CE-SECCION TERCERA-66001-23-33-000-2015-00160-01(60515)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Tiene a La Previsora S. A.

Compañía de Seguros como llamada en garantía de la E.S.E. Hospital Santa Mónica Dosquebradas / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Existencia de obligación contractual [E]l llamamiento en garantía permite hacer la citación en garantía para todos los casos en los que se evidencie una obligación contractual con el fin de que se garantice el reembolso del pago o la indemnización de perjuicios que resuelva la sentencia, resolviéndose la relación jurídica entre garante y garantizado en el mismo proceso, en virtud de lo preceptuado en el artículo 225 del CPACA. (...) con la prueba allegada junto con el recurso de apelación, se evidencia el vínculo jurídico existente entre La Previsora S.A. Compañía de Seguros y la E.S.E. Hospital Santa Mónica Dosquebradas, que hasta este momento puede quedar probado con el seguro responsabilidad civil – póliza responsabilidad civil No. 1004675, en el cual se evidencia que su expedición data del 15 de mayo de 2012, y su vigencia inició desde el 10 de mayo de 2012 hasta el 10 de mayo de 2013. (...) Conforme los hechos relatados en la demanda, se indica que los mismos datan de 14 de febrero de 2013, y que al encontrarse dentro del período de tiempo en que la póliza de responsabilidad civil extracontractual estaba vigente para las partes, la misma es susceptible de dar vinculación a La Previsora S.A. Compañía de Seguros como llamada en garantía de la E.S.E. Hospital Santa Mónica Dosquebradas, motivo por el cual se revocará el numeral primero del auto proferido el 15 de agosto de 2017 por el

Tribunal de instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00160-01(60515)

Actor: PAOLA ANDREA HENAO MORALES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la E.S.E Hospital Santa Mónica contra el auto del 15 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía solicitado por la mencionada E.S.E. demandada.

ANTECEDENTES 1.- Mediante escrito del 24 de abril de 2015, el apoderado de la señora Paola Andrea Henao Morales y otros, procedió a instaurar el medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y a la C.M.S. Clínica Pinares Médica I.P.S. - Pereira, por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes con la posible falla en la prestación del servicio médico en que incurrieron, al causar la muerte del señor Oscar Ovidio Henao Correa.

2.- Mediante memorial de 27 de enero de 2017, el apoderado de la demandada E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, procedió a solicitar la vinculación de La Previsora Seguros S.A. en calidad de llamada en garantía, anexando documentación para soportar dicho requerimiento. 3.- En providencia del 15 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó el llamamiento en garantía solicitado por la demandada E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, manifestando que la póliza de seguros allegada no se encontraba vigente para la época de los hechos. 4.- El 22 de agosto de 2017, el apoderado de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del auto del 15 de agosto de 2017 proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, solicitando se revocara el mismo y se accediera a la solicitud realizada. 5.- Mediante auto de 6 de octubre de 2017, se resolvió el recurso de reposición presentado y se concedió ante esta Corporación el recurso de apelación presentado por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. CONSIDERACIONES 1.- Normativa vigente. Sea lo primero precisar que la normativa procedimental que rige el trámite y decisión del presente asunto es la dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) – Ley 1437 de 2011, comoquiera que el escrito de demanda fue radicado el 19 de enero de 2015 y, de

acuerdo al artículo 308 del CPACA “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”. 2.- Trámite de la apelación de autos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre este punto debe señalarse que la Ley 1437 de 2011 concibió un trámite más expedito en materia de apelación de autos, pues, siguiendo las reglas dispuestas en el artículo 244 i) la oportunidad para interponerse el recurso de apelación difiere según si se trata de una decisión pronunciada en audiencia, caso en el cual deberá formularse la impugnación “en el transcurso de la misma”, dado que el auto se entiende notificado por estrados; o si se trata de una decisión dictada fuera de audiencia, caso en el cual se notificará por estado y el recurso deberá interponer y sustentarse en los tres (3) días siguientes a la notificación; ii) el ejercicio del derecho de contradicción, se surte, tratándose de autos proferidos en audiencia, inmediatamente se formula el recurso, de manera que el juez “dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien”, mientras que en relación a las decisiones escriturales la contradicción se surte por traslados de tres (3) días “sin necesidad de auto que así lo ordene”. Por último, en lo que se refiere a iii) la decisión del a-quo sobre la concesión del recurso, es claro que en el trámite por audiencias el Juez, inmediatamente, se

pronunciará sobre la concesión del recurso, caso contrario cuando se trata de una decisión adoptada fuera de audiencia. Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite en segunda instancia de la apelación de autos, la norma no estableció tratamiento diferenciado entre la impugnación de aquellos autos que se profieren en el curso de una audiencia y los que no, limitándose a señalar que “3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”, de lo cual se deriva que el Código suprimió el trámite previo de la admisión del recurso, confiando que la verificación de los aspectos procesales pertinentes (v.gr. verificar si la decisión es pasible del recurso o existe una falta de competencia funcional) para la procedencia de la apelación se salvaguardaban con la concesión por parte del aquo. Aun así, advierte el Despacho que esto no implica que el superior funcional no tenga competencia para revisar estos aspectos procesales, de manera que si se llega a configurar un evento de estos, que en últimas, impiden resolver el recurso de apelación formulado, deberá ponerlo de presente mediante auto que determine la inadmisión de la impugnación formulada por una de las partes, tal como lo deja ver, como mayor claridad la afortunada redacción del artículo 326 del Código General del Proceso, en donde se indica que “si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible [el recurso], así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso.” En el presente caso correspondería al Despacho decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en

contra de la decisión de 15 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó la vinculación como llamado en garantía de La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Dicha decisión se notificó mediante estado del 16 de agosto de 2017, por lo que se podía recurrir dentro de los tres días siguientes, los cuales culminaban el 22 de agosto de 2017 y habiéndose presentado y sustentado el recurso en esta última fecha, se entiende que el mismo se interpuso en tiempo. A efectos de cumplir con tal cometido, se verifica que el artículo 226 del CPACA señala que: “el auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo” (resaltado propio), por lo que se entiende que la Corporación es competente para conocer y resolver sobre la apelación interpuesta. 3.- Problema jurídico Resulta necesario determinar si existe razón para vincular a La Previsora S.A. Compañía de Seguros al sub judice como llamada en garantía de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. 4.- Llamamiento en garantía Resulta menester, en primer lugar, establecer que al existir una norma especial que regula la temática correspondiente al sub lite, siendo ésta la contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la que no se procederá a hacer referencia a lo establecido en la ley procesal – Código General del Proceso. En lo concerniente a la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada

en el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: “Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.” Ahora, de acuerdo al artículo 225 del CPACA, los requisitos para formular un llamamiento en garantía son: i) el nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por si al proceso, ii) la indicación del domicilio del llamado o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuera el caso, o la manifestación de que se ignora, lo único bajo juramento que se entiende prestado por la sola presentación del escrito, iii) los hechos en los que se basa el llamamiento y los fundamentos de derechos que se invoquen y iv) la dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. En otras palabras, en esencia la carga procesal de quien pretende formular el llamamiento en garantía reside en la necesidad de señalar y probar, si quiera de manera sucinta, la existencia del vínculo jurídico que une a la parte convocante con el

tercero llamado y las razones de hecho para su procedencia1. Por otro tanto, el Despacho considera pertinente precisar que la admisión del llamamiento en garantía debe ceñirse al cumplimiento de los requisitos formales 1 Al respecto el precedente de la Corporación señala: “Sobre la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. En consonancia con lo anterior, es preciso señalar que la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón de ser el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra, de manera que en la misma litis principal se defina la relación que pueda existir entre llamante y llamado.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 24 de enero de 2007. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 31015. del artículo 172 ibídem, toda vez que las valoraciones de fondo sobre dicho

asunto, esto es, el vínculo legal o contractual, deben efectuarse en la sentencia que ponga fin al respectivo litigio2, por lo que de aceptarse un llamamiento en garantía se deberá correr el respectivo traslado a aquellos. 4.- Caso concreto Se evidencia que en el caso en cuestión, la demandada E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, manifestó el 27 de enero de 2017, que llamaba en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, toda vez que se tomó la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual con dicha entidad, manifestando que dicho documento se encontraba vigente a partir del “25 de mayo de 2013 y cubren de manera initerrumpida (sic) todos los meses desde entonces hasta la fecha de presentación del presente llamamiento en garantía e incluso con vigencia hasta el 1 de ABRIL de 2017, sin que haya existido interrupción en la cobertura, en momento alguno, por cuanto es nuestro UNICO ASEGURADOR desde dicha época hasta ahora, en materia de responsabilidad civil por actos médicos”3. Ahora bien, el Tribunal de instancia decidió en auto de 15 de agosto de 2017, negar el llamamiento en garantía conforme de las pruebas aportadas para ello se observó que la póliza de seguros no se encontraba vigente para el momento de los hechos que interesan al proceso, 14 de febrero de 2013, comoquiera que la misma comprendía desde el 25 de mayo de 2013 hasta el 1 de abril de 2017. Frente a dicha decisión, la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, procedió a impugnar lo referente a la no vinculación de La Previsora S.A.

Compañía de Seguros, indicando que no estaba de acuerdo con dicha providencia, toda vez que en efecto siempre han estado amparados bajo esas pólizas de seguros y por la misma compañía desde el año 2008, argumentó que el original de la póliza de esa vigencia anterior se encontraba en poder de la llamada 2 Al respecto esta Corporación ha sostenido con anterioridad: “Por otra parte, cuando se trata de aceptar o no el llamamiento en garantía, el juez sólo examina si se reúnen los requisitos de carácter formal señalados por la ley porque la responsabilidad que eventualmente les asista a los llamados, sólo es posible definirlo al momento de dictar sentencia, por ende, el examen de responsabilidad o el alcance del derecho contractual (o legal) del llamante, es un asunto de fondo que se examina y resuelve al momento de dictar sentencia, pues sólo en caso de que el llamante resulte condenado, en cuando debe examinarse el contenido de la relación legal o contractual, para ver si da derecho efectivo a la solicitud del llamante.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 19 de febrero de 2004. C.P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicado: 26048. 3 Fl. 177 c1. en garantía y requirió al Tribunal con el fin de que se le solicitara de oficio, igualmente, allegó copia de la Póliza No. 1004675. Ahora bien, precisa el Despacho que el llamamiento en garantía permite hacer la citación en garantía para todos los casos en los que se evidencie una obligación contractual con el fin de que se garantice el reembolso del pago o la

indemnización de perjuicios que resuelva la sentencia, resolviéndose la relación jurídica entre garante y garantizado en el mismo proceso, en virtud de lo preceptuado en el artículo 225 del CPACA. Al respecto el tratadista Hernán Fabio López, señaló: “Es muy frecuente el caso de la persona que contrata un seguro que ampara los perjuicios que puedan deducírsele por responsabilidad civil. Cuando hay lugar a indemnizar a causa de una acción u omisión generadora de responsabilidad civil extracontractual o contractual, surgen dos relaciones jurídicas claramente determinadas: la existente entre el asegurador y el asegurado, y la que se presenta entre el asegurado y la persona perjudicada. La persona perjudicada puede iniciar un proceso contra quien le ocasionó el daño, a fin de obtener la indemnización del perjuicio sufrido, y éste, a su vez, tiene que realizar un desembolso y luego tratar de recuperar lo pagado por cuanto, en últimas, ese pago podría hacerlo quien se comprometió a garantizarlo, Mas el garante, caso de ser condenado el garantizado, no siempre está en la obligación de reembolsar. El llamamiento en garantía lo puede realizar tanto el demandante como el demandado, aun cuando en la casi totalidad de los eventos se efectúa por éste último, lo cual no significa como algunos juzgados lo han estimado, que únicamente sea el demandado el llamado a hacerlo. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de seguro que garantiza el pago de los perjuicios que se deriven del incumplimiento de un contrato, perfectamente puede formularse la demanda en contra del contratante incumplido para que se declare el monto de los

perjuicios y, junto con la demanda, llamar en garantía a la aseguradora para que se le obligue a la indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual del demandado, pues de no existir esta posibilidad, sería necesario esperar al resultado del proceso para luego demandar a la aseguradora, que es la actuación que, precisamente, y en desarrollo del principio de la economía procesal, se quiere evitar.”4 Es menester anotar que en efecto con la prueba allegada junto con el recurso de apelación, se evidencia el vínculo jurídico existente entre La Previsora S.A. Compañía de Seguros y la E.S.E. Hospital Santa Mónica Dosquebradas, que hasta este momento puede quedar probado con el seguro responsabilidad civil – póliza responsabilidad civil No. 10046755, en el cual se evidencia que su 4 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Décima Edición, Bogotá, Editores Dupré, 2009, pág. 349-350 5 Fl. 206, CP expedición data del 15 de mayo de 2012, y su vigencia inició desde el 10 de mayo de 2012 hasta el 10 de mayo de 2013. Ahora bien, conforme los hechos relatados en la demanda, se indica que los mismos datan de 14 de febrero de 2013, y que al encontrarse dentro del período de tiempo en que la póliza de responsabilidad civil extracontractual estaba vigente para las partes, la misma es susceptible de dar vinculación a La Previsora S.A. Compañía de Seguros como llamada en garantía de la E.S.E. Hospital Santa Mónica Dosquebradas, motivo por el cual se revocará el numeral primero del auto

proferido el 15 de agosto de 2017 por el Tribunal de instancia. Finalmente, se precisa que no necesariamente la condena de alguna de las partes en la decisión de fondo, el llamado en garantía a su vez, esté obligado a indemnizar o responder, toda vez que las relaciones jurídicas que los ligan son diferentes. Lo que se determina en esta oportunidad procesal, debe señalarse, que se atiende únicamente a requerimientos formales y per se no implica la prosperidad y condena del llamado en garantía. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda del 15 de agosto de 2017.

SEGUNDO: TÉNGANSE a La Previsora S.A. Compañía de Seguros como llamada en garantía de la E.S.E. Hospital Santa Mónica Dosquebradas.

TERCERO: CONCEDER el término legal previsto en la normatividad vigente para efectos de dar contestación al llamamiento en garantía. Decisión que deberá ser cumplida por el Tribunal de instancia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para la continuación del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA