CE-SECCION TERCERA-66001-23-33-000-2013-00147-01(52993)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso muerte de paciente en establecimiento hospitalario Hospital Universitario San Jorge de Pereira / ACTIVIDAD MÉDICAServicio de urgencias / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Condena / FALLA PROBADA DEL SERVICIO MÉDICO - Lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz. Error de diagnóstico / DERECHO A LA SALUD - Prestación eficiente y oportuna / INCUMPLIMIENTO EN APLICACIÓN DE LEX ARTIS / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - De paciente en recuperar su salud. Muerte por prestación del servicio defectuosa e ineficiente La Sala acoge el concepto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, según el cual (…) [el señor] no recibió el tratamiento acorde a su edad y fue atendido de manera incompleta, y adicionalmente reprocha que la entidad médica sostenga la inexistencia de sospecha clínica de fractura en la pelvis; pues, la edad del paciente y la sola ocurrencia del accidente, en las condiciones en que tuvo lugar (exceso de velocidad) son factores suficientes para sospechar la existencia de lesiones ocultas, como lo sostuvo el dictamen médico, e imponían una auscultación completa y la práctica de todos los exámenes que la lex artis exige para establecer el diagnóstico correcto. En síntesis, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico, esto es, la muerte (…), quien a su vez vio lesionado su derecho a recuperar la salud, como consecuencia del error en el diagnóstico que constituye una falla médica y hace imputable la responsabilidad a la entidad hospitalaria. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo

Sánchez Luque. Al respecto, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numerales 2 y 3; 31113; 34952 numeral 2 y 48842 numeral 9. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS - Apelación. Modifica condena / RECURSO DE APELACIÓNPerjuicios morales / PERJUICIOS MORALES - Reconoce 100 smlmv a hijo / PERJUICIOS MORALESReconoce 50 smlmv a nietos y nieta / PERJUICIOS MORALES - Reconoce 25 smlmv a bisnieto y bisnietas En sentencias del 28 de agosto de 2014, la Sala de Sección tercera unificó su jurisprudencia en cuanto al reconocimiento y tasación de los perjuicios morales, en donde dijo que el concepto del perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. (…) [En el caso bajo estudio,] (…) dado lo anterior, la Sala reconocerá los siguientes rubros por concepto de perjuicios morales. PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL - Medidas de satisfacción: Niega /

MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS / MEDIDA DE ELABORACIÓN

DE SISTEMA DE CONSULTAS DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y SANCIONATORIOS - Niega por ser una medida que excede misión de entidad condenada. Medida de carácter nacional La Sala recuerda que no es posible establecer una obligación en abstracto en cabeza de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira consistente en la elaboración de un sistema de consultas de los procesos administrativos y sancionatorios que se adelantan en contra de las entidades hospitalarias de todo el país, ya que está es una medida de carácter nacional que excede la misión de la entidad demandada, la cual se limita a prestar el servicio de salud de mediana y alta complejidad. Además, la Sala considera que en el sub judice no es posible condenar a la Secretaria Departamental de Salud de Risaralda a la elaboración del sistema de consultas solicitado en las pretensiones de la demanda, por cuanto esta entidad no fue demandada en el presente proceso ni ha contado con la oportunidad para ejercer su derecho de defensa, razón por la cual acceder a lo solicitado por los demandantes sería violatorio de las reglas propias del derecho al debido proceso. DERECHO A LA SALUD - Revoca decisión de primera instancia Niega reconocimiento / DERECHO A LA SALUD - Daño o afectación a la vida de relación En síntesis, la Sala procederá a revocar el reconocimiento efectuado por el A quo a título de daño a la vida de relación, toda vez que los conceptos en que se hizo consistir se encuentran amparados por el perjuicio moral, se itera, que ya ha quedado indemnizado y sobre el cual debe preverse que el juez no puede indemnizar dos veces el mismo perjuicio. SUCESIÓN / DERECHO DE INDEMNIZACIÓN - Transmisión del derecho por causa de muerte /

DERECHO DE INDEMNIZACIÓN - Quien fallece no sufre perjuicios, es decir, no sufre las consecuencias de la muerte, no sufre dolor ni pérdida económica sino sus parientes Si bien la declaratoria de responsabilidad conlleva un derecho de crédito o personal de la víctima, transmisible por casusa de muerte, lo cierto es que esta circunstancia no se configura en el caso de autos. A la sazón, debe preverse que el derecho colombiano no indemniza el daño constituido por el evento dañino en sí mismo, es decir, no indemniza el hecho de la muerte, sino las consecuencias que de ella se derivan, esto es, el daño o perjuicio consecuencia dentro de los cuales se hallan los perjuicios morales, los materiales, y cualquier otro que se encuentre plenamente acreditado. De manera que, quien fallece no sufre perjuicios, es decir, no sufre las consecuencias de la muerte, no sufre dolor ni pérdida económica, por el contrario, son sus parientes más cercanos quienes, finalmente, resultan afectados por las consecuencias que de la muerte se deriven, ya que estos se verán sometidos al dolor que conlleva la pérdida de un ser querido, así como a las erogaciones que por el fallecimiento se causen, tales como las honras fúnebres, o a la cesación del aporte económico que el causante generaba para su familia. Dicho lo anterior, en el caso de autos no hay lugar al reconocimiento de un derecho indemnizatorio en cabeza del causante y, menos aún, a su transmisión por causa de muerte a los demandantes. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - No prospera llamamiento / PÓLIZA DE

SEGURO - Riesgo no cubierto. Siniestro no asegurado Al respecto, obra en el proceso la copia auténtica de la póliza No. 1601312000016 de Responsabilidad Civil Profesional, allegada por la entidad demandante junto con su llamamiento, con vigencia de un año desde el 31 de diciembre de 2011 al 30 de diciembre de 2012. A la sazón debe preverse que los hechos constitutivos del siniestro objeto de reclamo, tuvieron lugar el 7 de febrero de 2011, fecha de fallecimiento (…), de manera que no se encuentra cubierto por la vigencia de la póliza toda vez que es anterior a su inicio. En consecuencia la Sala negará las pretensiones del llamamiento en garantía efectuado en contra de la aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. COSTAS - Condena en 1% del monto de las pretensiones / COSTASCondena. Conducta temeraria: Interposición de recurso / COSTASAplicación a un test de proporcionalidad / COSTAS - Determinación de la cuantía. Criterios: Naturaleza, calidad y duración de la gestión Atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, por cuanto se evidenció la inexistencia del daño alegado, lo que hace que la actuación del impugnante resulte temeraria, al no existir un fundamento razonable para interponer el recurso, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 1% del monto de las

pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00147-01(52993)

Actor: RUBIEL MONSALVE CARDONA Y OTROS

Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Descriptor: confirma la responsabilidad en cabeza de la entidad demandada porque se encuentra probada la falla médica en la prestación del servicio de salud.

Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad del medio de control de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias / Responsabilidad médica por error de diagnóstico / Oportunidad de sanar como parte del derecho a la salud – perdida de la oportunidad Decide la Sala en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada1 y la parte demandante2 contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se resolvió: “1.- DECLARASE administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por el fallecimiento del señor Luis

Eduardo Monsalve Morales, ocurrido el 7 de febrero de 2011 en las circunstancias 1 Fls.349-354 C.P 2 Fls.364-411 C.P de tiempo, modo y lugar que han quedado precisadas en la parte motiva de este proveído. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a pagar en favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales: Para el señor Rubiel Monsalve Cardona, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en favor de Daniel Monsalve Cardona, Paula Andrea Monsalve Duque y Alexander Monsalve Duque, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. Por concepto de daño a la vida de relación: Para el señor Rubiel Monsalve Cardona, la suma equivalente en pesos a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 3.- CONDÉNASE a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a la reparación no pecuniaria – justicia restaurativa – como consecuencia del fallecimiento del señor Luis Eduardo Monsalve Morales, para lo cual, en el término máximo de dos (2) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia, deberá adoptar las siguientes medidas: 3.1.- El señor gerente de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira o su delegado presentará públicamente en una ceremonia en la cual estén presentes los demandantes en este proceso, excusas por los hechos acaecidos que dieron

origen a la presente demanda. 3.2.- Publicar en un lugar visible, en las instalaciones de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, la parte resolutiva de este proveído, publicación que deberá efectuarse por el término de un (1) mes, en lugar visible para las personas que accedan a dicha entidad. 4.- Se declara no probadas las excepciones de “garantías a cargo del asegurado” y “otros seguros” formuladas por el llamado en garantía Mapfre Seguros Generales Colombia S.A por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 5.- CONDÉNASE a la llamada en garantía, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. al pago de las sumas impuestas a cargo de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en los términos del contrato de seguro, en cuanto al límite asegurado y el deducible, de acuerdo a lo precisado en la parte motiva de esta sentencia. 6.- NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 22 de abril de 20133 por Luis Eduardo Monsalve (sucesión), Rubiel Monsalve Cardona (hijo), Daniel Monsalve Cardona, Paula Andrea Monsalve Duque, 3 Fls.1-42 C.1 Alexander Monsalve (nietos), Gabriela Bohórquez Monsalve, Mariana Bohórquez Monsalve, Alejandro Monsalve Rodas (bisnietos) y Mariluz Cardona Marina (nuera) quienes mediante apoderado judicial4 y en ejercicio del medio de control de reparación directa contenida en el artículo 140 del C.P.A.C.A, solicitaron que se declare

administrativamente responsable al Hospital Universitario San Jorge de Pereira por la muerte de Luis Eduardo Monsalve Morales. 1.1. Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, el demandante solicitó condenar a la entidad demandada, a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales y daño a la vida de relación las siguientes sumas de dinero: Demandante Calidad del Perjuicios Daño a la vida demandante morales de relación Luis Eduardo Monsalve Morales Sucesión 600 SMLMV 300 SMLMV Rubiel Monsalve Cardona Hijo 600 SMLMV 300 SMLMV Daniel Monsalve Cardona Nieto 500 SMLMV 300 SMLMV Paula Andrea Monsalve Duque Nieta 500 SMLMV 300 SMLMV Alexander Monsalve Duque Nieto 500 SMLMV 300 SMLMV Alejandro Monsalve Rodas Bisnieto 250 SMLMV 250 SMLMV Gabriela Bohórquez Monsalve Bisnieta 250 SMLMV 250 SMLMV Mariana Bohórquez Monsalve Bisnieta 250 SMLMV 250 SMLMV Mariluz Cardona Marina Nuera 250 SMLMV 250 SMLMV5 - Como medidas de “satisfacción y garantías de no repetición”: 1.- La publicación de la parte resolutiva de la sentencia en la entidad demandada y en las facultades de medicina y administración hospitalaria. 2.- El ofrecimiento de disculpas – justicia restaurativa por parte del Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 3.- La financiación bajo la dirección y administración de la Secretaria Departamental de Salud de Risaralda de la implementación de un sistema de información consultable en la internet donde cualquier persona pueda verificar los casos en que las entidades de salud

han sido demandadas por responsabilidad médico asistencial, el estado de los procesos, los resultados de los procedimientos sancionatorios administrativos y judiciales, las 4 Fls.82 y 86 -89 C.1 5 Suma adicionada mediante escrito de corrección a la demanda presentado el 7 de mayo de 2013 (Fls.79-80 C.1) y admitido por el Tribunal de Primera Instancia mediante auto del 4 de junio de 2013 (Fls.91-93 C.1) causas de las demandas y similares que permitan al consultante establecer las condiciones en que se presta el servicio de salud. 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así6: El día 6 de febrero de 2011 el señor Luis Eduardo Monsalve Morales sufrió un accidente de tránsito, fue trasladado al Hospital San Vicente de Paul de Santa Rosa de Cabal – Risaralda y, finalmente, debido a los síntomas y signos que la víctima presentaba, fue trasladado al Hospital Universitario San Jorge de Pereira. A las 3:45 p.m. del 6 de febrero de 2011, la víctima llegó al Hospital San Jorge de Pereira – Risaralda, donde centraron su atención en la fractura de la epífisis inferior de la tibia, fractura de peroné y luxación de la articulación y ordenaron una ecografía abdominal y valoración por cirugía general. Sin embargo, omitieron el diagnóstico de la fractura de pelvis que la víctima presentaba. En virtud de la omisión, el 7 de febrero de 2011 el señor Luis Eduardo Monsalve Morales falleció a causa de un shock hipovolémico.

2. El trámite procesal Admitida la demanda7, el Hospital Universitario San Jorge de Pereira – Risaralda, fue noticiado de la existencia del proceso8. El asunto se fijó en lista. 2.1.- El 26 de agosto de 2013, el Hospital Universitario San Jorge de Pereira – Risaralda9 contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y propuso como excepción la inexistencia del nexo causal entre el acto médico y el daño, en razón a que la víctima recibió una atención integral durante el tiempo de hospitalización.

Al respecto se resalta: “Así las cosas, es claro que durante el corto tiempo de hospitalización, el paciente estuvo estable hemodinámicamente, sin síntomas de presentar un choque hipovolémico, tal como se vio anteriormente y mucho menos presentó signos de irritación peritoneal o abdomen agudo que indicara la intervención quirúrgica por presencia de hemorragia.

Al paciente se le hicieron los exámenes y valoraciones conforme lo orientan las guías de atención, de acuerdo con las lesiones que le fueron encontradas a su auscultación física y a lo manifestado por el paciente, el cual estuvo consciente, orientado, alerta, tal como se describe en las notas de evolución médica, sin que 6 Fls.3-22 C.1 7 Fls.75-77 C.1 8 Fl. 96-97 C.1 9 Fls.104-123 C.1 se evidencie entonces que haya habido descuido alguno con el paciente como se afirma en el libelo petitorio”. Igualmente, la E.S.E propuso como excepción, la caducidad del medio de control de reparación directa toda vez que:

“La audiencia de conciliación se celebró el día 12 de abril de 2013, fecha a partir de la cual se reanudaba el término de caducidad, debiendo entonces presentarse la demanda a más tardar el día 16 de abril de 2013. No obstante, se observa que tal como lo manifiesta el apoderado de los actores en el hecho 26 de la demanda, la certificación de la Procuraduría fue expedida el 19 de abril de 2013 y consta la presentación de la demanda el día 22 de abril de 2013, lo que significa que el término para presentar el medio de control de reparación directa caducó”. 2.2.- En escrito presentado en la misma fecha, el Hospital Universitario San Jorge de Pereira llamó en garantía a la Aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia en atención a la póliza de responsabilidad civil No. 160131200001610. 2.3.- El 21 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió admitir el llamamiento11 efectuado por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira a la Aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia, quien fue noticiado de la existencia del proceso12. 2.3.1.- El 30 de septiembre de 2013 el apoderado de Mapfre Seguros Generales de Colombia contestó el llamamiento en garantía13, se opuso a él y propuso como excepciones la ausencia de culpa y de responsabilidad de la entidad hospitalaria y el cumplimiento de la lex artis por considerar que: “No cabe duda Honorable Magistrado que la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, realizó todas las gestiones pertinentes para la atención del

paciente con base en los exámenes practicados, las valoraciones, su sintomatología, sus dolencias y manifestaciones y que era imposible para el cuerpo médico sospechar el choque hipovolémico, que de manera errada afirman los demandantes. Nótese, como lo indica el llamante, como la literal clínica indica que una de las características principales de la hipovolemia es la alteración de la hemodinámica y para el caso de autos el paciente registra en la historia clínica buena estabilidad desde el punto de vista hemodinámico”. Igualmente, la llamada en garantía propuso como excepciones el cobro de lo no debido y el enriquecimiento sin justa causa, por cuanto los actores están cobrando a la llamante unas sumas de dinero exorbitantes por hechos en los que no cabe ninguna responsabilidad; la caducidad de la acción reiterando los argumentos de la entidad 10 Fls.124-125 C.1 11 Fls.145-148 C.1 12 Fls.151-152 C.1 13 Fls.154-183 C.1 demandada; y el límite de la eventual condena a lo asegurado en la póliza de responsabilidad civil tomada por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 3Audiencia inicial y audiencias de pruebas y alegatos de conclusión 3.1.- El 22 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial14, en la que el Tribunal Administrativo de Risaralda saneó el proceso y decidió sobre la excepción previa de caducidad del medio de control de reparación directa así: “Se observa entonces que entre el 8 de febrero de 2011, día siguiente al fallecimiento del señor Monsalve Morales, y el 6 de febrero de 2013, fecha de

presentación de la solicitud de conciliación, transcurrió 1 año, 11 meses y 28 días, restando 2 días para que operara la caducidad de la acción; que el trámite de conciliación suspendió dicho término entre el 6 de febrero de 2013 y el 19 de abril de 2013 y que los 2 días de caducidad restantes transcurrieron el 22 y 23 de abril de 2013; siendo inhábiles el 20 y 21. Y Comoquiera que la demanda fue presentada el 22 de abril de 2013, lo fue dentro del término de vigencia de la acción”. Igualmente, en la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Risaralda fijó el litigio y ordenó abrir el proceso a pruebas. 3.2.- El 16 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia de pruebas15 que fue declarada suspendida por la inasistencia de los testigos y reanudada el 6 de febrero de 2014 en la que se recepcionaron los testimonios solicitados. En dicha diligencia se resolvió correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor. Oportunidad que fue aprovechada por el llamado en garantía16, la parte demandante17 y la Entidad demandada18.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda19, por cuanto consideró que: “Para el Tribunal la situación de salud evidenciada en el paciente Monsalve Morales – politrauma – y su antecedente de edad avanzada – 92 años – si

ameritaban la valoración del estado de la pelvis del paciente y la utilización de ayudas diagnosticas como la radiografía pélvica, tomografía computarizada – TAC – o resonancia nuclear magnética – RNM – en orden a establecer el diagnóstico oportuno y tratamiento médico adecuado de dicha lesión, con el fin 14 Fls.212-219 C.1 -1 15 Fls.233-235 C.1 – 1 16 Fls.248-252 C.1-1 17 Fls.253-293 C.1-1 18 Fls.294-301 C.1-1 19 Fls.315-341 C.P de lograr, en la medida de lo posible, el restablecimiento de la salud del paciente, un hemotórax, este último desencadenante de un shock hipovolémico y que erigió en la causa del fallecimiento del paciente, como quedó ampliamente analizado. (…) Para este juez colegiado, la asistencia médica dispensada al señor Luis Eduardo Monsalve Morales en la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira fue sin duda alguna incompleta, tal y como lo refirió el pluri citado dictamen pericial, ya que los síntomas y signos externos y las afirmaciones del mismo paciente en el momento de recibir la atención de urgencias, no son suficientes para establecer o descartar en el caso concreto la presencia de una lesión pélvica, que comúnmente se asocia a pacientes politraumatizados, con mayor razón de avanzada edad como el señor Monsalve Morales – 91 años -, sino que se requiere para la determinación del verdadero estado de salud del paciente – diagnostico – y para el planteamiento del plan a seguir – tratamiento -, de

ayudas diagnósticas como rayos x, que no fueron practicadas al paciente y que eran determinantes para arribar al diagnóstico de fractura de pelvis y posterior tratamiento, como quedó establecido con el dictamen pericial valorado. Así las cosas, concluye la Sala que en el caso concreto la actuación de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira no se ajustó al protocolo de la ciencia médica o la lex artis, por cuanto omitió la práctica de los medios diagnósticos que permitieran establecer la presencia de la lesión – fractura pélvica – y el tratamiento correspondiente a la misma, omisión que permitió que se desencadenara en el paciente un shock hipovolémico que finalmente fue la causa de su fallecimiento”.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1.- El 11 de julio de 2014 el Hospital Universitario San Jorge de Pereira interpuso recurso de apelación20 en contra de la sentencia de primera instancia donde solicitó de manera principal que dicha providencia sea revocada y en su lugar se nieguen las declaraciones y condenas propuestas en la demanda y, de manera subsidiaria, que se reduzcan los montos reconocidos en primera instancia por cuanto consideró que el A quo no valoró integralmente el acervo probatorio obrante en el plenario. Al respecto, se resalta: “En conclusión, fue el informe de necropsia el que permitió determinar que el paciente presentaba una fractura de pelvis, pues mientras estuvo vivo no tuvo ningún síntoma o signo clínico que así lo hiciera sospechar, lo cual confirma con la respuesta dada por el perito o la señora magistrada al momento de ser interrogada por la misma, cuando se le preguntó que si el paciente tenía los

síntomas de una fractura de pelvis, a lo cual el perito contestó que en la necropsia fue encontrada la fractura, no obstante no se refirió a que el paciente los presentara durante su estancia en la E.S.E HUSJ. Finalmente se reitera que el paciente no tenía indicación de toma de rayos x de pelvis. Tal como se dejó dicho al inicio del presente escrito, en su declaración, el perito insistió en que al paciente se le debió practicar unos rayos “x” de pelvis, indicando que las guías del Ministerio de la Protección Social señalaban que dicho examen (rayos x de pelvis) era “mandatario”. 20 Fl.349-354 C. P No obstante lo anterior y revisadas las guías para manejo de urgencias, tercera edición tomo I, vigente para el año 2009 sobre la atención inicial del paciente traumatizado, señala que dicho examen sólo debe realizarse en caso de que existe sospecha clínica o que las condiciones del paciente no permitan su evaluación, situaciones que no se presentaron en el caso de autos, pues no existía sospecha clínica de fractura de pelvis y el paciente estaba consciente, es decir, era posible realizar su valoración”. 2.- El 14 de julio de 2014 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia en el que solicitó: 2.1.- La reparación del “daño moral causado al paciente a favor de la sucesión en los guarismos solicitados en la demanda”. 2.2.- El incremento de los perjuicios morales reconocidos a los demandantes ya que el monto indemnizado por el A quo no corresponde a la realidad de los hechos.

2.3.- Conceder a los demandantes Gabriela Bohórquez Monsalve, Mariana Bohórquez Monsalve, Alejandro Monsalve Rodas y Mariluz Cardona Marian la condición de damnificados y en consecuencia acceder a sus pretensiones indemnizatorias. 2.4.- Incrementar las medidas de reparación simbólica adoptadas en primera instancia de forma tal que tengan un efecto eficaz desde la perspectiva persuasiva que deben tener las sentencias de reparación. 2.5.- Condenar y fijar el valor de las agencias de derecho de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. El 31 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Risaralda citó a las partes a audiencia de conciliación que se llevó a cabo el 2 de septiembre de 2014 y se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandante21. En consecuencia, concedió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad demandada.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 17 de febrero de 2015 esta Corporación admitió los recursos de alzada22 y el 4 de mayo del mismo año el Despacho citó a las partes a audiencia de alegatos de conclusión23 que se llevó a cabo el 27 de julio de 201524 y en la que intervinieron la parte demandante, la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el Ministerio Público.

21 Fls.426-428 C.P

22 Fl.446 C.P

23 Fls.449 C.P 24 Fls.452-454 C.P

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El 25 de julio de 2015 el Ministerio Público presentó el concepto No. 147/201525 en el que

consideró acreditada la responsabilidad de la entidad demandada, en la medida que no se ajustó al protocolo de la ciencia médica o lex artis por cuanto omitió la práctica de los medios de diagnóstico que permitieran establecer la presencia de la lesión – fractura pélvica – y el tratamiento correspondiente a la misma, omisión que permitió que se desencadenara en el paciente un shock hipovolémico que finalmente fue la causa del fallecimiento de Luis Eduardo Monsalve. Encontrándose el expediente al despacho y no hallándose ninguna causal que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir sentencia, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Legitimación en la causa; 2.- Caducidad del medio de control de reparación directa; 3.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3.- Régimen de imputación derivado de la actividad médica; 4.- El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias; 5.- Responsabilidad médica por error de diagnóstico; 6.- Oportunidad de sanar como parte del derecho a la salud – perdida de la oportunidad; 7.- Caso concreto.

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”26, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por

pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen como demandantes Rubiel Monsalve Cardona; Daniel 25 Fls.469-478 C.P 26 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. Monsalve Cardona27, Paula Andrea Monsalve Duque28, Alexander Monsalve Duque29, Alejandro Monsalve Rodas30, Gabriela Bohórquez Monsalve31 y Mariana Bohórquez Monsalve32, quienes respectivamente adujeron la calidad de hijo, nietos y bisnietos de Luis Eduardo Monsalve Morales (víctima); parentescos estos que se encuentran probados con el registro civil de nacimiento de cada uno de los demandantes. Asimismo, acude al proceso Mariluz C