se opuso a

las pretensiones por inexistencia de daño antijurídico. Indicó que la parte actora funda su demanda en el hecho que la Policía Nacional retiró injustamente del servicio al agente Vasco López, por el inicio de una investigación penal adelantada en su contra por la Fiscalía General de la Nación, por lo que estima que en este caso la acción de reparación directa no es procedente para reclamar perjuicios derivados de una supuesta falsa motivación ya que la entidad no causó perjuicio alguno por la diligencia ordenada por la Fiscalía. En este sentido, señaló que, como el demandante reprocha haber sido retirado de la Policía Nacional debió haber formulado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la de reparación directa no es la adecuada para reclamar sobre la alegada falsa motivación ni el retiro injusto, por lo que considera que la Resolución 00325 del 20 de febrero de 2004, por la que se retiró del servicio activo al actor, está vigente y goza de presunción de legalidad. Adujo que el actor pretende establecer un nexo de causalidad entre la existencia de una investigación penal y el retiro de la institución por facultad discrecional lo que es completamente diferente, por lo que, en su criterio, si se reclama el pago de una indemnización por errores en una investigación penal, deberá probarse el perjuicio como consecuencia directa de la acción u omisión de la entidad que se encargó de esta. Finalmente, propuso como excepciones la de inepta demanda por falta de los requisitos formales y la improcedencia de la acción de reparación directa para reclamar perjuicios derivados de falsa motivación de un acto administrativo.

8 Folio 199 al 213 del cuaderno de primera instancia El Tribunal Administrativo del Risaralda, en proveído calendado el 24 de junio de 2010, decretó la práctica de pruebas pedidas por las partes9. Una vez surtido el periodo probatorio, a través de auto del 4 de agosto de 2011, se corrió traslado a partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este emitiera concepto10, La Nación – Fiscalía General de la Nación11 y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional12, presentaron escritos de alegatos de conclusión en los que, de manera general, reiteraron los argumentos presentados en las contestaciones de la demanda en el sentido que se nieguen las pretensiones deprecadas. Por su parte, el Ministerio Público por conducto de la Procuradora Judicial en Asuntos Administrativo, por medio de escrito presentado el 9 de septiembre de 201113, sostuvo que la simple investigación penal adelantada en contra del señor Jhon Jairo Vasco López no se puede constituir en una causa eficiente del daño y tampoco configurar un nexo de causalidad frente al daño que originó los perjuicios reclamados. Adujo que el retiro del servicio no obedeció a la investigación penal sino a una sanción disciplinaria que le fue impuesta al demandante, por lo que, en su criterio, falta un elemento constitutivo de la responsabilidad del Estado como es el nexo causal o la relación de causalidad entre el daño sufrido por el actor, esto es, el retiro de la institución policial y el actuar de las entidades accionadas, por lo que

solicita se nieguen las súplicas de la demanda. II.3. La sentencia apelada El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, profirió fallo de primera instancia el día nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011)14, en el que decidió lo siguiente: “(…) 1. Se declara probada la excepción de indebida escogencia de la acción frente a la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por lo expuesto en la parte motiva. 9 Folio 237 al 246 del cuaderno de primera instancia 10 Folio 249 del cuaderno de primera instancia 11 Folio 250 al 259 del cuaderno de primera instancia 12 Folio 261 al 264 del cuaderno de primera instancia 13 Folio 270 al 286 del cuaderno de primera instancia 14 Folio 298 al 310 del cuaderno de segunda instancia

2. Se DECLARA probada, de oficio, la excepción de culpa exclusiva de la víctima, por las razones expuestas en este proveído, frente a la demandada

Fiscalía General de la Nación.

3. NIÉGANSE las súplicas de la demanda en relación con la Fiscalía General de la Nación, por las consideraciones consignadas en la parte motiva de este proveído.

4. Declárase inhibida la Sala para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda en relación con la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por lo expresado en la parte motiva y a tono con la declaración primera de esta resolutiva.

(…)”. Para tomar esta decisión, el A-quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer término, llevó a cabo un análisis sobre las excepciones propuestas por

la Policía Nacional en la contestación de la demanda, esto es, inepta demanda por falta de los requisitos formales y la improcedencia de la acción de reparación directa para reclamar perjuicios derivados de falsa motivación de un acto administrativo, por lo que consideró que están llamadas a prosperar en la medida que, si bien se admitió inicialmente la demanda en contra de la Policía Nacional, tal hecho se dio por cuanto la imputación formulada por la parte actora la vinculaba a los hechos sucedidos el 17 de febrero de 2004, cuando se allanó la residencia del hoy actor y se le detuvo bajo la sindicación de ilícitos contra la seguridad pública. Adujo que está acreditado que el demandante fue retirado de la Policía Nacional por medio de la resolución 00325 del 20 de febrero de 2004, de tal manera que siendo esta una decisión discrecional del director general de la institución, el actor debió ejercitar dentro del término correspondiente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues es evidente que se trata de una decisión autónoma de la acción penal que inició en su contra la Fiscalía, razón por la cual la acción de reparación directa no es la procedente para cuestionar la legalidad de dicho acto y constituye una indebida escogencia de la acción que torna inepta la demanda en cuanto a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. En segundo lugar, concluyó que el actor fue detenido en situación de flagrancia y puesto a disposición del fiscal de turno el 18 de febrero de 2004 por el delito de porte ilegal de arma de fuego, por lo que fue dejado en libertad una vez rindió diligencia de indagatoria al día siguiente, esto es, el 19 de febrero, teniendo en

cuenta lo dispuesto en el artículo 347 del Código Penal vigente para la época de los hechos. Señaló que la situación jurídica del señor Vasco López fue resuelta por medio de resolución del 1 de octubre de 2004, esto es, siete meses y once días después de haberse rendido la diligencia de indagatoria (19 de febrero de 2004), situación que si bien supera el término de diez (10) días previsto en el inciso tercero del artículo 354 del C.P. para este efecto, lo que constituye una irregularidad en el trámite oportuno de la acción y torna defectuoso el procedimiento, resulta claro que esta irregularidad no es causa eficiente del daño que alegan los demandantes se les causó, esto es, el retiro de las institución policial, pues no se demostró el nexo causal entre la investigación y este retiro. Sostuvo, finalmente, que el ex agente de policía fue destituido en el marco de un proceso disciplinario que inició el 19 de febrero de 2004 y concluyó el 18 de abril de 2006, al haberlo hallado responsable de tener nexos con grupos al margen de la ley y otras conductas, decisiones administrativas que gozan de presunción de legalidad y dejan claro que el retiro discrecional de la Policía Nacional y la decisión sancionatoria disciplinaria de destitución, tienen origen en hechos que se venían presentando con antelación a la investigación penal a cargo de la Fiscalía, circunstancia que permite concluir que el actor estaba en la obligación de soportar la investigación penal seguida en su contra, por lo que declaró probada la excepción de culpa exclusiva y determinante de quien se aduce como víctima

directa en el proceso y se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia de primera instancia fue notificada por medio de edicto fijado en la secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de diciembre de 2011, y desfijado el 19 de diciembre de ese año15. 2.4 El recurso de apelación contra la sentencia La parte actora interpuso recurso de apelación el 12 de enero de 201216, que fue concedido mediante auto del 31 de enero de 201217, y admitido por el Consejo de Estado mediante proveído del 18 de abril de 201218. El apelante reiteró de manera general los argumentos de la demanda y manifestó su inconformidad con el fallo que no accedió a las pretensiones, al sostener que la 15 Folio 311 del cuaderno de segunda instancia 16 Folio 312 al 314 del cuaderno de segunda instancia 17 Folio 317 del cuaderno de segunda instancia 18 Folio 320 del cuaderno de segunda instancia Policía Nacional en acatamiento de una solicitud de la Fiscalía General de la Nación, allanó la residencia del agente Vasco López que arrojó como resultado la incautación de un arma de fuego y otros elementos, situación que generó su destitución de la Policía Nacional por decisión del director general en uso de la discrecionalidad que la ley le otorga para separar a sus efectivos, por lo que infiere que el factor determinante para esta medida fue el desarrollo de esta diligencia de allanamiento y registro. Sostuvo, igualmente, que el actor al quedar separado del servicio continuó subjudice y mientras no le fuera definida su situación jurídica le era improcedente acudir al contencioso administrativo en procura de la reparación del daño, por lo

que estima que este se concretó con la pérdida de su empleo y el escarnio público al que fue expuesto. Señaló que desde el ángulo de lo razonable, si se hubiese optado por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Policía se habría escudado en la sindicación surgida del procedimiento ejecutado por la Fiscalía ya que esta entidad, al abrir investigación de plano contra el actor dejó supeditada su suerte a las resultas del proceso penal, por lo que cuando se produjo la preclusión ya habían transcurrido los cuatro meses para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del C.C.A. Adujo, finalmente, que el daño antijurídico punto de controversia en la demanda tiene razón de existir en el Sub-lite, por cuanto sus consecuencias (pérdida de empleo y escarnio público) son notorias y repudiables, por lo que el nexo de causalidad entre la conducta de las entidades cuestionadas y sus resultados no admiten reparo alguno. 2.4. Trámite en segunda instancia El Consejo de Estado, mediante auto del 16 de mayo de 201219, corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. Por su parte, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional20 y la Nación - Fiscalía General de la Nación21, reiteraron, de manera general, los argumentos que sustentaron sus esc