CE-SECCION TERCERA-66001-33-33-005-2017-00227 -01(60081)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Conflicto de competencia / CONFLICTO DE COMPETENCIA – De los juzgados administrativos de los circuitos de Bogotá y Pereira / CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JUZGADOS ADMINISTRATIVOS – Por el factor territorial para conocer asunto precontractual / CONFLICTO DE COMPETENCIA - Por tratarse de acto previo al contrato de interventoría celebrado en Pereira A pesar de que en el sub lite el problema jurídico verse sobre la legalidad de un acto administrativo expedido con ocasión de la gestión contractual, el Despacho no puede perder de vista que se trata de un acto administrativo precontractual, de manera que se debe dar aplicación a lo establecido en el inciso 2º del artículo 141 del CPACA, que dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (artículo 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141 – INCISO 2 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO – Regulación legal / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL – Deben tramitarse ante el juez el lugar donde se expidió / COMPETENCIA DE JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Conoce de la nulidad de acto administrativo precontractual del domicilio principal del actor si la demandada tiene domicilio en dicho lugar / COMPETENCIA DE JUEZ CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE BOGOTA – Debe conocer sobre el acto administrativo precontractual De acuerdo con las pretensiones planteadas por la parte demandante, la controversia se restringe al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no al de controversias contractuales -se reitera que no se demandó la nulidad del acto previo como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, sino de manera independiente, cuestión perfectamente posible a partir del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. Precisado lo anterior, conviene destacar que, tratándose de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia por razón del territorio se encuentra regulada en el artículo 156 del CPACA. (…) las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho deben tramitarse, a elección del demandante, ante el juez del lugar donde se expidió el acto administrativo impugnado o el del domicilio principal del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga domicilio en dicho lugar. Revisado el expediente, se observa que el acto administrativo demandado se expidió en la ciudad de Bogotá, tal como se constata en el acta de selección del contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 156

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-33-33-005-2017-00227-018(60081)A

Actor: CONSULTEC LIMITADA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y

TURISMOY OTROS

Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA - LEY 1437 DE 2011

El Despacho procede a decidir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda Mediante escrito presentado el 14 de julio de 20151, la empresa Consultec Ltda., por medio de apoderado judicial2, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior –FIDUCOLDEX– y el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo – FONTUR–, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas

(se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Primera. Que se declare la nulidad del Acta fechada el 22 de diciembre de 2014 suscrita por Adriana María Castrillón Bedoya representante legal suplente de FIDUCOLDEX S.A., actuando como vocera del Patrimonio Autónomo Fondo 1 Según el acta individual de reparto obrante a folio 430 del cuaderno principal. 2 Poder que obra a folio 31 del cuaderno principal. Nacional de Turismo FONTUR, DE SELECCCIÓN DEL CONTRATISTA DE LA Invitación Abierta a presentar ofertas FNT-143 de 2014, que tiene por objeto:

interventoría técnica, administrativa, financiera y operativa para la construcción del centro de convenciones de Pereira y Risaralda EXPOFUTURO, en el municipio de Pereira, departamento de Risaralda. Obras correspondientes a la segunda fase, partes A y B, de acuerdo a los estudios y diseños elaborados por la cámara de comercio de Pereira (…). “Segunda. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a los demandados al pago de lo que se preveía como utilidad por el desarrollo del contrato objeto del proceso de selección, de conformidad con la propuesta presentada por CONSULTEC LTDA, equivalente a $55158.860 (…). N “Tercera. Que la cantidad líquida reconocida como restablecimiento del derecho se indexe con base en el costo de vida o IPC certificado por el DANE, teniendo como base un valor histórico de $55158.860 para el día 9 de enero de 2015 (…). “Cuarta. Que la anterior suma de dinero debidamente actualizada con el IPC, devengue los intereses moratorios de que trata el numeral 4 del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”3.

2. Conflicto de competencia 2.1. El Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, en audiencia inicial celebrada 12 de julio de 20174 y con fundamento en el numeral 4 del artículo 156 del CPACA5, declaró su falta de competencia para conocer del sub examine, por el factor territorial. Consideró que como se trataba de un asunto de controversias contractuales, la competencia se debía determinar en atención al lugar de

3 Las pretensiones 2, 3 y 4 fueron ajustadas a partir del escrito de subsanación de la demanda, visible a folios 442 a 444 del cuaderno principal. 4 De acuerdo con la grabación de la audiencia inicial contenida en el CD obrante folio 584 del cuaderno de principal. 5 “Artículo 156. Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas (…) 4. En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si este comprendiere varios departamentos será tribunal competente a prevención el que elija el demandante” (se destaca). ejecución del contrato de interventoría FNT – 005 de 2015 (Pereira) celebrado como consecuencia del proceso de selección adelantado. Por consiguiente, remitió el expediente a los Juzgados Administrativos de ese circuito judicial. 2.2. Por su parte, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, a través de auto del 15 de agosto de 20176 y con fundamento en el numeral 2 del artículo 156 del CPACA7, también declaró su incompetencia para conocer de la controversia, porque, a su juicio, la competencia correspondía a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, en razón al lugar de expedición del acto de adjudicación impugnado, que fue esta ciudad. Así, en atención a lo previsto en el artículo 158 del CPACA, propuso el conflicto negativo de competencia y envió las diligencias a esta Corporación, para que defina cuál es la autoridad judicial

competente. 2.3. A través de auto del 7 de noviembre de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos8. 2.3.1. La parte actora sostuvo que el medio de control ejercido fue el de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, consideró que el juez competente, en razón del territorio, es el de Bogotá, de conformidad con lo previsto numeral 2 del artículo 156 del CPACA, debido a que el acto administrativo de adjudicación cuya nulidad se pretende fue expedido en esta ciudad9. 6 Folios 589-591 del cuaderno de segunda instancia. 7 “Artículo 156. Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas (…) 2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar” (se destaca). 8 Folio 598 del cuaderno de segunda instancia. 9 Folios 601 a 603 del cuaderno de segunda instancia. 2.3.2. Las entidades demandadas, Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo –FONTUR– solicitaron que se dirimiera el conflicto de competencia de conformidad con las reglas establecidas para los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 158 del CPACA10, a esta Corporación le corresponde decidir los conflictos de competencia suscitados entre juzgados

administrativos de distinto distrito judicial, como el presentado en el sub lite. De otra parte, de acuerdo con lo normado en el artículo 125 del CPACA11, el Despacho tiene competencia funcional para resolver el asunto de la referencia, dado que la providencia que resuelve el conflicto de competencia no se encuentra dentro de aquellas que deben ser dictadas por la Sala.

2. Caso concreto En el sub lite, las pretensiones tienen como finalidad que se declare la nulidad del acto de adjudicación expedido por FONTUR dentro del proceso de selección FNT143 de 2014 y que, como consecuencia, se reconozca al demandante la utilidad que esperaba percibir si hubiera ejecutado el contrato en cuestión12. 10 Artículo 158. “Los conflictos de competencia entre los Tribunales Administrativos, y entre estos y los jueces administrativos de diferentes distritos judiciales, serán decididos de oficio o a petición de parte por el Consejo de Estado (…)”. “Cuando una Sala o sección de un tribunal o un juez administrativo declarare su incompetencia para conocer de un proceso por considerar que corresponde a otro Tribunal o a un juez administrativo de otro distrito judicial, ordenará remitirlo a este, mediante auto contra el cual sólo procede el recurso de reposición. Si el tribunal o juez que recibe el expediente también se declara incompetente, remitirá el proceso al Consejo de Estado para que decida el conflicto (…)” (se destaca). 11 Artículo 125. “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de

única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. En ese contexto, queda claro que la parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (y no el de controversias contractuales: no se pidió la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto previo -numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993ni tampoco se elevó petición alguna en relación con la nulidad del negocio jurídico), de manera que el problema a resolver se enmarca únicamente en la validez del acto por medio del cual se seleccionó el contratista y toda vez que dicho acto tiene una naturaleza precontractual, de conformidad con el inciso 2 del artículo 141 del CPACA13, se insiste que el medio de control por el cual se debe adelantar el sub lite corresponde al de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo expuesto en precedencia significa que la controversia planteada se enmarca dentro del medio de control de previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, a pesar de que en el sub lite el problema jurídico verse sobre la legalidad de un acto administrativo expedido con ocasión de la gestión contractual, el Despacho no puede perder de vista que se trata de un acto administrativo precontractual, de manera que se debe dar aplicación a lo establecido en el inciso

2º del artículo 141 del CPACA, que dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (artículo 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138). Dicho de otro modo, de acuerdo con las pretensiones planteadas por la parte demandante, la controversia se restringe al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no al de controversias contractuales -se reitera que no se demandó la nulidad del acto previo como fundamento de la nulidad absoluta 12 Contrato número FNT – 005 de 2015, obrante a folios 381 a 404 del cuaderno principal. 13 Artículo 141 “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad (…). “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso (…)” (se destaca). del contrato, sino de manera independiente, cuestión perfectamente posible a partir del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-14. Precisado lo anterior, conviene destacar que, tratándose de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia por razón del territorio se encuentra regulada en el artículo 156 del CPACA, en los siguientes términos: “Artículo 156. Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: “(…). “2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se

expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar” (se destaca). Así las cosas, las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho deben tramitarse, a elección del demandante, ante el juez del lugar donde se expidió el acto administrativo impugnado o el del domicilio principal del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga domicilio en dicho lugar. Revisado el expediente, se observa que el acto administrativo demandado se expidió en la ciudad de Bogotá, tal como se constata en el acta de selección del contratista (obrante a folios 373 a 380 del cuaderno principal). En razón a lo expuesto, la competencia para conocer del asunto está determinada por el lugar de expedición del acto administrativo acusado, de acuerdo con la elección realizada por la parte demandante al momento de presentar el escrito de demanda, que fue la ciudad de Bogotá, por tal razón, se remitirá el proceso al Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá. 14 Al respecto, se puede consultar la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de junio de 2015, expediente 47001-23-33-000-2014-00045-01(54.794), Magistrada Ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz (E) “Con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- (…) todos los actos precontractuales pueden demandarse de forma separada con la nulidad absoluta del contrato”. Adicionalmente se pueden consultar decisiones más recientes de esta Subsección como lo son:

auto del 2 de febrero de 2017, expediente 47001-23-33-000-2014-00045-01(54.794) y auto del 22 de junio de 2017, expediente 25000233600020140135101 (54.344), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Por lo expuesto, se

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá es la autoridad judicial competente para conocer del presente asunto, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, REMITIR el expediente al mencionado Despacho judicial para lo de su cargo y ENVIAR copia de esta providencia al Juzgado Quinto

Administrativo del Circuito de Pereira.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO SJAG/LZ – MAMG – 16C + 3 CDS